STS, 20 de Julio de 2001

Ponente:SANCHEZ MELGAR, JULIAN
Número de Recurso:52/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:20 de Julio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE HOMICIDIO. ROBO. PARTICIPACIÓN. Todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. En primera instancia se condena a los acusados. Se declara no ha lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Maite , Jose María y Jon contra Sentencia núm. 116/1999 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 9 de diciembre de 1999 dictada en el Rollo de Sala núm. 146/98 dimanante del Sumario núm. 3/98 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Jaén, seguido por delito de robo y lesiones con resultado de muerte contra dichos procesados; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados representados por: Jon representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Beatriz López Macías y defendido por el Letrado D. Benjamín J. García-Rosado Caro, y Maite y Jose María representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Esperanza Alvaro Mateo y defendidos por el Letrado Don Claudio A. Vivero Megías.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Jaén instruyó Sumario núm. 3/98 por delito de robo y lesiones con resultado de muerte contra Jon , Maite y Jose María , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de dicha Capital, que con fecha 9 de diciembre de 1999 dictó Sentencia núm. 116/1999, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- APARECE PROBADO Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA, valorando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio oral, que los procesados Jon -nacido el 21 de agosto de 1957- y Maite -nacida el 23 de octubre de 1962- antes circunstanciados, fueron denunciados por Carlos Miguel ante la Guardia Civil de Cambil por supuesto delito de hurto realizado en la vivienda del denunciante sobre las 16 horas del día 23 de mayo de 1998. Interrogada sobre dicha denuncia Maite por la Guardia Civil lo puso en conocimiento de Jon , y decidieron ambos el volver al domicilio de Carlos Miguel sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 en Cambil para apoderarse del dinero que tuviera con la intención de agredirle hasta que les entregara el dinero y en represalia por haber formulado la anterior denuncia como "chivato". Encontraron en el bar del pueblo al procesado Jose María -nacido el 16 de diciembre de 1968 antes circunstanciado- a quien le indicaron que iban a robar al domicilio de Carlos Miguel , accediendo a acompañarles. Sobre las 23 horas del día 23 de mayo de 1998 los tres procesados fueron al domicilio de Carlos Miguel provistos de un hacha y tras violentar la puerta de acceso el procesado Jose María mediante una patada y penetraron en el interior de la vivienda y al ver allí Jose María al propietario abandonó asustado el lugar. Continuaron en la vivienda los procesados Jon y Maite , con la intención que llevaban inicialmente, fue acometido Carlos Miguel , de 71 años de edad, por el procesado Jon quien le comenzó a pegar una brutal paliza con unas botas de gruesa suela, mientras que le exigía todo el dinero que tenía ya que si no lo mataba. Mientras tanto Maite que estaba presente no consta que acometiera a Carlos Miguel . Como consecuencia de los golpes recibidos Carlos Miguel sufrió traumatismo torácico con fractura de las costillas izquierdas 5º, 6º, 7º y 8º derrame pleural izquierdo, neumotórax izquierdo, contusión pulmonar, neumomediastino importante, enfisema subcutáneo y traumatismo craneal entre otros, lesiones gravísimas que terminaron por provocarle la muerte el día 16 de junio de 1998. Tras la agresión los procesados Jon y Maite se llevaron la cartera del anciano lesionado, al que abandonaron malherido, llevándose unas 40.000 pesetas de las que 23.710 pesetas han sido recuperadas, y que se repartieron entre ambos, a pesar del lamentable estado que presentaba el agredido. Carlos Miguel fue encontrado a la mañana siguiente por un familiar desnudo y ensangrentado sobre una cama y trasladado al Hospital General de Especialidades Ciudad de Jaén del S.A.S donde se causó gasto por importe de 989.575 ptas. Los daños causados en la puerta de la vivienda y quebrantado la cerradura de la misma han sido tasados pericialmente en 29.000 ptas. el fallecido era soltero y le sobreviven dos hermanos María Angeles y Hugo ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jon y Maite como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio del art. 138 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRECE AÑOS de prisión a Jon y a DIEZ AÑOS y un día de prisión a Maite , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Y debemos de condenar y condenamos a los procesados Jon y Maite como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia en las personas en grado de consumación de los arts. 237 y 242.2 del C. Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS de prisión a cada uno de ellos, y al pago de las costas.

Y debemos de condenar y condenamos al procesado Jose María como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa de los arts. 137 y 242.2 en relación con los arts. 16 y 62 todos ellos del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO de prisión y pago de costas.

Les será de abono a todos los procesados el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

En cuanto a la responsabilidad civil los procesados Jon y Maite indemnizarán conjunta y solidariamente a los hermanos del fallecido Doña María Angeles y Don Hugo con la cantidad dee 10.000.000 de pesetas y al Servicio Andaluz de Salud con la cantidad de 989.575 pesetas y a los hermanos del fallecido en la cantidad de 16.290 pesetas por lo sustraído y no recuperado. Y deberán indemnizar conjunta y solidariamente los procesados Jon , Maite y Jose María a los hermanos del fallecido la cantidad de 29.000 ptas. por los daños causados en la puerta y cerradura. Cantidades que serán incrementadas, en su caso, conforme el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aprobamos por sus propios fundamentos los autos de insolvencia de los procesados dictados por el Juzgado Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el art. 248.4 de la LOPJ.

Y luego que sea firme esta Sentencia pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se prepararon por las representaciones legales de los procesados recursos de casación por infracción de Ley del art. 849.1 y 2 de la L.E.Crim, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formulado por la representación legal del procesado Jon se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del apartado núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. Infracción por aplicación indebida, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, del artículo 138 del C. Penal.

  2. - Al amparo del apartado 2º del art. 849 de la L.E.Crim. Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la evidente equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Maite y Jose María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    MOTIVOS DEL RECURSO DE LA RECURRENTE DOÑA Maite :

  3. - Se invoca por la vía del art. 849.1º de la L.E.Crim. que considera infringida la Ley a los efectos de interponer recurso de casación: "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal". El motivo de casación alegado trata de poner de manifiesto, la existencia en el presente caso, de infracción por aplicación indebida del art. 138 del C. Penal a mi representada.

  4. - Se formula el presente motivo, con carácter subsidiario al formulado como primero, para el supuesto de inadmisión o desestimación de éste último. Se invoca por la vía del art. 849.1º de la L.E.Crim. que considera infringida la ley a los efectos de interponer recurso de casación: "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal." El motivo de casación alegado trata de poner de manifiesto, la existencia en el presente caso de infracción por inaplicación a mi representada de los artículos 147.1 y 142.1 en relación con el art. 77 todos ellos del C. Penal.

  5. - Se invoca por la vía del art. 849.1º de la L.E.Crim. que considera infringida la ley a los efectos de interponer recurso de casación: "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley penal." El motivo de casación alegado trata de poner de manifiesto, la existencia en el presente caso, de infracción por aplicación indebida a mi representada del art. 28 del C. Penal e inaplicación del art. 29 del C. Penal, en relación con el art. 63 de dicho texto normativo.

  6. - Se invoca por la vía del art. 849.1º de la L.E.Crim. que considera infringida la Ley a los efectos de interponer recurso de casación: "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal." El motivo de casación alegado trata de poner de manifiesto la infracción de Ley, en que ha incurrido la Sala juzgadora al infringir, por inaplicación, el art. 66.1º del C. Penal, en relación con el art. 120.3 de la CE, al no razonarse en la sentencia la extensión de las penas impuestas a mi representado.

    MOTIVOS DEL RECURRENTE Jose María :

  7. - Se invoca por la vía del art. 849.1º de la L.E.Crim. que considera infringida la ley a los efectos de interponer recurso de casación: "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". El motivo de casación alegado trata de poner de manifiesto la infracción de Ley, en que ha incurrido la Sala juzgadora al infringir, por inaplicación, el art. 16.2 del C. Penal al no aplicar a mi representado la exención de responsabilidad criminal prevista en dicho artículo.

  8. - Se invoca por la vía del art. 849.2º de la L.E.Crim que dispone que: se entenderá infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse recurso de casación: "2º cuando haya exitido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". El motivo de casación alegado, trata de poner de manifiesto la infracción de ley producida por inaplicación a mi representado del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 ambos del C. Penal, infringidos como consecuencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  9. - Se invoca por la vía del art. 849.1º de la L.E.Crim. que considera infringida la ley a los efectos de interponer recurso de casación: "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". El motivo de casación alegado trata de poner de manifiesto la infracción de ley, en que ha incurrido la sala juzgadora al infringir, por inaplicación, el art. 66.1º del C. Penal, en relación con el art. 120.3 del la CE, al no razonarse en la sentencia la extensión de la pena impuesta a mi representado.

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista para la resolución de los mismos y los impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de julio de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén condenó a Jon y Maite como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio y de otro de robo con violencia en las personas en grado de consumación, y a Jose María como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa. Todos ellos formalizan este recurso extraordinario de casación, que analizaremos por separado en los fundamentos jurídicos siguientes.

Recurso de Jon .

SEGUNDO

El primer motivo, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 138 del Código penal. En su desarrollo, se alegan dos tipos de razones para dicha impugnación. La primera parece referirla el recurrente a la ruptura del nexo causal entre las lesiones causadas al agredido (que fue objeto de un robo violento, con intención además vengativa de represalia por una denuncia previa que había cursado frente al recurrente y su compañera Maite ) y el fallecimiento producido a causa de tales heridas, de una contundencia brutal, como afirmaron los forenses en el plenario y puede observarse de la simple visualización de las fotografías obrantes en la causa, y ello como consecuencia de que el dictamen pericial indicó que se dejó al lesionado en un estado clínicamente grave, pero el mismo retraso en el inicio de la asistencia médica condicionó la evolución del cuadro. Este aspecto combativo naturalmente decae ante la lectura de los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, dada la vía elegida por el recurrente, que afirman que como consecuencia de los golpes recibidos Carlos Miguel sufrió los traumatismos descritos en el "factum", "que terminaron por provocarle la muerte el día 16 de junio de 1998".

El segundo reproche niega la intención de matar o "animus necandi" en el actuar del recurrente, sino simplemente la intención de lesionar.

La Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 1999, recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

  1. Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

  2. Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

  3. Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

  4. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

  5. Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

  6. Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

  7. Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

  8. Insistencia o reiteración en los actos agresivos.

  9. Conducta posterior del autor.

Desde esta perspectiva, igualmente el motivo tiene que ser desestimado, ya que se describe por la Sentencia de instancia que los procesados iban provistos de un hacha, y que el ahora recurrente propinó a la víctima una brutal paliza con la parte roma del mismo, golpeándole con los brazos y los pies en los que calzaba unas botas de gruesa suela, "mientras le exigía todo el dinero que tenía, si no le mataba". De modo que hay instrumento susceptible de causar la muerte, la mecánica comisiva es letal, las frases proferidas confirmaron el desenlace acontecido, hay reiteración de actos agresivos y, en fin, concurren todos los elementos objetivos de donde dedujo con racionalidad la Sala sentenciadora la intencionalidad del sujeto, que nosotros compartimos plenamente.

En consecuencia, se desestima este primer motivo casacional.

TERCERO

El segundo motivo, por la vía autorizada del apartado segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error en la apreciación de la prueba, alegando como documento el obrante al folio 260 de la causa, que refiere en su tesis la condición de consumidor de opiáceos del recurrente, a los efectos de la concurrencia de una atenuante de drogadicción, bien propia bien analógica.

Los informes periciales, como ha declarado esta Sala con reiteración, no son propiamente documentos a efectos casacionales, salvo que sean únicos, concluyentes, no vengan desvirtuados por prueba alguna y la Sala sentenciadora haya prescindido inmotivadamente de su apreciación. Cierto es que la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero dice que no hay prueba alguna, cuando verdaderamente existían tales informes, como veremos a continuación, pero lo que dicha Sala quiso expresar fue que tales informes no probaban la drogadicción que invocaban las defensas en términos de intensidad suficiente para conseguir la disminución de la imputabilidad pretendida. En efecto, al folio 260, los forenses llegan a las siguientes conclusiones médico-legales: primero, no se aprecian signos ni síntomas físicos y/o psíquicos que sugieran el padecimiento de una enfermedad mental; segundo, que en base a los datos aportados por el informado, podría existir un síndrome de dependencia a drogas por consumo abusivo y reiterado; y tercero, que la facultad intelectiva del sujeto explorado impresiona dentro de los límites de la normalidad, estando su capacidad volitiva y de obrar con libertad conservada para actuar con arreglo a dicho conocimiento. Tal informe fue ratificado en el juicio oral, como el del resto de los procesados, y el Tribunal, en base a tales informes, y declaraciones obrantes en el plenario, consideró que no existía prueba alguna, valorando tales informes (que textualmente no afirman tal dependencia, sino la probabilizan), para tener por disminuida la capacidad de actuar del recurrente, e igualmente de los otros procesados, ya que los informes son idénticos, si bien obrantes a los folios 259 y 289, por lo que el juicio de culpabilidad ha sido correctamente resuelto por la Sala sentenciadora.

Se desestima el motivo, y con él, el recurso.

Recurso de Maite .

CUARTO

Trataremos conjuntamente los tres primeros motivos del recurso de esta recurrente, todos ellos formalizados por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y consecuentemente con pleno respeto a los hechos probados de la Sentencia de instancia, ya que en todos ellos pretende combatir la consideración de autora material del homicidio consumado, y admite en cambio la calificación jurídica, de forma participativa, como autora de un delito lesiones en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, o al menos, como cómplice del autor material, considerando infringidos los artículos 138, 147.1, 142, 77 y 28 del Código penal.

Para dar la oportuna respuesta casacional, hemos naturalmente de referirnos a los hechos probados de la Sentencia de instancia. En ellos se expone como Jon y Maite , molestos por la denuncia que Carlos Miguel había formulado ante la Guardia Civil por hurto en su vivienda, decidieron entre ambos volver al domicilio del denunciante "para apoderarse del dinero que tuviera con la intención de agredirle hasta que les entregara el dinero y en represalia por haber formulado la anterior denuncia"; para ello, con el concurso de Jose María , acudieron "provistos de un hacha", ya en el interior de la vivienda, cuya puerta fue forzada por Jose María , que asustado por la presencia del propietario abandonó el lugar, continuaron los dos procesados, Jon y Maite , propinando el primero a la víctima la brutal paliza a la que ya nos hemos referido, mientras le decía que si no le daba todo el dinero que tuviera "lo mataba", abandonando moribundo a Carlos Miguel , que fue encontrado a la mañana siguiente desnudo y ensangrentado sobre una cama, y acto seguido se repartieron el dinero obtenido fruto del botín entre ambos. La Sala sentenciadora también refleja que "mientras tanto Maite que estaba presente no consta que acometiera a Carlos Miguel ".

La autoría material que describe el art. 28 del Código penal ("quienes realizan el hecho por sí solos"), no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo según dispone el Código Penal es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la Sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será captar quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La Sentencia recurrida declara que aunque Maite no propinara ningún golpe a la víctima, estuvo presente en todo el conjunto del desarrollo de la acción, sin actuar en momento alguno en la defensa del acometido, y asumiendo desde el principio, en virtud del dolo eventual, las consecuencias de la acción, declarando que la "societas sceleris" produce idéntica responsabilidad en todos los partícipes, hasta donde llegue el acuerdo.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado en el precedente citado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. de 29-3-1993, 24-3-1998 y 26-7-2000), ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; 2) que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél; 3) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento y 4) que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En el caso sometido a nuestra consideración, la recurrente participa en la ideación criminal, en represalia a la denuncia cursada por la víctima, y junto a su compañero Jon , decide ir a la vivienda de aquélla para agredirle y para exigirle todo el dinero que tenga. Dentro de ese pacto, convenido entre ambos, se enmarca el arma que portan, un hacha, del que van provistos dice el "factum", y que tiene suficiente entidad mortífera, frente a una persona de ostensible edad con relación a los copartícipes y que vive solo; tras la entrada en la vivienda, se fuerza la voluntad de la víctima en la exigencia del dinero, propinándole una brutal paliza, que le deja medio muerto en la cama (y que tendría después el fatal desenlace acontecido), mientras Jon habla en el curso de la agresión de matarle si no doblega su voluntad (y como represalia por la actuación anterior); finalmente, se reparten ambos partícipes el dinero obtenido, fruto del botín. De manera que aunque la procesada recurrente no realizara actos ejecutivos dirigidos a vulnerar la integridad física de la víctima, su adhesión expresa al pacto criminal y el conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, su misma presencia física, coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su posibilidad participativa cuando se hiciera necesaria, su disponibilidad intimidatoria, su misma inactividad no impidiendo la producción del resultado, ni desentendiéndose de forma alguna de lo que allí ocurría y, en fin, su propia posición de garante ante el ilícito, la convierten igualmente en coautora material. De la fórmula del nuevo art. 11 de nuestro Código penal puede hoy construirse una autoría por comisión por omisión, cuando el omitente ha creado el riesgo mismo para el bien jurídico protegido, mediante una acción u omisión precedente, que no tiene porqué ser lícita, y que puede ser, y lo será con frecuencia, ilícitamente provocada mediante una acción delictiva. A nadie se le ocurriría negar en el ejemplo, algunas veces puesto en las resoluciones de esta Sala, que en el supuesto de tres atracadores, uno de los cuales amenaza con su arma a los empleados y clientes, el segundo se apodera materialmente del dinero y un tercero se limita a encontrarse presente, sin exhibir arma, en el caso de homicidio de uno de los atracados, no considerar a los tres autores materiales tanto del robo como del homicidio. Y ello porque los tres están dispuestos, con su presencia, a intervenir en caso necesario, para la consecución del fin criminal, previamente acordado por todos los copartícipes. Dentro del elemento subjetivo denominado "animus adiuvandi", caben formas de participación no ejecutiva como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso la participación en comisión por omisión. Se ha dicho también que la no oposición del copartícipe actuando en contra del proceso iniciado por los coprocesados por la acción delictiva, o la falta de abandono del lugar del suceso (como aquí ocurrió en el caso de Jose María ) o el no desentenderse de forma alguna, permite ya obtener una primera convicción de su voluntad participativa, pues de otro modo no se entiende que sus acompañantes le permitan contemplar lo que realizan, convirtiéndose en un testigo incómodo. No tiene tampoco sentido quedarse, precisamente mediante la adhesión al proceso delictivo, si no se espera compartir los beneficios que pueda proporcionar. Desde el punto de vista objetivo, su actuación se traduce en el refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso con actos de vigilancia ante la presencia de terceros por el lugar que pudieran contribuir a desbaratar la acción criminal con su actuación en defensa de la víctima, una especial disposición a reforzar también la voluntad delictiva de su compañero, e incluso su responsabilidad legal por haber favorecido la causación del resultado en comisión por omisión. A los efectos de descartar la complicidad propuesta por la defensa, cabría señalar que un destacado sector doctrinal estima innecesaria la posición de garante para la responsabilidad como cómplice, pues de concurrir dicha posición, la responsabilidad se produce en concepto de autor. De otro lado, no puede hablarse de una colaboración auxiliar de quien con su presencia alienta el resultado, favorece y refuerza la disposición del autor ejecutivo, realiza actos de colaboración imprescindibles como la actuación vigilante y la intervención en caso necesario, ofreciendo su disponibilidad para la consecución del fin ideado y planeado de antemano, y por fin, se aprovecha de los efectos del botín obtenido, mediante su reparto. Y naturalmente no puede romperse el título de imputación, como también pretende la recurrente, en la construcción delictiva que ofrece como solución punitiva para el enjuiciamiento del caso sometido a nuestra consideración.

Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito (cfr. Sentencias de 14 enero 1985, 12 abril 1986, 22 febrero 1988, 30 noviembre 1989, 21 febrero 1990, 9 octubre 1992 y 17 octubre 1995, entre otras muchas).

Por las razones expuestas, se desestiman los motivos estudiados.

QUINTO

El cuarto y último motivo denuncia la falta de motivación en la individualización penológica que lleva a cabo la Sala sentenciadora, invocando como infringido el art. 66-1ª del Código penal.

El art. 66, regla primera, del Código penal, dispone que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que consideren justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

En el caso ahora enjuiciado, el motivo tiene que ser desestimado, toda vez que la penalidad impuesta ha sido la mínima para el homicidio y prácticamente la mínima para el robo violento, al haberse aplicado el art. 242.2 del Código penal, dosificando la pena en cuatro años de prisión, cuando la franja punitiva aplicable tiene un recorrido que comienza en tres años y medio y culmina en cinco años de prisión.

Recurso de Jose María .

SEXTO

El primer motivo, formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia por inaplicación el art. 16.2 del Código penal, invocando que el desistimiento voluntario del recurrente determina la exención de responsabilidad criminal. A tal efecto, la norma penal citada dispone lo siguiente: "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta". Pero el procesado recurrente no trató de evitar la consumación del delito, sino que sencillamente desistió de su propósito ante la inesperada presencia del morador de la casa. Es más, dice el "factum" que abandonó la casa "asustado" por la presencia de aquél. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que impone en el desistimiento la voluntariedad, sin concurrir obstáculos o impedimentos que fuercen al delincuente a dar por terminada su acción. En consecuencia, se desestima el motivo.

SÉPTIMO

El segundo motivo coincide sustancialmente con el invocado bajo el mismo ordinal, y con su propios fundamentos, del recurrente Jon , y para su desestimación nos remitimos a lo expuesto en el tercero de nuestros fundamentos jurídicos, dada la identidad de planteamiento. El tercer motivo casacional es igualmente una repetición de la falta de motivación en la individualización penológica, que es el cuarto motivo de la recurrente Maite , y que debe también desestimarse, toda vez que el Tribunal de instancia no ha bajado un grado sino dos, respecto del subtipo agravado del art. 242.2 del Código penal, como pone de manifiesto en su informe el Ministerio fiscal, de forma que la pena lo ha sido en su extensión mínima, ante lo cual ninguna motivación cabía en perjuicio del recurrente.

Se desestima el recurso.

OCTAVO

Desestimándose los recursos, procede imponerse las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones legales de los procesados Maite , Jose María y Jon contra Sentencia núm. 116/1999 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 9 de diciembre de 1999 que los condenó: a los procesados Jon y Maite como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRECE AÑOS de prisión a Jon y a DIEZ AÑOS y un día de prisión a Maite , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas; a los procesados Jon y Maite como autores criminalmente responables de un delito de robo con violencia en las personas en grado de consumación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS de prisión a cada uno de ellos, y al pago de las costas; al procesado Jose María como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO de prisión y pago de costas; y en cuanto a la responsabilidad civil los procesados Jon y Maite indemnizarán conjunta y solidariamente a los hermanos del fallecido Doña María Angeles y Don Hugo con la cantidad dee 10.000.000 de pesetas y al Servicio Andaluz de Salud con la cantidad de 989.575 pesetas y a los hermanos del fallecido en la cantidad de 16.290 pesetas por lo sustraído y no recuperado, y deberán indemnizar conjunta y solidariamente los procesados Jon , Maite y Jose María a los hermanos del fallecido la cantidad de 29.000 ptas. por los daños causados en la puerta y cerradura.

Asimismo condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia, por terceras partes iguales.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Cándido Conde-Pumpido Tourón Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.