STS, 11 de Mayo de 1994

Ponente:D. ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ
Número de Recurso:129/1993
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:11 de Mayo de 1994
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE HOMICIDIO. En efecto, si bien es cierto que la apreciación de circunstancias agravantes que no han sido invocadas por las partes acusadoras implica vulneración del ""principio acusatorio"" y conlleva una incuestionable ""indefensión"" para el imputado, al no tener la oportunidad de estructurar y conducir su defensa y prueba en torno a los extremos concretos objeto de la imputación formal, ello no sucede en el caso enjuiciado, pués el evidente parentesco entre la ""alevosía"" y el ""abuso de superioridad"" (conocida como alevosía de segundo grado o menor), elimina cualquier atisbo de novedad o cambio súbito y sorpresivo en las tesis acusatorias, como se lee en la S. de 18 de Junio de 1.991, que contempla un supuesto sino igual muy similar al atención de la Sala. Se condena al acusado. Se desestima la apelación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, los acusadores particulares D. Pedro Enriquey Dª. Marcelinay el procesado Eloy, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) que condenó a dicho procesado por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández y estando dichos recurrentes representados: la acusación particular por el Procurador Sr. García Díaz, el procesado por el Procurador Sr. Sánchez Jauregui Alcaide y los recurridos Robertopor la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez, Luis Carlospor la Procuradora Sra. González Diez, Bernardopor el Procurador Sr. Ibañez de la Cardiniere y Hugopor el Procurador Sr. Deleito García.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Mataró instruyó sumario con el número 2 de 1.990 contra Eloy, Roberto, Luis Carlos, Hugo, Bernardoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) que, con fecha 7 de Octubre de 1.992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado: que entre la última hora del día siete de Agosto de mil novecientos noventa y las primeras del siguiente, se produjo en la localidad de Premiá de Mar, un incidente entre dos grupos de jóvenes, por causas no exactamente determinadas, en el curso del cual fué agredido Jesús María, conocido como "Chapas", que acudió a refugiarse en el bar la Plaza, situado en la que se halla el Ayuntamiento, donde fué atendido y curado por el titular del establecimiento, Ernesto, que hubo de enfrentarse con dos personas, que, habiendo seguido a Jesús Maríaal interior, seguían insultándole y propinándole nuevos golpes, hasta conseguir expulsarlos, sin que con ello terminara el conflicto, pues, por el contrario, el grupo de los agresores, integrado por cinco jóvenes, y otro, formado por un número no concretado de ellos, airados por la afrenta inferida a su amigo, se dirigieron a la zona de la playa con los ánimos excitados por los acontecimientos, mostrando ambos una actitud inamistosa y de enfrentamiento, creándose una situación peligrosa, que pudo ser controlada por Agentes de la Policía Local, que, alertados y conocedores de lo que ocurría, hicieron acto de presencia en el lugar donde se habían concentrado otras personas, ajenas al lance violento, en misión pacificadora y preventiva, invitando a los presuntos contendientes a separarse y mantenerse en lugares distintos mientras los exhortaban a deponer su agresividad, hasta que Antonio, de diez y siete años de edad, se alejó súbita e imprevistamente del lugar, para, tras atravesar la carretera, dirigirse hacia el pueblo, dirección que, al percatarse de ello, tomaron también otros jóvenes, en número no esclarecido con total rigor, pero que puede fijarse entre cuatro y seis, entre los que figuraban los procesados Eloy, Luis Carlos, Jose Luisy Hugo, sin que conste plenamente acreditada la presencia de los otros dos procesados, Robertoy Bernardo, los cuales alcanzaron al primero, en una calleja próxima, en la que se encontraba un contenedor de basuras, junto al cual Luis Carlospropinó un puñetazo a Antonioy, seguidamente, Eloy, que había sacado un arma blanca, de cuya tenencia no existe constancia tuvieran noticia sus acompañantes, y sin que conste que los del grupo se hubieron concertado para matar o herir gravemente al perseguido, le acometió, infiriéndole tres pinchazos que produjeron herida incisa penetrante, a tres centímetros por debajo y hacia la izquierda del pezón derecho, otra asímismo incisa penetrante, tres centímetros y medio por debajo y hacia la izquierda de dicho pezón, y una tercera de similares características, catorce centímetros y medio por debajo, en el flanco derecho, además de otras dos a nivel del tercio superior y externo del antebrazo derecho, incisas ambas y separadas unos cuatro centímetros, las cuales causaron gran derrame pleural derecho y hemotorax del mismo lado, con otros efectos lesivos, que generaron la muerte por shock hemorrágico, aunque no impidieron que la víctima consiguiera incorporarse del suelo, donde había recibido una patada de Jose Luis, en presencia de Hugo, que habían llegado tras los anteriores, y, andando, pudiera llegar al punto de partida, muy pocos minutos después de haberlo abandonado, dejando por el trayecto un reguero de sangre, en demanda de auxilio, que resultó inútil, por cuanto ingresó cadáver en el centro hospitalario al que fué trasladado inmediatamente, mientras los procesados se alejaban del lugar, sin prestarle auxilio alguno, o recabarlo de la Autoridad, reprochándole a Eloyque se había pasado.

    No se ha acreditado que cualquiera de los procesados, y concretamente Eloyy Jose Luisestuvieran embriagados o drogados, tuvieran enfermedad mental alienante, o alteración de su personalidad que produjera una disminución de sus facultades intelectivas o volitivas, afectante a la consciencia de los actos realizados y control de su voluntad, en relación con los hechos llevados a cabo por cada uno de ellos.

    Todos los procesados, en la fecha de autos, eran menores de diez y ocho años y mayores de diez y seis".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS: A) Al procesado, Eloy, como autor responsable de un delito de homicidio, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de menor edad, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION MAYOR, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales correspondientes, así como a que indemnice a Don Silvioy Doña Marcelina, padres de Antonio, en la suma de SEIS MILLONES DE PESETAS, a cada uno.

    1. Al procesado, Luis Carlos, como autor responsable de un delito de omisión del deber de socorro, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de menor edad, a la pena de cien mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de un día por cada cinco mil, o fracción de esta suma que dejare de satisfacer y como autor de una falta del artículo 582, a la pena de quince días de arresto menor, así como al pago de las costas procesales correspondientes.

    2. Al procesado, Jose Luis, como autor responsable de un delito de omisión del deber de socorro, precedentemente definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de menor edad, a la pena de CIEN MIL PESETAS de multa, con arresto sustitutorio de un día por cada cinco mil o fracción de esta suma que dejare de satisfacer, y como autor de una falta del artículo 582, a la pena de QUINCE DIAS DE ARRESTO MENOR; así como al pago de las costas procesales correspondientes.

    3. Al procesado, Hugo, como autor responsable de un delito de omisión del deber de socorro, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de menor edad a la pena de CIEN MIL PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de un día por cada cinco mil, o fracción de esta suma que dejare de satisfacer, y como autor de una falta del artículo 582, a la pena de QUINCE DIAS DE ARRESTO MENOR, así como al pago de las costas correspondientes.

    Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados, Robertoy Bernardo, de los delitos de que fueron acusados, con costas de oficio, y a los restantes procesados del delito de asesinato, de que, como autores o cómplices fueron acusados.

    Se decreta el comiso del arma, a la que se dará el destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas que se les impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, los acusadores particulares D. Pedro Enriquey Dª. Marcelinay el procesado Eloyque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, la representación de la acusación particular y del procesado, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes:

    RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.- UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 406.1º del Código Penal, y consiguiente aplicación indebida del art. 407 y 10.8ª (abuso de superioridad), del mismo Texto Legal.

    RECURSO DE LOS ACUSADORES PARTICULARES D. Pedro EnriqueY Dª. Marcelina.- PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido el artículo 406, 1º, del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción asimismo del artículo 406,1º, del Código Penal.

    RECURSO DE Eloy.-

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto por el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que, a la vista de los hechos que se declaran probados en la Sentencia, el Tribunal "a quo" ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 24.2 de la Constitución Española que erradica la posibilidad de la indefensión.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, acogido al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruídas las partes de los recuros interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 28 de Abril de 1.994. El Excmo. Sr. Don José María Iscar, representante del Ministerio Fiscal, el Letrado Don Manuel González y el Letrado Don José María Cánovas Delgado, patrocinadores respectivos de la acusación particular y del procesado, informaron en apoyo de sus recursos. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo 1º de la acusación particular e impugnó el 2º, lo que hizo igualmente respecto al recurso interpuesto por el procesado. El Letrado de la acusación impugnó los motivos del recurso formalizado por el procesado y el de éste impugnó los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y acusación particular. El Letrado Sr. González Ibañez, como del recurrido Luis Carlos, impugnó el motivo 2º del recurso interpuesto por la acusación particular y se adhirió al del procesado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia condena al procesado Eloy, como autor de un delito de homicidio, con la concurrencia de las circunstancias agravante de abuso de superioridad y atenuante de minoría de edad penal, a 10 años de prisión mayor.

Condena igualmente a los procesados Luis Carlos, Jose Luisy Hugo, como autores de un delito de omisión del deber de socorro y una falta de malos tratos, con la concurrencia en todas ellos de la circunstancia de ser menores de edad, a las penas, a cada uno , de 100.000 pesetas de multa (con el pertinente arresto sustitutorio) por el delito, y 15 días de arresto menor por la falta y absuelve de las infracciones objeto de acusación formal a los también acusados Robertoy Bernardo.

Contra dicha sentencia se alzan en impugnación casacional el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el procesado Eloy, que vertebran, el primero por medio de un sólo motivo y corriente infracción de Ley (por falta de aplicación del artículo 406.1 del Código Penal y consiguiente aplicación indebida de los artículos 407 y 10.8 del mismo texto legal, en relación al procesado Eloy), el segundo por dos motivos (ambos por vulneración del artículo 406.1 del Código citado, el 1º referido al acusado Eloyy el 2º a Luis Carlosy Jose Luis), y el tercero por otros dos (el 1º por conculcamiento de preceptos constitucionales y el 2º por aplicación indebida del artículo 10.8 del Código Penal). Razones de técnica jurídica y practicidad formal aconsejan a la Sala el estudio y análisis prioritario de la censura casacional formulada por las acusaciones pública y privada.

SEGUNDO

Con diversos matices no esenciales y puntualizaciones diferentes sobre puntos accesorios y accidentales, pero de igual contenido en cuanto a la finalidad pretendida por los mismos, no otra que demostrar la presencia de la "alevosía" en la conducta llevada a cabo por el procesado Eloyen la agresión que llevó a cabo en la persona de la víctima, para así incardinar el hecho ilícito en la figura de "asesinato", se vertebran el motivo único del recurso formulado por el Ministerio Fiscal y el primero de los dos que integran la impugnación causada por la acusación particular, con sede ambos en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denunciadores los dos de la falta de aplicación del artículo 406.1 del Código Penal y consecuente aplicación indebida de los artículos 407 y 10.8 del mismo texto legal, lo que conlleva que el estudio y resolución de ambos, deba ser objeto de un análisis conjunto y unitario.

Como se lee en la reciente S. de 13 de Enero de 1.994, que cita las de 9 de Marzo y 9 y 30 de Junio de 1.993, esta Sala, reiterada y pacíficamente viene estimando necesario para la apreciación de la circunstancia agravante de "alevosía", la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos, empleo de medios, modos o formas en la ejecución que, en cuanto tienden a asegurarla, y a su vez a asegurarse contra la defensa del ofendido, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de un "plus" de antijuricidad y culpabilidad.

Indudablemente que la figura ha sido polémica y que ha sufrido una evolución en la doctrina de esta Sala. En las últimas décadas, lo fundamental y suficiente para la apreciación de la "alevosía" era que la conducta del agente fuese objetivamente alevosa, lo cual entrañaba de por sí una antijuricidad agravada, consistente en la utilización de medios, modos o formas en la ejecución, tendentes a lograrla sin riesgo para el agente proviniente de la defensa del ofendido.

Posteriormente, sin desconocerse la naturaleza objetiva de la agravante, se destacan y resaltan en la misma aspectos subjetivos.

Así, esta Sala exige en la actualidad un "plus" de culpabilidad, precisando una previa selección de medios disponibles y siendo imprescindible que el infractor se haya representado, aunque lo sea instantáneamente, un "modus operandi" que suprima todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, obrando de tal manera el agente consecuente a lo proyectado y representado.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de los que se valga el sujeto activo para asegurar el resultado, excluir toda defensa y eliminación consiguiente de riesgo para su persona, la Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: a) el llamado "proditorio" o traicionero, si concurre celada, trampa o emboscada; b) el conocido por "desvalimiento", en el que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa, y c) el "sorpresivo", que se materializa en un ataque súbito e inesperado. Este último, quizás el más característico y frecuente, viene representado por el ataque repentino e impensado a la víctima, con total privación de defensa a ésta dado el modo rápido y no esperado de la agresión, siendo alevosa por tanto toda muerte por sorpresa, ya que lo decisivo es que el agredido no tiene tiempo para reaccionar defensiva u ofensivamente.

El relato histórico acreditado -intangible dado el cauce casacional elegido por los impugnantes- describe como tras perseguir a la víctima cuatro de los acusados (y quizás otros dos no identificados), le alcanzaron en una calleja próxima en la que se encontraba un contenedor de basuras, junto al cual Luis Carlospropinó un puñetazo a Antonioy "seguidamente" Eloy, "que había sacado un arma blanca"..."le acometió, infiriéndole" los pinchazos que se detallan y causándole las heridas, derrame y hemotorax origen de la muerte por shock hemorrágico, y en el fundamento jurídico 6º, cuando se valora la participación de los coacusados, se recoge que los mismos pretendían de alguna manera impedir la huida de Antonio, en el clima de crispación existente e incluso agredirle, viéndose sorprendidos por la gravísima decisión de Eloyde sacar la navaja e "inmediatamente" apuñalar al perseguido.

Dicho relato descriptivo, complementado con los datos de "hecho" integrados en el fundamento de "iure" referido, evidencia de una forma clara y paladina el carácter súbito, inopinado e inesperado del ataque letal efectuado por el procesado Eloysobre la persona de Antonio. En efecto, la víctima es alcanzada en una calleja por los jóvenes, uno de los cuales le propina un puñetazo y "seguidamente" (según el "factum") Eloysaca la navaja e "inmediatamente" apuñala al perseguido (como recoge el fundamento de "derecho"), esto es sin previa discusión o exigencia de explicaciones por la anterior agresión por parte del grupo de la víctima a un amigo de los acusados. Existe ocultación del arma por el agresor hasta el momento del repentino ataque, pues no otro significado puede atribuirse a la expresión "sacar la navaja e inmediatamente apuñalar". La agresión es seguida e inmediatamente posterior al golpe que recibe en la cara propinado por el otro acusado y ello sin motivo ni aviso. Y por fin, además de la presencia del grupo frente a la víctima, la rapidez del ataque y el empleo de arma blanca frente a una víctima desarmada y reiterando los golpes hasta cinco veces, alcanzando tres el pecho y dos el antebrazo derecho de aquel.

Cúmulo de circunstancias que permiten reputar sin duda alguna de súbita e inesperada la agresión, de manera que incluso los coacusados "se vieron sorprendidos" frente a la repentina decisión y ejecución del atauqe realizado por Eloy, hasta el punto de que en la huida le reprocharon "que se había pasado", dándose por lo tanto el "elemento objetivo de la antijuricidad" que integra la alevosía, aseguramiento del golpe e indefensión de la víctima, y el "subjetivo de la culpabilidad", dolo del agente proyectado tanto sobre la ejecución como sobre la referida indefensión, en el supuesto no buscada y sí simplemente aprovechada.

Ciertamente, en principio, la conclusión no parece ser otra que el acogimiento de los motivos casacionales analizados. No obstante, no puede olvidarse y conviene resaltar el dato esencialísimo -como con fina sensibilidad jurídica y humana indica la S. de 3 de Diciembre de 1.992, de la que se hace eco la de 18 de Mayo de 1.993- de que desde la pena de reclusión menor (en toda su extensión, esto es de 12 años y 1 día a 20 años) que lleva aparejada el homicidio, se pase a la de reclusión mayor en grado má- ximo (esto es de 26 años 8 meses y 1 día a 30 años) pena con que se sanciona el asesinato con extremado rigor, es algo que constituye un elemento importante en la interpretación del sistema. En el supuesto, de acogerse la crítica precedentemente analizada, dada la minoría de edad penal del acusado Eloy, de rebajarse la pena base en un grado (como lo fué en la instancia) la sanción mínima a imponerle lo sería en la extensión de 17 años 4 meses y 1 día. Dicha pena la Sala la considera desproporcionada a las circunstancias concurrentes en el evento (clima de crispación existente) y edad del agente (con una esperanza de vida importante) y contraria a la finalidad de reeducación y reinserción social, proclamada constitucionalmente en el artículo 25.2 de la Carta Magna.

Para un ajuste equitativo de la sanción a la concreta y específica culpabilidad del agente, la Sala debería optar por acogerse a la facultad que le otorga el artículo 65 del Código Penal y rebajar la pena base en dos grados, esto es a la que va de 10 años y 1 día a 17 años y 4 meses y ante la no concurrencia de circunstancia alguna y juego de la regla 4ª del artículo 61 del mismo Código, la pena a imponer al acusado en segunda sentencia sería la de 10 años y 1 día, 1 día más pués de la impuesta en la instancia, lo que deja carente de practicidad a los motivos analizados que, por ello, deben ser desestimados.

TERCERO

El motivo 2º del recurso interpuesto por la representación y defensa de la acusación particular, por la misma vía del número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva citada y corriente infracción de Ley, aduce vulneración igualmente del artículo 406 del Código Penal, en referencia y relación a los procesados Luis Carlosy Jose Luis, en tanto y cuanto los hechos probados describen unos hechos cometidos por los mismos que cumplen los elementos integrantes del delito de asesinato contemplado en el precepto sustantivo referido, denunciado como no aplicado.

Destaca el recurso que del relato descriptivo se desprende un comportamiento coincidente en todos los perseguidores y entre ellos de los acusados Luis Carlosy Jose Luisy que al alcanzar al luego fallecido se produce una plural actuación agresiva, pues el primero propina a la víctima un puñetazo y el segundo le da una patada cuando se encontraba en el suelo y todo ello en el marco en que Eloyle apuñala, lo que denota -dice la impugnación- un acuerdo de voluntades que surge en el momento mismo de la agresión.

El motivo carece de razón suasoria atendible. En efecto, el "factum" -que debe ser respetado íntegramente, dada la vía por la que se vertebra la crítica- expresamente afirma que los coacusados no tenían noticia del porte del arma blanca por Eloy, así como de que no existe circunstancia constatadora de que los acusados, componentes del grupo, se hubieran concertado para matar o herir gravemente a la víctima por ellos perseguida.

En el fundamento jurídico 6º de la sentencia censurada, a modo de complemento "fáctico" se añade la no acreditación de que aquellos (Luis Carlosy Jose Luis) conocieran que Eloypensaba actuar como lo hizo, aprobaran tal comportamiento o estuvieran de acuerdo con él, viéndose, por el contrario, sorprendidos por la "gravísima decisión de Jose Luisde sacar la navaja e inmediatamente apuñalar al perseguido".

Añadiendo que a lo más que puede llegarse respecto a la conducta de los mismos es que "pretendian impedir la huida" de Antonio, "en el clima de crispación existente e incluso agredirle".

La agresión con el puño de Luis Carlosse produce antes de que Eloycomience su agresión con la navaja y no puede admitirse pensara que el último iba a hacer uso mortal del arma, superando aquel comportamiento inicial suyo de una forma desproporcionada y menos aún que lo admitiera.

La conducta o comportamiento de Jose Luis, aplicando un golpe con el pie en el cuerpo de la víctima, caida en el suelo, no revela ni patentiza acuerdo de voluntad alguna con la muy grave decisión de Eloyde apuñalar a la víctima, sino tan solo de actuar según su intención de agredirle, no de manera grave, acorde con la persecución. Dicha actuación no es coadyuvante a la consecución del resultado de muerte, pués su golpe solo denotaba la intención de maltrato, hecho ilícito por el que, al igual que Luis Carlos, viene ortodoxamente condenado.

Debiendo añadirse a todo lo dicho que, como resalta el relato descriptivo, mientras se alejaban del lugar, Luis Carlosy Jose Luisreprocharon a Eloy"que se había pasado".

En conclusión y como afirma la S. de 10 de Febrero de 1.992, citada con agudeza por el Ministerio Fiscal en la impugnación del motivo en fase instructoria, "la coautoría requiere una decisión conjunta en la que las diversas contribuciones, como aspectos parciales del hecho, se vinculan reciprocamente" y añade que "la decisión conjunta no requiere formalidades y por este motivo puede darse en una riña conjunta cuando cada uno de los partícipes sabe que suma su acción a un propósito que las circunstancias del caso revelan como común de todos ellos", lo que no ocurre en el caso cuestionado, pués del hecho probado -como se ha dicho anteriormente- no se deriva en forma alguna el pacto o acuerdo, ni siquiera ímplicito de Luis Carlosy Jose Luiscon Eloypara efectivar una agresión mortal al perseguido, ni su actuación revela una intencionalidad que fuese más alla del simple maltrato, por el que correcta y ortodoxamente vienen condenados.

El motivo pués y como se intuye, no puede por menos que perecer.

CUARTO

El motivo 1º del recurso interpuesto y formalizado por la representación causídica y defensa técnica del procesado Eloy, canalizado por la vía formal del número 1º del artículo 849 de la Ley rituaria citada, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución, que proscribe la posibilidad de "indefensión", ya que el juzgador ha apreciado la agravante de abuso de superioridad (artículo 10.8 del Código Penal), sin que las acusaciones aludieran en ningún momento a la misma y sí sólo imputaron al recurrente ser autor de un delito de asesinato cualificado por la "alevosía".

El motivo es inatendible. En efecto, si bien es cierto que la apreciación de circunstancias agravantes que no han sido invocadas por las partes acusadoras implica vulneración del "principio acusatorio" y conlleva una incuestionable "indefensión" para el imputado, al no tener la oportunidad de estructurar y conducir su defensa y prueba en torno a los extremos concretos objeto de la imputación formal, ello no sucede en el caso enjuiciado, pués el evidente parentesco entre la "alevosía" y el "abuso de superioridad" (conocida como alevosía de segundo grado o menor), elimina cualquier atisbo de novedad o cambio súbito y sorpresivo en las tesis acusatorias, como se lee en la S. de 18 de Junio de 1.991, que contempla un supuesto sino igual muy similar al atención de la Sala.

El extremo pués, como se anticipó y máxime después de las argumentaciones contenidas en el fundamento jurídico 2º de la presente, debe ser desestimado.

QUINTO

Residenciado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal repetida, el motivo 2º del recurso del procesado Eloy, aduce infracción, por aplicación indebida, de la agravante de abuso de superioridad del artículo 10.8 del Código Penal.

El motivo, carente de por sí de fundamento atendible, queda vacio de contenido casacional, en cuanto y como se explicita en la consideración jurídica 2ª de la presente resolución, la tesis esgrimida, con idéntico contenido y finalidad, por las acusaciones pública y privada, de entender la conducta del hoy recurrente impregnada del carácter "alevoso", fué acogida por la Sala, si bien formalmente y por su carencia de practicidad a efectos punitivos, no se estimaron los correspondientes motivos, la misma, la actuación del impugnante contiene todos y cada uno de los elementos precisos para la apreciación de la agravante de "abuso de superioridad" (o alevosía de segundo grado), más los necesarios para el acogimiento de la "alevosía", pués lo que contiene lo más contiene lo menos.

El motivo pués, procede ser desestimado.

SEXTO

Los recursos interpuestos por las acusaciones pública y privada y por el procesado Eloydeben decaer.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION POR infracción de Ley, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, los acusadores particulares D. Pedro EnriqueY Dª. Marcelinay el procesado Eloy, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de BarceloNA (Sección Segunda), con fecha 7 de Octubre de 1.992, en causa seguida contra el procesado Eloypor delito de homicidio. Condenamos a la acusación particular y al procesado al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.