STS 945/1999, 14 de Junio de 1999

Ponente:D. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso:785/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:945/1999
Fecha de Resolución:14 de Junio de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE HOMICIDIO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: Es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de modo ilícito, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal ""a quo"". En primera instancia se condena al imputado. Se desestima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma; Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, interpuesto por los acusados Julián, Juan Ramón, Miguel, Marco Antonio, Lucioy Juan Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 23 de diciembre de 1996, en causa seguida por los delitos de homicidio y lesiones; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, D. Pedro, Dª Julia, D. Paulino, D. Braulioy D. Carlos Jesús, representados por el Procurador Sr. D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Dª. Olga Rodríguez Herranz, Dª Laura Bande González el segundo y tercer acusado; D. Luis Carlos, el cuarto y D. Ivánel quinto y el sexto por D. Agustín.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao, instruyó sumario con el número 3/95, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "HECHOS PROBADOS.- UNICO.- Los procesados en la presente causa son las personas siguientes: Lucio, Juan Ramón, Miguel, Juan Francisco, Marco Antonioy Julián. todos sin antecedentes penales y mayores de edad a excepción de Marco Antonio, a la sazón de 17 años. Tales personas intervinieron en los hechos que a continuación se describen en la forma que se dirá.- Sobre las 23 horas del día 19 de mayo de 1.995, con ocasión de encontrarse Lucioen el Bar Yeray de la c/ San Francisquito de esta Villa de Bilbao, se acercó a una mesa donde, entre otros, se encontraba Braulio, pidiéndoles un cigarro que no le dieron, como Lucioestimara que le habían dado una mala contestación, volvió a la mesa iniciándose una discusión, retando Lucioa Braulioa que saliera del local a lo que éste se negó por lo que acercándose le agredió dándole un puñetazo, interviniendo otras personas para evitar la pelea, al tiempo que el camarero del local Carlos Jesúsque había presenciado desde la barra el puñetazo dado a Brauliose dirigió a Lucioy le dió un bofetón obligándole a salir del bar; seguidamente se marchó Lucioacompañado de su amigo Carlos Albertoque permaneció ajeno a este incidente, no sin antes advertir en voz alta y puño en alto que esto no iba a quedar así y que volvería con más gente. Con estas dos personas había un tercero, Gabrielque no presenció el incidente del cigarro porque se había ido a comprar tabaco en un bar próximo y cuando volvió solo observó a un grupo de personas que rodeaban a Lucioy el enfado de éste que dijo que eso no iba a quedar así. Gabriel, también se dirigió a la Bodega Oria pero lo hizo a pie en tanto que Lucioy Carlos Albertolo hicieron en moto. - Cuando se marchó, el camarero Carlos Jesús, comunicó a la clientela que iba a cerrar el bar ante el riesgo de que ocurriese algún incidente, bajando una persiana de las dos de acceso que tiene el bar, dejando abierta la otra. Entre las personas que allí estaban, se encontraban los hermanos Paulinoy Jose Enrique. .- Una vez fuera, Luciomarchó con el amigo que le acompañaba, ambos en moto, hasta el bar, Bodega Oria, sito en la c/ Fica, donde se encontraban sus amigos, los procesados más arriba citados a excepción de Julián. Les contó lo ocurrido en el Bar Yeray solicitando Luciode sus amigos que fueran con él al Bar Yeray a reventar al camarero, siendo aceptado el plan, a tal efecto salieron del bar Bodega Oria en dirección al Bar Yeray los procesados Lucio, Juan Francisco, Juan Ramón, Miguely Marco Antonio.- El propósito común que animaba esta marcha era la de dar un escarmiento a los del Bar Yeray por lo ocurrido con Lucio. Este propósito era compartido por los cinco procesados ya citados, en tanto que otros acompañantes iban con intención de ser espectadores de lo que ocurriera, en tal situación se encontraban entre otros Carlos Francisco, Rosay Margarita. A tal fin, Juan Franciscose proveyó de un palo grueso tipo bate de béisbol o también de los llamados "matasuegras" que pidió del bar Bodega Oria.- Durante el camino en dirección al Bar Yeray, iban juntos y a paso ligero comentando entre ellos frases como "qué julais, vamos a partirles la boca a esos". Asimismo, entre Miguely Juan Ramónse cruzó la siguiente conversación: Miguel"o pinchas tú o pincho yo", mostrando Juan Ramónal grupo una navaja que llevaba en la cintura, la que abrió. Tanto la conversación como la exhibición de la navaja fue oído y vista por Lucio, Juan Francisco, Marco Antonio, y además por Gabriely Carlos Francisco.-. Precisamente cuando el grupo salía de la Bodega Oria en dirección al Yeray, llegaba Gabrielque venía andando y se unió al grupo desandando lo previamente andado.-

    Al llegar al Bar Yeray -unos quince minutos aproximadamente después del incidente del cigarro-penetró de forma compacta y decidida el grupo formado por los procesados Lucio, Juan Ramón, Miguel, Juan Franciscoy Marco Antonio, en tanto que los otros jóvenes que les habían acompañado se quedaron fuera, como había sido su intención desde el principio.- Los que entraron lo hicieron dando voces como:"¿Quién ha pegado a mi hermano?" y "salid por uvas", al tiempo que en tanto Juan Franciscoenarbola el palo que llevaba, y Juan Ramónla navaja abierta, el resto de los procesados empezaron a coger sillas y taburetes metálicos y a lanzarlos a los del interior del bar. En concreto Marco Antonioarrojó al camarero, Carlos Jesús, dos máquinas de pistachos que estaban en la barra y que este pudo eludir, seguidamente golpeó con una silla a Braulioy Juan Franciscopropinó varios golpes con la el palo de béisbol o "matasuegras" a Braulioy a Paulino, y los procesados Lucioy Miguellanzaban las sillas y taburetes a todos los que se encontraban dentro.- El procesado Juan Ramón, empuñando abierta la navaja, atacó a Carlos Jesús, quien intentó arrebatarle el arma cogiéndosela con la mano lo que no consiguió, pero cortándose con el filo, asimismo agredió a Paulinocausándole una herida incisa en el costado derecho.- Asimismo, Juan Ramón, pinchó en el vientre a Jose Enriquede 16 años, que había entrado al bar desde el exterior. Juan Ramónle clavó la navaja en la parte derecha e inferior del abdomen, siguiendo una trayectoria horizontal, hacia adelante y atrás y de fuera a dentro, penetrando en la cavidad abdominal con lesión en las asas intestinales a nivel de intestino delgado y grueso hasta alcanzar el retroperitoneo y la arteria ilíaca primitiva derecha que seccionó casi en su totalidad, así como la vena del mismo nombre. Jose Enriquesalió por su pie del bar manándole abundante sangre del vientre procedente del navajazo sufrido diciendo "un hijo puta de dentro me ha dado un navajazo", cayéndose seguidamente y siendo recogido por algunas personas.- Mientras se iniciaban los golpes por los procesados en el interior del bar, entró en el Yeray el también procesado Julián, amigo de los procesados y que acertó a pasar por allí, recibiendo un golpe involuntario de Juan Francisco. Acto seguido, Juliáncogió una silla y la tiró sobre Paulinocausándole herida inciso contusa en la región frontal , siendo esta la única acción que efectuó, retirándose antes de finalizar la pelea ante el cariz que tomaba.- Juan Ramón, tras el pinchazo a Jose Enriquegritó "vámonos", "vámonos" "que he pinchado a alguien", y seguidamente, los procesados salieron todos corriendo dirigiéndose al Bar Marcos donde se reunieron comentando lo ocurrido.- Previamente a la salida de los cinco procesados, Julián, ya había abandonado el local dirigiéndose al Bar DIRECCION000, propiedad de su padre, no reuniéndose en el Bar Marcos con los otros procesados.- Para entonces, Jose Enriqueya había sido evacuado en un vehículo al Hospital de Basurto donde ingresó muy grave a las 2 horas y 5 minutos del día 20 de mayo de 1.995, falleciendo a las 12 horas del día siguiente a consecuencia de la mortal lesión infringida.- Como resultas de los golpes recibidos, y, además del fallecimiento de Jose Enrique, se contabilizaron las siguientes lesiones: Brauliosufrió contusiones y hematomas múltiples y herida en scalp, en cuero cabelludo. Tales lesiones requirieron una primera asistencia facultativa, además de aplicación y retirada de puntos de sutura, curando a los 10 días, durante los que necesitó reposo, estando impedido de sus ocupaciones durante dos días, y parcialmente durante los ocho días restantes. Quedó como secuela cicatriz en cuero cabelludo en fase costrosa y precisó tratamiento psicoterapéutico con prescripción de fármacos durante 15 días.- Paulinoresultó con herida incisa en costado derecho causada por la navaja ya citada, y herida inciso contusa en la región frontal derecha, así como múltiples escoriaciones en fase de costra en tercio inferior de pierna izquierda y con contusiones en el brazo derecho. Las lesiones descritas requirieron la primera asistencia facultativa con aplicación y retirada de puntos de sutura 1, os cuales estuvo incapacitado, parcialmente, para sus ocupaciones habituales, como secuelas le restan dos cicatrices postquirúrgicas de tres centímetros den región frontal derecha y de 1 cm. en costado derecho, respectivamente.- Carlos Jesús, resultó con lesiones de la misma navaja entre los dedos cuarto y quinto de la mano derecha y padeció múltiples contusiones que precisaron primera asistencia facultativa con aplicación y retirada de puntos de sutura en la región interdigital descrita, curando a los 10 días, los mismos que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Le quedó como secuela una cicatriz de 6 cms. en la citada región interdigital.- El procesado Juan Ramón, es epiléptico, y está afectado a un transtorno antisocial de la personalidad, o transtorno disocial -DSMIII-R 301.70- del que existen antecedentes de diagnóstico en la Clínica Forense de Bilbao, a lo que se añade ser consumidor de drogas, alcohol y cannabis. Se estima que esta enfermedad afectó levemente a las facultades volitivas e intelectivas en relación a los hechos descritos.".

  2. - La Audiencia de Instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a: 1º) Lucio, Juan Ramón, Miguel, Juan FranciscoY Marco Antoniocomo autores responsables de un delito de homicidio con la concurrencia en Juan Ramónde la atenuante analógica de enfermedad mental y en Marco Antoniode la atenuante privilegiada de menor edad relativa a las penas siguientes. a los cuatro primeros, doce años y un día de reclusión menor y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. A Marco Antonio, seis años y un día de prisión mayor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio.- 2º) A los mismos procesados con idéntica concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autores de tres delitos de lesiones, ya enjuiciados a las penas siguientes: A Lucio, Juan Ramón, Miguely Juan Francisco, dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con las accesorias correspondientes de suspensión de todo cargo publico y del derecho de sufragio por cada uno de los tres delitos de los que se le condenan. A Marco Antoniotres penas de cuatro meses y un día de arresto mayor con las accesorias correspondientes.- 3º) A Julián, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y como autor de un delito de lesiones se le condena a dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con la pena accesoria de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio.- Se les impone a los seis procesados el pago de las costas procesales incluídas las de la Acusación Particular.- En vía de responsabilidad civil y de forma conjunta y solidaria, los procesados Lucio, Juan Ramón, Miguel, Juan Franciscoy Marco Antonioindemnizará a los padres de Jose Enriquecomo perjudicados por el fallecimiento de su hijo en 15.000.000 -- (QUINCE MILLONES) de pesetas, y a Braulioen 67.000,-- ptas., a Carlos Jesúsen 105.000,-- pts.- los mismos procesados, en unión de Juliánindemnizará solidariamente en 82.500,-- ptas. a Paulino.- Todas estas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses del artículo 921 de la L.E. Civil.- Declaramos la insolvencia de los procesados aprobando el auto que a este fin dicto el Juzgado Instructor y para el cumplimiento de la pena principal abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.- Dedúzcase testimonio de todas las declaraciones prestadas por los testigos Gabriely Carlos Franciscoen el sumario y juicio oral y remítanse al Juzgado de instrucción correspondiente, por si existiera delito de falso testimonio"-

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional por las representaciones de los acusados Julián, Juan Ramón, Miguel, Marco Antonio, Lucioy Juan Franciscoque se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luciose basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- A) Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el 11.3º del mismo cuerpo legal, por vulneración del art. 24.1º de la Constitución Española.- Considera esta parte recurrente, que la Sentencia ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental, al haberse admitido como prueba por la Sala sentenciadora, declaraciones no ratificadas en el acto de la vista, ni siquiera en fase sumarial en todo su contenido, con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes, recogiéndolas como prueba fundamental, y dados los términos en que se condena, se ha vulnerado el art. 24.2º de la Constitución.- B) Al amparo de lo dispuesto en el art. 5, de la L.O.P.J., en relación con el art. 11, 1º del mismo texto legal, por vulneración del derecho a la PRESUNCION DE INOCENCIA previsto en el art. 24, de la Constitución Española.- Considera esta parte recurrente, que la sentencia impugnada, ha incurrido en infracción del referido precepto Constitucional y Derecho Fundamental, toda vez que en ella se condena a mi patrocinado, Lucio, sin que haya existido en el Juicio, prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos probados en la Sentencia, se han infringido por indebida aplicación, el art. 407 del Código Penal y los arts. 420 y 421 del Código Penal, en relación con el art. 1, 12 y 14, todos ellos del mismo texto legal.- Dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia, el Tribunal ha incurrido en una indebida aplicación del art. 407 del C.P. en cuanto a la condena por homicidio, y de los arts. 420 y 421 del mismo cuerpo legal en cuanto a los tres delitos de lesiones, toda vez que, en cualquier caso, en dicho relato fáctico, no concurren los requisitos de los mencionados tipos penales respecto a nuestro patrocinado.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con apoyo en el art. 11, de la L.O.P.J., en relación con el art. 24 de la Constitución Española.- La Sentencia de instancia, ha incurrido en error en la apreciación de la prueba practicada, en la instrucción del Sumario, y en la fase de plenario, al no haber valorado adecuadamente tanto los informes periciales de Autopsia e Instituto Nacional de Toxicología como el texto de los autos dictados por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fechas 14 de julio y 15 de diciembre de 1.995, y las declaraciones de los procesados y testigos, ya sea en sede policial, judicial o vista del juicio Oral, obrantes en los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J, en relación con el 11.3º del mismo cuerpo legal, por vulneración del art. 24.1º de la Constitución Española.- Esta parte considera que se ha infringido un precepto constitucional cual es el art. 24.1 de la Constitución Española de obtener la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, al haberse admitido como prueba por el Tribunal sentenciador declaraciones no ratificadas en el Acto de la Vista, ni siquiera en fase Sumarial en todo su contenido, con las debidas garantías exigidas por la Constitución y las leyes. Así mismo, y en cuanto que se han admitido como prueba fundamental y en los términos que se condena. se ha vulnerado el art. 24.2 de la Constitución.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 11.1 del mismo cuerpo legal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española.- Al haber condenado el Tribunal sentenciador por el delito que lo hace, sin que a lo largo del proceso ni en el Acto del juicio se practicara prueba procesal de cargo que, con arreglo a Derecho, acredite la comisión por parte de mi representado de un delito de homicidio y de tres delitos de lesiones por los que ha sido condenado.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos probados recogidos en la Sentencia, se han infringido por indebida aplicación del art. 407 en relación con el 1, 12 y 14 todos ellos del Código Penal.- Toda vez que dados los hechos probados recogidos en la Sentencia se ha infringido por inaplicación dichos artículos, por la forma en que se aplican, una vez formada erróneamente la convicción judicial, al condenar como autor de un resultado y entender por tanto existente la voluntad, deseo o ánimo de que dicho resultado se diera, o cuando menos la posibilidad real, directa, y absolutamente consciente en D. Marco Antonio, sin tener el mínimo fundamento a la luz de la Jurisprudencia y la Doctrina para considerarlo así.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con apoyo en el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la Constitución Española.- Se estructura el presente motivo por cuanto ha existido evidente error en la apreciación de la prueba, basándonos para dicha afirmación en el documento referente al informe de Autopsia de D. Jose Enrique, obrante a los folios 257 al 260 del Sumario.-

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Francisco, se basa en los siguientes motivos de casación. INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.1º y de la Constitución que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.- Una vez deducido que la conversación y exhibición fue vista y oída, en los fundamentos de derecho se afirma la existencia de un objetivo acuerdo de voluntades del que participaron todos los procesados, excepto Julián, de vengar la ofensa que había recibido Lucioy de que tal acuerdo abarcó la utilización de objetos contundentes y de indudable capacidad occisiva como son el bate o "matasuegras" que llevaba Juan Francisco, y sobre todo la existencia de la navaja y voluntad de usarla.- En conclusión, resulta que la actividad probatoria producida, no ha logrado sino arrojar sospechas o sugerir conjeturas sobre la culpabilidad de los acusados, produciéndose la vulneración de los derechos de mi representado a obtener la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que se proclaman en el art. 24 de nuestra Constitución así como en el art. 120.3º del texto constitucional, defensor del derecho a obtener una Sentencia motivada.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrm.- De las actuaciones sumariales, así como de lo actuado en el acto del Juicio oral, no es posible tener por probado que mi representado tuvo conocimiento del porte de navaja ni que por tanto existiera voluntad de usarla, como se explica en los fundamentos de derecho.- Igualmente no hay prueba como declara la Sentencia en sus fundamentos jurídicos sobre la existencia un acuerdo que abarcara la utilización de objetos como son el bate o matasuegras que llevaba Juan Francisco, ni de que existiera previsión del resultado.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim, por indebida aplicación de los arts. 407, 420 y 421.1º del derogado Código Penal e inaplicación del art. 617 del vigente Código .- Dados los hechos que no debieron haber resultado probados conforme se ha expuesto en los anteriores motivos de casación, resulta que la Sentencia impugnada ha incurrido en indebida aplicación de los arts. 407, 420 y 421 del Código Penal al condenar a Juan Franciscocomo autor de un delito de homicidio y tres delitos de lesiones, pues no concurren los elementos necesarios, sino sucintamente, los de dos faltas de lesiones del art. 617 del nuevo Código penal.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO CUARTO .- A tenor de lo dispuesto en el art. 851.1º de la LECrim.- Existe contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia pues por una parte se dice que el plan era ir a reventar al camarero, y por otra que el propósito común era dar un escarmiento a los del Bar Yeray por lo ocurrido con Lucioy, paralelamente se afirma la existencia de la exhibición de la navaja por parte de Juan Ramóny de la conversación en torno a la misma que fué oída y vista por todos, incluso Gabriely Carlos Francisco, lo que no concuerda con las declaraciones de estos testigos, expresamente recogidas en la Sentencia.- Se declara también probado que Carlos Jesússe cortó al intentar arrebatar la navaja a Juan Ramón, y al mismo tiempo se dice que dicha lesión interdigital de la mano derecha fue causada como resultas de los golpes recibidos.- MOTIVO QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 851.2º de la LECrim.- Resultan consignados como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican predeterminación en el fallo, en cuanto se declara probada la existencia de un plan aceptado por todos para reventar al camarero y se dice que el propósito común que animaba al grupo era dar un escarmiento a los del Bar Yeray, así como que todo el grupo viola navaja y escuchó la conversación "o pinchas tu o pincho yo" anticipando así el fallo respecto de la coautoría por concierto de voluntades.- MOTIVO SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 851.3º de la LECrim.- No se resuelven en la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, al no referirse la misma al tratamiento que en el nuevo Código penal tiene el tipo básico de lesiones, así como la obligada aplicación del tipo atenuado y, la diferente configuración de la falta de lesiones.- Por parte de esta defensa, se planteó al Tribunal de instancia, la necesidad de estudiar las diferencias entre el Código Penal derogado y el vigente, cuestión que no es resuelta en Sentencia, al no distinguir absolutamente entre ambos códigos.-

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Miguel, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Se fundamenta el presente recurso por la vulneración del principio fundamental de la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española.-. En efecto, se condena a Miguel, como coautor de un delito de homicidio, dando por probado que entre los integrantes del grupo que se dirigen al Bar Yeray, alguien tiene una navaja, hecho que es conocido por todos los miembros de dicho grupo, a saber, Lucio, Miguel, Juan Ramón, Juan Franciscoy Marco Antonio.- Sin embargo, tal hecho probado se basa en la declaración de dos testigos Gabriely Carlos Francisco, que a presencia policial declaran una cosa, y ante el plenario, otra totalmente distinta.- MOTIVO SEGUNDO.- Se ha producido a juicio de esta parte un error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal toda vez que no ha hecho ningún caso a las lesiones padecidas por mi mandante (en concreto equimosos en varias partes de su organismo), lo que da lugar a creer que él fué agredido y no agresor.-

    4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Julián, se basa en los siguientes motivos de casación. INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Vulneración d l derecho fundamental a la presunción de inocencia, según lo establece el art. 24 de la Constitución española.- Está acreditada la lesión descrita y sufrida por el Sr. Paulino. Lo que no está acreditado en absoluto y además no puede entenderse acreditado, es que la lesión del Sr. Paulinofuera producida por el golpe de la silla lanzada por mi representado.-- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Autoriza este motivo el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, L.E.Crim), al decir que se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 2º cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- Esta decisión del Tribunal a quo infringe la presunción de inocencia que ampara a mi mandante, puesto que existiendo varias versiones igualmente posibles escoger la más perjudicial para el Sr. Juliánsupone valorar la prueba con olvido del principio in dubio pro reo, de aplicación al caso. Por ello el motivo debe ser estimado.- MOTIVO TERCERO.- Infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Esta parte ha negado en todo momento que la acción del Sr. Juliánsobre el Sr. Jose Enriquele produjera lesión alguna.- Ello debe ser suficiente para condenar al Sr. Juliáncomo autor responsable de una falta prevista y penada en el art. 617, del C. Penal de 1.995 a la pena de un fin de semana de arresto, sin que haya lugar a hacer declaración alguna sobre responsabilidad civil, al no haber causado mi mandante ni lesión ni daño a nadie.- MOTIVO CUARTO..- Con carácter alternativo, Infracción del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Procede con estimación de este motivo, dictar nueva sentencia en el sentido de declarar indebidamente aplicados los arts. 420 y 421.1º del C. Penal derogado y condenar al Sr. Juliáncomo autor responsable de una falta de lesiones del art. 617.1º del C. Penal vigente (o del art. 582.1º del derogado, si la sala lo estima más beneficioso), a la pena de un fin de semana de arresto, sin que haya lugar a modificar los pronunciamientos de la sentencia combatida referentes a la responsabilidad civil ex delicto relativos a mi mandante y contenidos en el f. de dcho. 8º y en el fallo de la mentada sentencia de la A. Provincial de Bizkaia.-

    5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Ramón, se basa en los siguientes motivos de casación:- INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Vulneración del principio fundamental de la presunción de inocencia que se ampara en el art. 24 de la Constitución española.- No entendemos por qué se ha dado mayor credibilidad a las declaraciones realizadas en dependencias judiciales que a las realizadas en el plenario, cuando todas las defensas podían realizar cuantas preguntas deseasen a fin de desentrañar la verdadera participación de cada uno de los acusados en los hechos que se les imputaban.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el art. 849.2 de la L.E.Crim. en tanto en cuanto existen en los autos documentos que demuestran la equivocación del juzgador en el momento de la apreciación de la prueba.- Esta parte entiende que las facultades volitivas de mi mandante se hallaban sensiblemente disminuidas, por lo que debía de haberse aplicado la eximente completa de enajenación mental, habida cuenta del cóctel que supone para mi mandante el consumo da cannabis, la epilepsia y su trastorno antisocial.-

  5. - Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 2 de Junio de 1.999, con la asistencia de los Letrados: D. Ignacio J. Ramentería en representación de Juliánque renunció al primer motivo y mantuvo el resto. Dª María Jesús Rey en representación de Juan Ramóny Miguel, D. Iñaki Irizar en representación de Marco Antonio, Dª Ana de Gados Castellanos en representación de Juan Francisco, D. Aurelio Corcuera Bilbao en representación de Lucio, todos mantuvieron sus recursos. Y con la asistencia del Letrado Sr. D. Pedro María Landa en representación de los recurridos D. Pedroy otros que impugnó todos los recursos. El Ministerio Fiscal, se instruyó de los recursos y los impugnó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Juan Ramón

PRIMERO

El inicial motivo de casación se alega por haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define o acoge el principio de presunción de inocencia.

Como reiteradamente ha venido enseñando la jurisprudencia, para que pueda aceptase ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de modo ilícito, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal "a quo", de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su raíz y razón de ser en el principio de inmediación que por todos ha de ser respetado.

En el caso que nos ocupa, la autoría material del hecho es achacable a este recurrente en cuanto un gran número de testigos presenciales de la acción homicida y de los antecedentes que precedieron a la misma, declaran que fué la persona que voluntariamente se prestó a "pinchar", para lo cual, antes de llegar al lugar del suceso y mientras todos se dirigían a él sacó una navaja que portaba en la cintura, enarbolándola de forma visible y agresiva y una vez llegados al bar de autos en la misma actitud trató de agredir con el arma al camarero, cosa que no consiguió aunque si le produjo cortaduras en una mano, para a continuación y al socaire de la confusión existente dentro del lugar, dirigir un golpe con el arma a un joven que allí se encontraba. Para entender lo contrario carece de virtualidad lo alegado en su defensa de que el inculpado siempre negó el hecho, así como la circunstancia de que dos testigos presenciales del mismo se desdijeran en el acto del juicio oral de lo manifestado en fase sumarial, pués ésta es cuestión de valoración de la prueba que, según hemos dicho, corresponde hacer al Tribunal sentenciador.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

El correlativo se formaliza al amparo procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento por error de hecho en la apreciación de la prueba, pretendiéndose que, según los diversos informes médico-periciales obrantes en autos, se debió aplicar al recurrente la eximente completa de enajenación mental y no la simple atenuante analógica como acordó la Sala de instancia.

De un examen detenido de esos informes, que aquí hemos de considerar con el valor de documentos, es cierto que el encausado padece de epilepsia y, además es consumidor de drogas y de alcohol, pero, sin embargo, no obstante esa enfermedad, y según los propios informes, esa enfermedad sólo afectó "levemente" sus facultades volitivas e intelectivas en el momento de la comisión de los hechos, de ahí que su deterioro mental puesto en relación con el momento y la manera de actuar en el caso enjuiciado sólo le hace acreedor a esa atenuante analógica de referencia, pués hay que tener en cuenta que el enfermo epiléptico cuando está larvada la enfermedad es perfectamente consciente de sus actos, surgiendo únicamente la carencia de frenos inhibitorios en situaciones crepusculares, precrepusculares o cuasi crepusculares.

Se desestima el motivo.

RECURSO DE Lucio

PRIMERO

El inicial motivo, de manera inadecuada y poco conforme con la técnica jurídico-procesal de la casación, se divide en dos partes perfectamente diferenciadas cual son. la primera, con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución al "haberse admitido como pruebas por la Sala sentenciadora declaraciones no ratificadas en el acto del juicio oral"; la segunda, con el mismo fundamento adjetivo, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 del mismo Texto Constitucional.

Respecto a lo primero, es difícil comprender en qué pudo conculcarse la tutela judicial efectiva que se denuncia, pués el conceder el Tribunal "a quo" más valor a unas declaraciones formuladas en fase de instrucción que a las realizadas en el acto del plenario, es cuestión que afecta exclusivamente la valoración de la prueba, que surge precisamente y como antes hemos dicho, del principio de inmediación, máxime cuando esas declaraciones fueron obtenidas con todas las garantías exigidas por la ley. Y es que, en este sentido, es un error considerar ilegal la declaración de un testigo (de un simple testigo) por haberse efectuado ante el Juez sin la presencia de abogado, ya que esta garantía sólo es exigible cuando se trate de imputados en la acción delictiva.

En cuanto a la presunción de inocencia, igual que en el supuesto anterior, todos los testigos manifestaron que el recurrente fué el que recibió la bofetada del camarero, que enrabietado se fué a buscar a sus amigos, y después compinches, a otro local en donde se hallaban reunidos, que les contó lo sucedido, incitándole a que entre todos llevasen a cabo un escarmiento o venganza; que se fué con ellos al bar donde sucedieron los hechos, que comprobó durante el trayecto, y después en este bar, cómo el autor material enarbolaba una navaja, siendo también testigo de la acción letal llevada a cabo, marchándose después junto a los otros a otro lugar donde comentaron lo sucedido. Las declaraciones de unos y otros testigos son prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque el dato de la intervención directa o indirecta del encausado en el hecho y su responsabilidad penal en el homicidio perpetrado sea cuestión jurídica a tratar en otro momento, según después veremos.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

El correlativo se basa en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción y aplicación indebida del artículo 407 del Código penal en cuanto tipifica el delito de homicidio, y de los artículos 420 y 421, relativos al delito de lesiones, del mismo Texto legal.

Se dice y pretende que de la narración fáctica de la sentencia no puede deducirse que el recurrente fuera autor de esos delitos, ya que no fué el ejecutor, ni directo, ni indirecto, de los mismos. Sin embargo, no lo podemos entender así , ya que precisamente de los hechos que la sentencia declara como probados se infiere con absoluta claridad que su autoría lo fue cuando menos a título de inductor, amén de cooperador necesario, pués precisamente fué la persona que, después de proferir amenazas a los que le habían insultado de hecho, fué a buscar a sus amigos incitándoles que entre todos se vengasen de esa afrenta, como así hicieron, con el resultado lamentable de la muerte de una persona y las lesiones de otras varias. No fué el autor material de los hechos, aunque sí de algunas lesiones, pero ello no evita que haya de considerársele como el principal protagonista de lo sucedido, pués además de esa inducción y cooperación, tuvo en todo momento el dominio del acto e, incluso, fué garante de lo ocurrido, pues le hubiera bastado con desistir de su proyecto vengativo para que los demás hicieran lo propio.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

El último de los propuestos se fundamenta en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento y, por ende, en error de hecho en la apreciación de la prueba.

El motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción, pués dada la vía procesal empleada, no se cita ni un solo documento que tenga valor de tal para sostener ese pretendido error. En todo caso, si lo que se pretende es insistir sobre el principio de presunción de inocencia, ya hemos respondido a esta cuestión anteriormente.

Se desestima el motivo.

RECURSO DE Miguel

PRIMERO

El inicial motivo, sin asentarse en ninguna norma procesal, se alega directamente en la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define el principio de presunción de inocencia.

Como antes se ha dicho y razonado, este principio presuntivo debe rechazarse cuando existan pruebas inculpatorias de suficiente entidad, quedando vedado, tanto a la parte recurrente, como a este mismo Tribunal de casación, hacer valoración de la prueba obtenida legalmente, valoración que corresponde en exclusividad a la Sala de instancia, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento.

En el escrito de formalización se aprecia, en primer lugar, que el recurrente trata de conculcar esa norma o principio de exclusividad valorativa. Aparte de ello es claro que existen una serie de pruebas testificales que desvirtúan la presunción de inocencia en orden a determinar, no sólo que este recurrente acompañó a los demás cuando se dirigían al lugar del suceso, sino que su actividad fué muy directa y cooperativa en el hecho delictivo, en cuanto fué el que propuso o consintió al autor material del homicidio que fuera él quien realizase la acción de "pinchar", acción que determinó el resultado letal de que se trata. Frente a ello no cabe alegar que dos de los testigos se desdijeran en el acto del juicio oral de lo primeramente manifestado en fase de instrucción, pués lo veraz o inveraz de esas distintas declaraciones corresponden medirlas al Tribunal "a quo", al tener en su poder la inmediación necesaria para así hacerlo.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

El correlativo carece del mínimo contenido impugnatorio, pués pareciéndose alegar un posible error en la apreciación de la prueba, no se cita precepto alguno que le pudiera servir de sostén, pero, lo que es más grave, no se señala ningún tipo de documento como base de ese error.

Obvio es decir, que este motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción del recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 884 de la Ley procesal, inadmisión que ahora deviene necesariamente en causa de desestimación.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE Marco Antonio.

PRIMERO

Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse infringido el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto al principio de tutela judicial efectiva.

Para rechazar este motivo bástenos indicar que no es aceptable basarse en un principio fundamental como es el de la tutela judicial efectiva cuando de lo que se trata, según se deduce del desarrollo de esa alegación, es valorar la prueba practicada en la instancia de manera diferente a como lo hizo el Tribunal sentenciador, posibilidad valorativa que, como hemos dicho repetidamente, no cabe hacerse por las partes recurrentes.

Estamos en presencia (y lo decimos con los máximos respetos) de un supuesto en que se utiliza la norma constitucional con la finalidad exclusiva de someter a enjuiciamiento casacional unas cuestiones que tienen un carácter o naturaleza de legalidad ordinaria. Tal planteamiento es rechazable de plano, sin necesidad de más amplios razonamientos.

Se desestima este primer motivo.

SEGUNDO

Con la misma sede adjetiva del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se pretende la aplicación del artículo 24.2 de la Constitución relativo al principio de presunción de inocencia.

Además de lo dicho con anterioridad sobre el contenido de este principio presuntivo y sobre la valoración de la prueba obtenida, bástenos indicar respecto a este recurrente que existen una serie de declaraciones testificales que le involucran en los hechos cometidos, así como en su participación en la marcha de todos sus "compinches" hacía el establecimiento en donde se produjeron los hechos, su presencia en este lugar, y su actividad depredadora y lesiva en el mismo. Lo que se pueda alegar respecto a su alguno de esos testigos cambiaron su declaración inculpatoria en el acto del plenario, es cuestión valorativa que (lo repetimos por enésima vez) sólo corresponde al Tribunal de instancia. Entender lo contrario, según parece desprenderse de las extensos y poco adecuados razonamientos contenidos en el escrito de formalización, sería tanto como convertir el marco revisorio de la casación en una segunda instancia.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

Por infracción de ley del artículo 849.1º, se propugna la indebida aplicación del artículo 407 del Código penal que tipifica el delito de homicidio.

Hay que partir de la base de que, en efecto, y según los hechos probados a los que necesariamente nos hemos de atener dada la vía casacional empleada, el recurrente no fué autor material de los hechos enjuiciados, ni, en concreto, del homicidio causado. Ello, sin embargo, no quiere decir que no haya de considerársele autor en calidad de cooperador necesario del nº 3 del artículo 14 del Código, ya que su intervención fué muy importante e incluso decisiva en el desarrollo de lo sucedido, al formar parte de un conjunto de personas que lo único que deseaban era venganza, deseo que también existían en el ánimo del inculpado. Además, si no se hubiera producido el apoyo de todo el conjunto de esas personas, en la que se encuadra el recurrente, hubiera sido muy difícil, por no decir imposible, que la acción letal se hubiera producido. Ese dolo cooperador, además, aparece claro cuando no rectifica o abandona su actividad agresiva al comprobar, como necesariamente tuvo que comprobar, que el que luego resultó autor material, enarbolaba, exhibiéndola a todos, un arma blanca que después se empleó en la acción homicida. Tuvo, por tanto, y aunque sólo fuera en la parte que le correspondía, el dominio del acto.

Se desestima el motivo.

CUARTO

El último de los motivos alegados se basa en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Como único documento de esta pretensión se señala el informe de autopsia, dedicándose todo el resto de la alegación a tratar de nuevo sobre el principio de presunción de inocencia, cuestión ésta a la que ya nos hemos referido.

El informe de autopsia no puede entenderse, en pura técnica, como una prueba documental que sirva de base a su denuncia errónea en la apreciación de la prueba, pués se trata de un simple acto documentado en cuanto está, como prueba pericial, unida a los autos. En cualquier caso no se entiende bién de qué puede servir en términos de defensa ese informe forense, pués precisamente de él se deduce que las lesiones causadas eran muy graves dado el lugar o lugares anatómicos en que se produjeron, lo que, por sí solo hace que la inferencia del "animus necandi" se nos aparezca con total y absoluta claridad. El hecho de que se tardase un cierto tiempo (cosa, además, no demostrado) en la asistencia médica, no puede exonerar a los culpables, y sobre todo al autor material de la agresión, de la intención de causar la muerte, ya que esta intención ha de basarse en el dato objetivo de la gravedad de tales lesiones y de los lugares anatómicos en que se produjo la cuchillada.

Se rechaza este último motivo.

RECURSO DE Juan Francisco

PRIMERO

Alegados los tres últimos motivos (4º, 5º y 6º) por quebrantamiento de forma, a tales nos referiremos en primer lugar, pués de ser aceptado cualquiera de ellos nos impediría entrar en el conocimiento del fondo del asunto.

En el primero, con sede en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento, por contradicción "entre los hechos declarados probados", hechos que no concuerdan con las declaraciones de los testigos expresamente recogidas en la sentencia. Esta alegación carece de todo contenido casacional "pro forma", pués como viene a reconocer el propio impugnante, la contradicción debe ser interna entre los propios hechos e incluso entre éstos y aquellos fundamentos de derecho que los integren o completen, pero no es válido que se pretenda la existencia de tal contradicción cuando se ponen en correlación con la prueba practicada para desvirtuarla como aquí sucede, pués ello es tanto como convertir un defecto de forma en alegaciones jurídicas de fondo.

Se desestima el cuarto motivo.

SEGUNDO

El quinto tiene fundamento en el artículo 851.2º de la misma Ley por consignarse en el "factum" conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, tales como la existencia de "un plan aceptado por todos" o que habrá un "propósito común" y también las frases de que "o pinchas tu o pincho yo".

Ninguna de esas palabras o frases se contienen en los tipos delictivos de que se trata, constituyendo vocablos de uso normal y perfectamente inteligibles por el ciudadano medio no letrado en derecho. Además, aún suprimidas del relato fáctico, se puede inducir del resto ese mutuo acuerdo o ese plan aceptado de marchar todos hacia el local en donde se había producido la ofensa de uno de sus compañeros.

Se rechaza este motivo.

TERCERO

El sexto, con sede en el mismo artículo 851, paso nº 3, propugna que se case la sentencia porque no se resolvieron en ella sobre todos los puntos objeto de defensa y, en concreto, sobre la "necesidad de estudiar las diferencias entre el Código Penal derogado y el vigente".

De un estudio detenido de la referida sentencia, según es obligado, no se puede apreciar la existencia de la incongruencia omisiva denunciada, pués en todo caso esas diferencias quedan en ella perfectamente delimitadas, tanto expresa, como tácitamente. En todo caso esa cuestión que parece sometida a debate por vía de informe, es materia a dilucidar en fase de ejecución de sentencia y en trámite de un posible incidente de revisión, sobre cual de los dos Códigos, pensando, además, que, según la Disposición Transitoria 2ª del vigente, no puede hacerse aplicación parcial de uno u otro, por ser obligatoria su aplicación en bloque.

También se rechaza este motivo.

CUARTO

El primero de los interpuestos, con base adjetiva en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, propugna la violación del artículo 24 de la Constitución en sus números 1º y 2º cuando reconocen los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. En realidad, del contenido del escrito de formalización, se infiere que lo único que se desarrolla y se pretende es la aplicación del último de ellos, la presunción de inocencia.

Esta primera alegación incurre en un defecto que la hace inviable cual es que a través de todo su desarrollo lo que se pretende, más que negar la existencia de pruebas inculpatorias, es valorar las existentes de modo distinto a como lo hizo la Sala sentenciadora, dialéctica totalmente impermisible según antes hemos razonado con base en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que hace exclusividad de esa valoración en favor de dicha Sala.

De otro lado, existen múltiples declaraciones testificales que nos demuestran que el encausado y ahora recurrente, no sólo formaba parte del grupo de agresores, sino que también fué uno de sus principales protagonistas en cuanto que, antes de dirigirse al lugar de la venganza, se proveyó de un arma tan contundente como lo es un palo grueso del tipo bate de béisbol, que después enarboló afanosamente y con el que produjo diversos desperfectos y lesiones. Por ello demostrado ha quedado así mismo su colaboración necesaria con el autor material de homicidio.

Se rechaza el motivo.

QUINTO

El segundo de los propuestos se fundamenta en el nº 2º del artículo 849 de la Ley procesal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Como base única de ese pretendido error se habla de "las actuaciones sumariales así como de lo actuado en el acto del juicio oral", es decir, no se cita ni un solo documento literosuficiente que tenga esa naturaleza para sostener esta pretensión ya que ese conjunto de actuaciones sólo tienen el carácter de actos jurídicos documentados pero no de documentos, según exige la vía casacional empleada. Es claro, por ello, que este motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción, con arreglo al artículo 884 de la citada Ley.

Se desestima el motivo.

SEXTO

El tercero de los alegados se ampara en el nº 1º del artículo 849 por indebida aplicación de los artículos 407, 420 y 421 del Código Penal, que tipifican los delitos de homicidio y lesiones.

Este motivo trae consecuencia de los anteriores en cuanto el propio recurrente parte de la base de que para poder ser aceptado hay que modificar los hechos en el sentido antes propuesto, de ahí que al no haber sido aceptada tal modificación, su posibilidad casacional es inexistente.

Se desestima.

RECURSO DE Julián

PRIMERO

En el acto de la vista de este recurso se renunció al primero de los motivos que constan en el escrito de formalización relativo al principio de presunción de inocencia. El segundo de los alegados tiene su sostén en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba pero sin que se señalen o concreten posibles documentos que sirvan de base a esta pretensión, limitándose a hacer referencia a las diversas pruebas practicadas, por lo que, según hemos dicho repetidamente el motivo debió ser inadmitido "a límine", inadmisión que ahora, en este trámite de sentencia, deviene en causa de desestimación.

Se rechaza el segundo motivo.

SEGUNDO

Los motivos tercero y cuarto, éste con carácter alternativo, se enuncia de la siguiente manera: "Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley y de doctrina legal)".

Dicho con los máximos respetos entraña grave equivocación tratar de fundamentar un recurso de casación penal en infracción de doctrina legal, ya que ni el citado precepto, ni ningún otro de la Ley rituaria, así lo admiten. No obstante, podría indudablemente conducir a error el contenido del nº 2º del artículo 885 al establecer la posible inadmisión "cuando el Tribunal Supremo hubiese ya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales". Es cierto lo poco afortunado de esta redacción, pero ello no conlleva de modo alguno que puedan admitirse recursos fundados "ab initio" en esa doctrina.

Con independencia de ello, es claro que ambos motivos tienen el defecto común de ir en contra o conculcar los hechos que la sentencia recurrida declara como probados, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional. En todo caso, deben rechazarse por lo siguiente: a) Se dice que tales hechos deberían haberse calificado como falta de lesiones y no como delito al no haber necesitado la víctima nada mas que una asistencia facultativa. Sin embargo olvida el recurrente que, aparte de esa asistencia, necesitó varios puntos de sutura que, según constante jurisprudencia, se trata de una cirugía menor que se encuadra dentro del concepto de delito y no de simple falta. b) Se alega también que debió ser aplicado lo dispuesto en el vigente Código penal, pués la interpretación de sus artículos 147 y 149, también nos conducen a la calificación jurídica de la falta. Ello puede ser cierto, pero en este trámite casacional nada podemos acordar al respecto, siendo cuestión a dilucidar en un posible incidente revisorio que ha de tramitarse y solucionarse por el Tribunal "a quo" en trámite de ejecución de sentencia.

Se rechazan ambos motivos.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recurso de casación por Infracción de ley, e Infracción de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma, interpuesto por las representaciones de los acusados Lucio, Marco Antonio, Juan Francisco, Juan Ramón, Miguely Julián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra los mismos por delito de homicidio y otros.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.