STS, 10 de Febrero de 1998

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso739/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución10 de Febrero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo que le condenó por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido, la Acusación particular, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez del Real, y la parte recurrida por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción numero 1 de Pola de Siero instruyó sumario con el número 2/95 contra Pedro Antonioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 28 de enero de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "PRIMERO: Resulta probado, y así se declara expresamente que:

    1. Pedro Antonio, nacido el 21 de noviembre de 1973 y sin antecedentes penales, estaba casado con María Cristina, con quien tenía un hijo de corta edad; por desavenencias en el matrimonio en las que Pedro Antoniollegó a golpear a María Cristina, el 7 de octubre de 1994 María Cristinase marchó con su hijo del hogar conyugal sito en Carbayin Alto, Siero, y si bien regresó al mismo a petición de Pedro Antonio, a finales de octubre de 1994 éste la expulsó del mismo, yéndose María Cristinacon su hijo al domicilio de sus padres en El Berrón, a donde posteriormente Pedro Antoniola llamó por teléfono insistentemente pidiendo que volviera y amenazándola, ante la negativa, con matarla a ella y a su familia, amenazas que María Cristinadenunció ante la Comisaría de Policía de Pola de Siero el 19 de noviembre de 1994, manifestando su temor de que marido le hiciera algo malo si lo encontraba por la calle.

    2. El día 21 de noviembre de 1994 Pedro Antoniovolvió a llamar por teléfono repetidas veces al domicilio de sus suegros para pedirle a María Cristinaque volviera con él y prometiendo cambiar, contestándole María Cristinaque eso tendría antes que demostrarlo. Sobre las 18,30 horas del mismo día Pedro Antoniose desplazó a El Berrón, donde encontró a María Cristina, cerca del domicilio de sus padres y en compañía de una hermana, de una amiga y del hijo de ambos, acercándose Pedro Antonioa coger a éste, surgiendo entonces una discusión, al final de la cual Pedro Antoniopermitió que María Cristinay el niño se marcharan, pero siguiéndolas hasta el portal de la casa de los padres de María Cristina, donde, tras pedir a las acompañantes de María Cristinaque se metieran con el niño en el portal, quedó a solas con ella, pidiéndole entonces entre sollozos a María Cristinaque volviera con él, y como María Cristinase negara, Pedro Antoniosacó de su cazadora una navaja de 21 centímetros, 9 de ellos de hoja, y a la vez que le decía a María Cristina"ni contigo, ni sin tí" la propinó dos puñaladas dirigidas al abdomen, una de las cuales le alcanzó en el mismo, produciendo una herida penetrante que afectó al hígado, yendo la otra a parar a la mano derecha de María Cristina, que resultó con heridas inciso-cortantes y fractura intraarticular en la misma, huyendo seguidamente Pedro Antonio, que abandonó la navaja en su fuga.

    3. Trasladada urgentemente María Cristinaal Hospital Central de Asturias, donde se le apreció schock hipovolémico secundario a herida penetrante en abdomen y a herida inciso-punzante que atravesaba el lóbulo derecho del hígado, se le intervino quirúrgicamente, realizándose lavado de cavidad y sutura de la herida hepática, así como tenarrafia y osteosíntesis en la mano, lesiones de las que María Cristinacuró, precisando además del descrito tratamiento médico y rehabilitador, en 264 días, durante los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas varias cicatrices en abdomen, una lineal vertical de 18 cms. debida a la intervención quirúrgica, otra lateral de 2,2 cms. por sonda quirúrgica y otra de 1,5 cms.- a 7,5 cms. del ombligo, causada por arma blanca, cicatriz en mano derecha en forma de zeta, compuesta de tres tramos de unos 3 cms. cada uno, limitación a 70 grados de la flexión de la articulación metacarpofalángica del tercer dedo de la mano derecha y material de osteosíntesis en dicha mano. Por la asistencia médica a María Cristinael INSALUD devengó gastos por importe de 401.511 pesetas.

    4. Sobre las 18 horas del día 22 de noviembre de 1994 Pedro Antoniose presentó voluntariamente ante la Comisaría de Policía de Oviedo, confesándose autor de los hechos descritos."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio, como autor de delito de homicidio en grado de tentativa ya definido concurriendo las circunstancias agravante de parentesco y atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de siete años de prisión, siéndole de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por esta causa, a que indemnice a María Cristinaen 1.848.000 pesetas por lesiones y días de incapacidad, en 1.400.000 pesetas por secuelas y en 2.000.000 pesetas por daño moral y al INSALUD en 401.511 pesetas, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Pedro Antonioque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el recurrente, se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 138 del C.P. de 1995 y falta de aplicación del art. 148.1 del mismo Código. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley consistente en la falta de aplicación del art. 2.2 del C.P. vigente y del art. 407 del C.P. de 1973 y por indebida aplicación del art. 138 del C.P. de 1995. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., consistente en la aplicación indebida del art. 23 del C.P. vigente. CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por falta de aplicación del art. 66.4 del C.P. de 1995 en relación con el art. 21.4 del mismo Cuerpo legal o del art. 61.5 en relación con el 9.9 del C.P. de 1973.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 4 de febrero. Mantuvo el recurso la Letrado recurrente, Dña. Ana Vega Alvarez, informando en apoyo de su escrito de formalización y solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrido, D. Leoncio García Martínez, impugnó el escrito de formalización, solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Impugna el acusado el fallo condenatorio dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó como autor responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia de parentesco como agravante y la atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena correspondiente, accesorias, costas e indemnización reparatoria, con un recurso de casación por infracción de Ley. Los cuatro motivos se apoyan en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y salvo el primero, que niega el dolo homicida y pretende un delito consumado de lesiones y el segundo que pretende la aplicación del texto penal de 1973, como más favorable, tercero y cuarto pretenden alteraciones penológicas, por desaparición de la agravante de parentesco.

SEGUNDO

El primero, estima la indebida aplicación del art. 138 y la inaplicación del art. 148,1 del Código Penal vigente. Pretende que se trata de unas lesiones consumadas.

Como ha destacado una pacífica y constante doctrina de esta Sala -sentencias, por todas, 228/1996, de 15 de marzo, 268/1996, de 20 de marzo, 498/1996 de 23 de mayo, 62/1997, de 20 de enero, 203/1997, de 19 de febrero, 902/1997, de 19 de junio y 1126/1997, de 15 de septiembre-, en su deseo de separar las conductas intencionales de las imprudentes, pero sin desconocer las dificultades para el señalamiento de una línea divisoria, ha seguido, como señaló la sentencia de 25 de noviembre de 1991, las principales teorías recogidas por la dogmática, la de la probabilidad, del sentimiento y la del consentimiento, pero dando mayor relevancia a ésta última -sentencia de 27 de marzo de 1990- tanto por ser más enraizada en la doctrina, como por resultar menos equívoca y expuesta por ello a reputar dolosas actuaciones negligentes, como señaló la sentencia 348/1993, de 20 de febrero, de tal forma que existiría tal clase de dolo cuando se produzca un resultado representado como probable y sin embargo consentido - sentencia de 16 de octubre de 1986- o aceptado por el agente -sentencia de 19 de diciembre de 1987- aunque tal aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca -sentencia de 27 de diciembre de 1988-.

Pero, como ya puso de relieve la sentencia de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente como de la colza, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como "caso Bultó"- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

Pero, en todo caso, como quiera que tal asentimiento, consentimiento o conformidad es de naturaleza interna o psíquica, que se halla en lo más hondo y profundo de la intimidad del sujeto, en donde para el juzgador es de muy difícil indagación, ello, como señala la sentencia 1177/1993, de 19 de mayo, habrá de probarse o deducirse de la actuación externa y de las manifestaciones del acto.

Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio (asesinato o parricidio) frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus necandi o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

  1. La dirección, el número y la violencia de los golpes -sentencias, por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 764/1993, de 5 de abril, 50/1994 y 1062/1995, de 30 de octubre-. b) Las condiciones de espacio y tiempo -sentencia de 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2167/1994, de 14 de diciembre-; c) Las circunstancias conexas con la acción -sentencia de 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 386/1993, de 23 de febrero, 764/1993, de 5 de abril y 2132/1993, de 4 de octubre, 50/1994, de 14 de enero y 1662/1995, de 30 de octubre-; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito -sentencias de 12 y 19 de marzo de 1987,, 29 de junio y 10 de octubre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 9 de junio de 1993 (s.n.) y 351/1994, de 21 de febrero-; e) Las relaciones entre el autor y la víctima -sentencia de 8 de mayo de 1987- y f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma exemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención -sentencias, por todas, de 15 de enero, 28 de febrero, 12 de marzo, 30 de abril, 1, 7 y 20 de junio, 20 de julio, 12 de septiembre y 3 de diciembre de 1990, 18 de enero, 18 de febrero, 14 y 27 de mayo, 18 y 29 de junio de 1991, 30 de enero, 4 de junio, 287/1993, de 18 de febrero y 351/1994, de 21 de febrero-.

Pues bién, a la vista de tal doctrina y atendiendo fácticamente tan sólo al hecho probado de la sentencia de instancia, nos muestra que el acusado sacó una navaja de 21 centímetros -9 de hoja- y lanzó dos puñaladas dirigidas al abdomen, al tiempo que decía: "Ni contigo, ni sin tí". Esta pluralidad de datos: arma utilizada, capaz del vulneraciones mortales, zonas vitales a donde se dirigen los golpes, en este caso el abdomen, una de las puñaladas afectante al hígado, repetición de golpes, datos coetáneos, como expresa la citada frase, y la huida abandonando el arma, que en definitiva se explicitan en el fundamento jurídico primero de la Audiencia, sirven para la desestimación del motivo ya que esta pluralidad de datos infiere un dolo homicida antes que una mera intención de lesionar.

TERCERO

El segundo motivo, condicionado al éxito y aceptación del tercero, obliga a este Tribunal a anteponer el examen de éste que pretende la indebida aplicación del artículo 23 del Código Penal de 1995.

Entiende el recurrente que ambos cónyuges estaban separados de hecho y aunque no disuelto judicialmente, el vínculo estaba roto en su esencia.

El motivo, carente de fundamentación seria y de razones suasorias, pretende desconocer que las dos puñaladas se las dió, precisamente por negarse a reanudar la vida conyugal, por lo que de parte del acusado los razonamientos del motivo resultan inanes. Pero es que además, si la convivencia cesó el 7 de octubre de 1994, donde la esposa se marchó con su hijo del domicilio conyugal, se volvió a reanudar la vida en común hasta que el acusado, ahora recurrente, la echó de casa a finales de dicho mes y año y María Cristina, la cónyuge se fué con sus padres, mientras Pedro Antoniole pedía incesantemente que volviera. La propia mujer dice que hubiera vuelto con él si no hubiera acontecido la terrible agresión.

No existía desafección y la agresión se produce precisamente por negarse la esposa a volver con el acusado.

La doctrina jurisprudencial ha estimado que a más de la relación objetiva del parentesco, ha de concurrir una relación de afecto personal y que constituye el fundamento de la circunstancia - sentencias de 26 de febrero de 1966, 15 de septiembre de 1986, 22 de marzo de 1988, 27 de diciembre de 1991, 13 de octubre de 1993, 1443/1994, de 12 de junio, 5 de octubre de 1995 y 631/1997, de 6 de mayo- no apreciando la circunstancia si la unión conyugal estuviera rota de hecho y desaparecida la afectio maritalis, pero malamente puede predicarse tal desafección, que choca frontalmente con el relato de hechos probados, no sólo por parte del propio agresor, sino de la misma víctima.

El motivo debe perecer por ello.

CUARTO

El segundo motivo postpuesto en su examen al tercero, pretende la aplicación del art. 407 del Código Penal de 1973, en lugar del art. 138 del texto vigente, por estimarlo más favorable. Condicionado a la estimación del motivo tercero y, perecido éste, el segundo no puede prosperar. La aplicación del Código derogado calificaría de parricidio el delito y, pese a su imperfección, sería más gravemente castigado.

En todo caso, el motivo debe perecer, porque la aplicación del texto mas favorable, como ha repetido en numerosas ocasiones este Tribunal, es tema de instancia, para permitir un doble examen con la visión casacional además. Lo único que debe constatar esta Sala es si el precepto ha sido correctamente aplicado.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El cuarto y último motivo pretende la aplicación de la circunstancia como muy cualificada y cuestiona la pena impuesta por la Audiencia, partiendo de la estimación del segundo motivo.

Pero no puede aceptarse su argumentación. En primer lugar sólo se confesó de los hechos descritos en el factum ante la Policía, pero no hay nada excepcional que pueda exasperar tal atenuación, e incluso la presentación no fué inmediata.

Por su carencia de fundamento, el motivo debe perecer. Para ser apreciada la atenuante como cualificada se exigiría una intensidad superior a la que se considera normal para su aplicación, y se destacase, además, como reveladora del merecimiento de una menor punición -sentencias de 2 de noviembre de 1990 y 11 de diciembre de 1992 y 586/1997, de 21 de abril-.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Pedro Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 28 de enero de 1997, en causa seguida al mismo, por delito de parricidio frustrado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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