STS, 20 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Terrassa, instruyó Sumario nº 1/99, contra Agustín , por delito de asesinato en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha 25 de Mayo de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa, el día 16 de octubre de 1999, aproximadamente sobre las 21:55 horas salió de su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Terrassa, para depositar la basura cuando advirtió la presencia de Everardo quien también se disponía a depositar la basura. Agustín había tenido con anterioridad, Y en concreto, en el mes de julio de 1999 una discusión con Everardo al solicitarle éste último que bajara el volumen de la música, en el curso de dicha discusión Agustín llegó a blandir un cuchillo siendo reducido por el Sr. Everardo y su yerno. Agustín , dejó las bolsas de basura en el suelo y se dirigió corriendo hacia Everardo , hecho que fue advertido por su nieta, Nieves , quien estaba asomada a la ventana y gritó para alertar a su abuelo. Everardo se giró y dió un traspiés cayendo al hueco de un árbol momento en el cual Agustín se abalanzó sobre él dirigiendo en repetidas ocasiones hacia la zona abdominal, torácica y cuello una navaja o instrumento similar de hoja cortante guiado por el propósito de atentar contra la vida de Everardo , el cual intentaba defenderse con los pies. A consecuencia del hecho Everardo sufrió erosión lineal de cinco centímetros en la cara anterior del cuello a la altura de la traquea; erosión lineal de 1'4 cm en la cra anterior deltoides izquierdo a la altura de la axila, herida costrosa de 1 cm en región precordial derecha y a la altura del esternón y herida incisopunzante de 0,4 mm en hemiabdomen derecho. La localización anatómica de las lesiiones sufridas corresponde a zonas vitales. Everardo tardó en curar 13 días, precisando un ingreso hospitalario para observación y atención de 24 horas, durante los cuales no pudo desempeñar sus ocupaciones habituales, restando secuelas conssistentes en pequeñas cicatrices en torax y abdomen". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a a Agustín como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artº. 21.6º en relación con el artº. 21.1º del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Everardo en la suma de quinientas mil pesetas; con imposición del pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese computado en otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Everardo y Agustín , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Everardo formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringido el art. 139.1º CP, por indebida inaplicación.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringido por indebida aplicación el art. 21.6º, en relación con el 21.1 y el 20.1º, del CP.

La representación de Agustín , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringido el art. 138 en relación con el art. 16, ambos del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Julio de 2001.

La sentencia dictada el día 25 de Mayo de 2000 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Agustín como autor de un delito de homicidio intentado concurriendo la atenuante 21-6º en relación con la 21-1º y 20-1º del Código Penal a la pena de seis años de prisión menor, penas accesorias e indemnización en los términos deducidos en el fallo.

Contra dicha resolución se han formulado dos recursos de diferente y opuesto signo, por parte del condenado y de la acusación particular. Por razones de sistemática jurídica, analizaremos en primer lugar el recurso de la acusación particular para luego pasar al recurso del condenado.

Recurso de Everardo .

Aparece formalizado por dos motivos.

El primer motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 denuncia como indebida la falta de aplicación del art. 139-1º del Código Penal.

La sentencia califica la agresión sufrida por Everardo como constitutiva de un delito de homicidio intentado, por contra la queja casacional sostiene que concurrió la circunstancia agravante de alevosía al estimar merecedora de dicha condición la acción del condenado, Agustín , que al ver a su convecino Everardo , dejó las bolsas de basura que llevaba y se dirigió hacia aquel quien fue advertido por su nieta desde el balcón de su casa, dando un traspiés y cayendo al suelo donde se produjo la agresión.

La sentencia analiza la doctrina jurisprudencial existente sobre la alevosía para descartarla en cualquiera de sus formas y singularmente en la modalidad de súbita o inopinada, y ello porque ya habían existido incidentes con anterioridad --en el mes de Julio, los hechos ocurren en Octubre de 1999, el condenado esgrimió un cuchillo ante el Sr. Everardo --, y en relación a los hechos enjuiciados cuando el condenado abandonó su piso para bajar la basura lo hizo dando un portazo, y a su vez fue visto por el agredido Sr. Everardo que también había bajado a la calle con la misma finalidad, la nieta del Sr. Everardo , le advirtió que el condenado se dirigía hacia él, y fue en ese momento cuando dio un traspiés y cayó abalanzándose, el condenado Agustín . Todo este cúmulo de incidencias le lleva a la Sala sentenciadora a estimar que el Sr. Everardo "....pudo defenderse y lo hizo de forma adecuada y eficaz....".

En este control casacional se verifica la corrección de la argumentación de la Sala con la consecuencia de proceder la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por igual cauce casacional se denuncia como indebida la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21-6º en relación con el 21-1º y 20-1º todos del Código Penal.

Se estima que no concurre en la persona del condenado ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad penal.

La sentencia en el Fundamento Jurídico tercero valora el informe médico forense que fue sometido a contradicción en el Plenario, del que se deriva la existencia de trazos paranoides de la personalidad "....no apreciándose una mayor disminución de la culpabilidad atendida que la capacidad de juicio y raciocinio se encuentra conservada...." añadiéndose en dicha fundamentación que debido a esos trazos paranoides, cree ser objeto de amenazas y que sus vecinos le provocaron, extremos que guardan relación con la acción llevada a cabo.

En este control casacional se verifica la concurrencia de los dos elementos cuya unión debe dar lugar a la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante cuestionada. De un lado, los doctores acreditan una personalidad con trazos paranoides que le influye en cierta medida sobre su comportamiento y le condiciona su conducta, pero no de una manera relevante, de otro lado existe una íntima conexión entre este cuadro y la acción analizada, pues debido a esa personalidad, Agustín se cree objeto de amenazas y de provocaciones por sus vecinos lo que, a su vez provoca la acción de éste contra aquéllos.

En esta situación, la decisión de aplicar la atenuante analógica que se efectúa en la sentencia recurrida es inobjetable, solo cabría añadir que tal situación, debió ser llevada al resultado de hechos, como integrante del juicio de certeza alcanzado por la Sala, sin perjuicio que en la fundamentación se argumentaría convenientemente.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Agustín .

Por la representación del condenado se articula un único motivo de casación por la vía de la Infracción de Ley en denuncia de la indebida aplicación del art. 138 del Código Penal, postulando la aplicación del art. 148-1º.

El recurrente discrepa de la calificación que han recibido los hechos de homicidio en grado de tentativa y postula la aplicación del delito de lesiones.

La sentencia sometida al presente control casacional dedica un extenso fundamento --el primero-- a condensar la doctrina jurisprudencial existente en cuanto al juicio de intenciones que pudiese guiar a la persona agresora en orden a determinar la existencia de un animus necandi o un animus laedendi se trata de una cuestión de la máxima importancia --por las diferentes consecuencias jurídico-penales que se derivan de una u otra opción--, y de la máxima dificultad porque se trata de reconstruir ex post facto, y en base a una serie de indicaciones o manifestaciones exteriorizadas del elemento por definición inasible, como es la intención.

En este sentido, la sentencia se refiere a la dirección, número y violencia de los golpes, condiciones de espacio y tiempo, circunstancias conexas, manifestaciones del culpable, palabras precedentes y acompañantes y actividad anterior, relaciones víctima y agresor y causa del delito.

La discrepancia de esta Sala casacional se concreta en la aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial precedente pues partiendo del dato objetivo no cuestionado de que no se encontró ningún arma, la Sala sentenciadora extrae la doble conclusión de que se utilizó un arma, y de que esta era arma blanca, "navaja o similar", y partiendo de la existencia y uso de tal instrumento, extrae la conclusión del ánimo homicida que guiaba al recurrente a la vista de los golpes asestados y zonas vitales del cuerpo a que fueron dirigidos, con el testimonio concordante de la nieta del agredido que vio la acción desde la ventana.

En este control casacional, el juicio de inferencia alcanzado por la Sala en el sentido de la utilización de una "navaja o similar", también se habla de "....hoja de filo inciso y cortante...." fundado en la realidad de las lesiones causadas carece de los suficientes datos objetivos como para estimar razonable la afirmación del uso de navaja o instrumento de hoja de filo incisivo y cortante.

Según el factum las lesiones sufridas por Everardo fueron:

1. Erosión lineal de cinco centímetros en la cara anterior del cuello a la altura de la tráquea.

2. Erosión lineal de 1'4 cm. en la cara anterior deltoides izquierdo a la altura de la axila.

3. Herida costrosa de 1 cm. en región precordial derecha y a la altura del esternón.

4. Herida inciso punzante de 0,4 milímetros en hemiabdomen derecho.

De las cuatro heridas reseñadas, las tres primeras no son compatibles con el uso de una navaja o similar, y la cuarta que pudiera ser sugerente de ello, habida cuenta de que el corte es sólo de 4 milímetros, no resulta suficientemente específico como para dar por cierta la existencia de tal arma blanca. La pericial forense tampoco acredita, por la morfología de las lesiones el uso de navaja o similar, y simplemente afirma que las lesiones no se produjeron por el golpe contra el cuerpo del lesionado de una bolsa de basura en cuyo interior había un cristal.

En esta situación, y ante el hecho de no haberse encontrado el arma, no obstante afirmarse por la víctima que su agresor llevaba una navaja, es lo cierto que tal afirmación no se compadece con la entidad y morfología de las lesiones causadas, único dato objetivo del que no resulta razonable ni según las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, máxime si se tiene en cuenta la posición de caída en que se encontraba la víctima.

En consecuencia hay que concluir que no se está en condiciones de afirmar que el condenado utilizó un arma blanca --la herida incisopunzante de cuatro milímetros pudo tener otras causaciones--, y las otras heridas son más bien sugerentes de agresión sin arma blanca, ni instrumento peligroso de los equiparados a arma en el Código Penal.

De este hecho se deriva la importante conclusión de quedar sin justificación el ánimo de matar que estaba anudado firmemente al uso de la navaja y a los golpes ubicados en zonas vitales del agredido, por lo que la agresión, desprovista del arma o instrumento peligroso, y por tanto privada del animus necandi, debe estimarse como constitutivo de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal párrafo 1º --lesiones sin armas ni instrumentos peligrosos--, debiéndose recordar, que en el vigente Código Penal, en caso de tal uso, la aplicación de la agravación punitiva prevista en el art. 148 del Código Penal es potestativa del Tribunal.

Procede la estimación del motivo y en consecuencia casar la sentencia.

En materia de costas y de acuerdo con el art. 901 LECriminal procede imponer las causadas al recurso formalizado por la Acusación Particular al haber sido desestimado su recurso.

Se declaran de oficio las costas del recurrente condenado, dada la estimación del motivo.

III.

Por las razones expuestas en la sentencia casacional, Fundamento Jurídico segundo, los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147-1º del Código Penal, del que resulta autor Agustín en quien concurre la atenuante analógica de la eximente incompleta de alteración psíquica, por lo que a la hora de determinar la individualización penal, debemos proceder de acuerdo con el art. 66-2º del Código Penal, que la fija dentro de la mitad inferior de la que fija la Ley para el delito. Como el art. 148 fija pena de seis meses a tres años, la mitad inferior se encuentra en el tramo comprendido entre los seis meses y el año y nueve meses.

Es precisamente esa pena la que acordamos: un año y nueve meses de prisión, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Al habérsele aplicado al recurrente una circunstancia atenuante desde su personalidad con trazos paranoides, parece oportuno recordar que está abierta la posibilidad de acordar medidas de seguridad no privativas de libertad, de las previstas en el art. 105 del Código Penal, que permite esta adopción, ya se acuerde en sentencia o bien en fase de ejecución, no siendo obstáculo a su adopción que se haya estimado solo una atenuante analógica y no una eximente incompleta, pues como ya es doctrina consolidada de esta Sala, el acceso a las medidas alternativas o complementarias a la prisión está abierto también en los supuestos de simple atenuante --SSTS 628/2000 de 11 de Noviembre y 1458/2000 de 18 de Septiembre-- lo que parece especialmente recomendable ante los rasgos que ofrece la personalidad del recurrente.

Que debemos condenar y condenamos a Agustín como autor de un delito de lesiones consumadas a la pena de un año y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantiene la responsabilidad civil y la condena en costas en los mismos términos que fueron declarados en la sentencia casada.

Encontrándose en prisión por esta causa comuníquese por fax al Tribunal de procedencia el fallo dictado con fecha de hoy.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Roberto García-Calvo y Montiel Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:24/07/2001 COMENTARIOS: VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 633/2000-P ÚNICO.- Utilizada la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para formalizar el Motivo que se acoge en la Sentencia dictada por mis compañeros de Sala, la justificación de la discrepancia, se residencia en el obligado respeto integral al "factum" que tal proceder impugnativo impone, el cual no puede eludirse por muchas consideraciones periféricas que se hagan para desnaturalizar una afirmación fáctica del siguiente tenor: " Everardo se giró y dio un traspiés cayendo al hueco de un árbol momento en el cual Agustín se abalanzó sobre él dirigiendo en repetidas ocasiones hacia la zona abdominal, torácica y cuello una navaja o instrumento similar de hoja cortante guiado por el propósito de atentar contra la vida de Everardo , el cual intentaba defenderse con los pies." (sic) Únase a dicho deber de respeto al contenido de la primera premisa del silogismo judicial, la exposición razonada que, en orden al extremo debatido, expuso el Tribunal Provincial en la fundamentación jurídica de su resolución y, a nuestro entender, estarían agotadas todas las posibilidades de acogimiento del Motivo, en tanto que aquélla - como producto de una reflexión presidida por la inmediación y contradicción probatoria- responde a criterios homologables por su racionalidad, explicitación y congruencia, al decir que: "Las pruebas practicadas en el juicio permiten afirmar que la intención del agente en elemento de atacar a D. Everardo fue la de acabar con su vida, puesto que, cuando menos, aceptó el resultado mortal, pues contó seriamente con la posibilidad de realización del tipo penal: causación de la muerte de una persona y asumió sus efectos, obrando con indiferencia respecto del resultado que podía haberse producido; en efecto, pese a que la clase y dimensión del arma utilizada en el ataque no ha resultado acreditada debiendo tratarse de un arma con una hoja de filo inciso y cortante, una navaja o similar, como explicaron los peritos médicos forenses, descartando que la causación lo fuera por un cristal contenido en una bolsa de basura al golpear con aquella el cuerpo de la víctima, como afirmó el acusado que se desarrollo la acción, la zona del cuerpo hacia donde se dirigieron los golpes, elegidos voluntariamente por el agente, revela dicho propósito". (sic) Por todo lo cual, estimamos que la recurrida debió mantenerse en su integridad.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.