STS 434/2007, 16 de Mayo de 2007

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10735/2006
Número de Resolución:434/2007
Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE HOMICIDIO. COMPLICIDAD. Se desarrolló juicio por delitos de robo con violencia en las personas y homicidio y falta de lesiones. El cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración del precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal, y por las representaciones procesales de Víctor, Marco Antonio y Gaspar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) con fecha 21 de Abril de 2006, dictándose Auto Aclaratorio de fecha 26 de Abril de 2006, en causa seguida contra Víctor, Marco Antonio, Jose Augusto y Gaspar por un delito de Homicidio, Robo con violencia en las personas y Lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia asumida por el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, en sustitución del Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro. Han intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados, respectivamente por las Procuradoras Sras. Villanueva Ferrer, García Letrado y Vázquez Pimentel y como parte recurrida las Procuradoras Sras. Álvarez Esteban y Prieto Palomeque.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, instruyó Sumario con el número 4/2004, contra Víctor, Gaspar, Marco Antonio y Jose Augusto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid. Sección 16ª que, con fecha 21 de Abril de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 1 h. del día 4 de Octubre de 2003, Enrique, de nacionalidad ecuatoriana y de 25 años de edad, regresaba después de trabajar a su domicilio de la CALLE000, nº NUM000 de esta capital, donde residía junto con su hermana Remedios y otras cinco personas más.

Poco antes de llegar al citado domicilio Enrique fue abordado en las proximidades por los procesados Víctor y Gaspar, que habían salido del bar "Martínez", sito en la calle Santa Cruz de Retamar, nº 11 y en el que se encontraban en compañía de los restantes procesados y diversos familiares y amigos, hasta un número aproximado de 15 personas.

Víctor y Gaspar volvieron al bar aproximadamente un cuarto de hora después diciendo muy alterados "que habían robado a un colombiano" su teléfono móvil, su pasaporte y 10 euros, lo que efectivamente acababan de realizar al inicio de la CALLE000, utiliznado (sic) la fuerza física, ya que Enrique resultó golpeado, presentado al menos un golpe en el pómulo izquierdo, logrando apoderarse los procesados de los efectos y volviendo al bar "Martínez" con ellos.

Tras este incidente Enrique acudió a su domicilio, llamando al telefonillo de la vivienda y bajando a la calle su hermana Remedios, a la que le dijo que unos chavales le habían agredido y robado el móvil, dinero y los documentos. Ambos se dirigieron a las inmediaciones del lugar donde le habían sustraído los objetos y reconociendo a uno de los autores, cogió por el cuello a Gaspar exigiéndole que le devolviera sus efectos, poniéndole en el costado un cuchillo,, por lo que éste último comenzó a dar gritos pidiendo ayuda, motivando así que el resto de sus amigos saliesen del Bar "Martínez", quienes con el fin de que Enrique soltase a Gaspar, cogieron palos y tablas de un contenedor próximo, a la vez que Pedro Enrique portaba una cadena de acero de las utilizadas como antirobo de vehículos. En ese momento Gaspar arrojó al suelo el móvil y el pasaporte a la vez que Víctor tiraba al suelo un billete (diez o veinte euros) y Pedro Enrique lanzando la cadena pitón consiguió que el cuchillo que portaba en la mano Enrique cayera también al suelo.

Remedios que se encontraba a escasos metros de su hermano recogió el cuchillo a la vez que su hermano se agachaba para recuperar sus objetos, siendo LINDA golpeada por Jose Augusto con un tablón en el hombro izquierdo mientras el resto de los componentes del grupo se dirigen contra Enrique, procediendo ambos hermanos a retroceder y al iniciar una carrera para huir del lugar es perseguido Enrique por varios de los individuos hasta que en un momento dado cae al suelo rodeado por Víctor, Jose Augusto y Marco Antonio y mientras intentaba cubrirse con las piernas y los brazos el cuerpo Marco Antonio le golpeó con un tablón, Jose Augusto le propinó patadas y Víctor que portaba un cuchillo (probablemente el que ya ha sido referido) de 20 centímeros de hoja le asestó una puñalada que le perforó el pulmón izquierdo, otra que le atraviesa el ventrículo derecho llegando hasta el hígado, una tercera que penetró en la cara superior del hígado, una cuarta que penetró a nivel periumbilical con evisceración de asas intestinales; la quinta y la sexta cuchilladas las recibe en el miembro superior izquierdo penetrando la hoja en antebrazo y brazo. Tras estas agresiones Enrique logra darse la vuelta y colocarse boca abajo, encogido, momento en el que Jose Augusto le dice a Víctor que lo deje ya, procediendo no obstante ello Víctor a darle otras cinco cuchilladas que ya no presentan reacción vital, tras lo cual salen huyendo todos del lugar exclamando Víctor "le he pinchado, le he pinchado" y arrojando el arma utilizada en una alcantarilla cercana al lugar de los hechos, en la calle Angelillo, siendo recuperada por la Policía.

Remedios tardó en curar de sus lesiones quince días sin estar incapacitada para sus ocupaciones habituales y necesitando para ello una asistencia facultativa.

Enrique mantenía una relación de afectividad análoga a la matrimonial (desconociéndose si había o no contraído matrimonio y el nombre de esta mujer), relación de la que existe un niño de corta edad.

Los procesados son todos mayores de edad y sin antecedentes penales." (sic)

Segundo

La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Víctor y a Gaspar como Autores responsables de un Delito de Robo con Violencia en las personas ya definido a la pena de PRISION de DOS AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pago de una cuarta parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular a cada uno de ellos.

CONDENAMOS a Víctor como Autor responsable de un Delito de Homicidio concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de superioridad a la pena de PRISION de 13 AÑOS, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de una sexta parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a Marco Antonio y a Jose Augusto como responsables en concepto de Cómplices de un Delito de Homicidio a la pena de PRISION de 5 AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una sexta parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular a cada uno de ellos.

CONDENAMOS a Jose Augusto como responsable en concepto de Autor de una Falta de Lesiones ya definida a la pena de MULTA de UN MES con cuotas de tres euros.

CONDENAMOS a Víctor, Marco Antonio y Jose Augusto a que INDEMNICEN conjunta y solidariamente a los herederos legales de Enrique en 120.000 Euros.

ABSOLVEMOS a Marco Antonio y a Jose Augusto de los Delitos de Lesiones y de encubrimiento por los que fueron acusados.

CONDENAMOS a Víctor, Marco Antonio y Jose Augusto a que INDEMNICEN conjunta y solidariamente al hijo menor de edad y esposa o mujer con la que mantenía análoga relación en 40.255'89 y

96.614'12 Euros respectivamente y a Remedios en 12.000 Euros por daños morales. Jose Augusto deberá INDEMNIZAR además a Remedios en 450 Euros por las lesiones causadas, todas las cantidades citadas devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC ." (sic)

Tercero

En fecha 26 de Abril de 2006 se dictó Auto de aclaración con la siguiente disposición: "LA SALA DISPONE.- ACLARAR la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 21-4-2006 en el sentido de adiccionar el fundamento de derecho TERCERO BIS, y suprimiendo el párrafo quinto del fallo que obedece a un error material de transcripción." (sic) Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, y por los recurrentes Víctor, Marco Antonio y Gaspar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

El Ministerio Fiscal basa su recurso por un ÚNICO MOTIVO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal por inaplicación indebida del art. 28 b), en relación con el art. 138, ambos del CP, y aplicación indebida del art. 29 del mismo Cuerpo legal.

Sexto

La representación del recurrente de Víctor, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley y Doctrina Legal, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 138 del CP en relación con el art. 24.2 de la CE. Segundo .- Por infracción de Ley y de Doctrina Legal, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 22.2 del Código Penal en relación con el art. 138 del CP. Tercero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 de la CE, relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Cuarto.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 849.2 de la LECrim, error en la valoración de prueba derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del Juzgador. Quinto.-Por infracción de Ley y Doctrina Legal, amparado en el art. 849.1 de la LECrim . en relación con los arts.

21.1 y 20.2 del CP, en relación con el 66.4 del mismo texto legal. Sexto.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 24.1 CE, relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, en relación con los arts. 9.3 CE (seguridad jurídica) y art. 120.3 (sentencia motivada).

Séptimo

La representación procesal de Marco Antonio, basa su recurso en un ÚNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por entender indebidamente aplicados los arts. 27 y 29 del Código Penal .

Octavo

La representación legal de Gaspar, basa su recurso en un ÚNICO MOTIVO: Por infracción de Ley se fundamenta al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que contiene el art. 24.2 de la Constitución.

Noveno

Instruidas las partes del recurso interpuesto, las Procuradoras Sras. García Letrado, Villanueva Ferrer, Vázquez-Pimentel Sánchez, Álvarez Esteban y el Ministerio Fiscal, evacuado el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Décimo

Por Providencia de 12 de Abril de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Decimoprimero

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de Mayo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

Por el Ministerio Fiscal se recurre la sentencia con fundamento en un único motivo, articulado por la vía del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, por inaplicación del art. 28

  1. -autoría por cooperación necesaria-, en relación con el art. 138, ambos del CP y aplicación indebida del art. 29 -complicidad- del mismo texto punitivo.

Con minuciosa cita de la jurisprudencia que estima aplicable al supuesto controvertido, considera el Ministerio Fiscal que los tres condenados, -incluidos los dos que lo han sido en concepto de cómplices y cuya contribución al resultado muerte debería haber sido calificada como propia de la cooperación necesaria-, aportan acciones sin las cuales no se habría producido el fallecimiento de Enrique . Los tres procesados, apoyados en su superioridad, obligaron a la víctima a emprender la huída, le mantuvieron bajo su control y proyectaron sobre aquélla actos violentos que contribuyeron a colocarlo en situación de indefensión. Marco Antonio, al golpearlo con un tablón y Jose Augusto al propinarle patadas, cooperaron de forma necesaria a privar de la víctima al agredido. De esta manera posibilitaron que Víctor pudiera apuñalarlo impunemente y sin posibilidad de cubrirse, hasta en once ocasiones. Continúa razonando el Fiscal que, de no haber intervenido Marco Antonio y Jose Augusto, posiblemente Enrique hubiera podido recuperarse de su caída y hacer frente con éxito a un solo agresor. De no haber mediado los golpes que el primero le propina con un tablón y las patadas que recibió del segundo, Enrique no habría quedado en el estado de absoluta indefensión que posibilitó el apuñalamiento múltiple por parte de Víctor . En definitiva, la muerte no habría sido posible en la misma forma de no estar la víctima caída y rodeada en el suelo, tras haberle propinado todos ellos distintas agresiones de manera simultánea.

El motivo no puede ser estimado.

No falta razón el Ministerio Fiscal cuando censura la calificación jurídica que el Tribunal a quo adjudica a la intervención de Marco Antonio y Jose Augusto en la muerte de Enrique . La Sala ha estimado que la autoría material sólo puede predicarse respecto de Víctor (art. 28.1 CP ), degradando la intervención de los otros dos procesados a la condición de cómplices (art. 29 ). Sin embargo, tampoco la propuesta del Fiscal en su recurso, encaminada a considerar a Marco Antonio y Jose Augusto como cooperadores necesarios, puede ser acogida. El juicio histórico no avala ninguna de las dos tesis, ni la proclamada por el Tribunal a quo, ni la propugnada por el Fiscal en su impugnación.

En efecto, en él se sostiene que la víctima y su hermana procedieron a "...retroceder y al iniciar una carrera para huir del lugar es perseguido Enrique por varios de los individuos hasta que en un momento dado cae al suelo rodeado por Víctor, Jose Augusto y Marco Antonio y mientras intentaba cubrirse con las piernas y los brazos el cuerpo Marco Antonio le golpeó con un tablón, Jose Augusto le propinó patadas y Víctor que portaba un cuchillo (probablemente el que ya ha sido referido) de 20 centímetros de hoja le asestó una puñalada que le perforó el pulmón izquierdo, otra que le atraviesa el ventrículo derecho llegando hasta el hígado, una tercera que penetró en la cara superior del hígado, una cuarta que penetró a nivel preumbilical con evisceración de asas intestinales; la quinta y la sexta cuchillada las recibe en el miembro superior izquierdo penetrando la hoja en antebrazo y brazo". Concluye el relato fáctico -al que hemos de atenernos a la vista de las exigencias derivadas del art. 849.1 de la LECrim . que "...tras estas agresiones Enrique logra darse la vuelta y colocarse boca abajo, encogido, momento en el que Jose Augusto le dice a Víctor que lo deje ya, procediendo no obstante ello Víctor a darle otras cinco cuchilladas que ya no presentan reacción vital, tras lo cual salen huyendo todos del lugar, exclamando Víctor (art. 28.1 CP ). Cuando Marco Antonio golpea con un tablón a Enrique que, ya en el suelo, intenta cubrirse con las piernas y brazos, buscando ocultar sus zonas vitales frente a las puñaladas que, en ese mismo instante, le está propinando un tercero, no está limitándose a ser un cómplice en la acción de Víctor, autor principal. Cuando Jose Augusto, en ese preciso momento, propina patadas a la víctima, tampoco reduce su contribución a ese fatal desenlace a la que sería propia de los esquemas jurídicos que definen la complicidad. No estamos, en fin, ante un supuesto de coparticipación, en el que varios partícipes se suman a la acción principal, sino de coautoría, en la que todos ellos realizan por sí solos la acción típica. La calificación jurídica de las respectivas acciones no puede hacerse en términos abstractos e inconexos con el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento. La traducción jurídica de tales patadas o de los golpes propinados con un tablón, corre el riesgo de sufrir un acentuado desenfoque si se prescinde del momento exacto en el que aquellas acciones se desarrollan. Se trata de un hombre tendido en el suelo y que está siendo objeto de sucesivas puñaladas -hasta seis- por uno de los agresores.

La STS 371/2006, 27 de marzo, con exhaustiva cita de otros precedentes, recuerda el criterio del Tribunal Supremo -expresado entre otras, en la Sentencia 699/2005, de 6 de junio -, conforme al cual, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (Sentencia de 10 junio 1992 ).

SEGUNDO

Cuanto antecede autoriza a concluir la errónea decisión de la Sala de instancia cuando califica la conducta de Jose Augusto y Marco Antonio como integrante de una forma de complicidad. El problema radica, sin embargo, en que los términos en que el recurso del Ministerio Fiscal ha sido formalizado, no permiten rectificar el error jurídico en que ha incurrido el Tribunal a quo. Estima el Fiscal que la actuación de aquéllos ha de incardinarse en el art. 28.b) CP, como una forma de coparticipación calificable como cooperación necesaria, no de complicidad. Sin embargo, el examen de la jurisprudencia de esta misma Sala impide avalar la conclusión propugnada por el Fiscal en sus alegaciones.

La ya citada STS 371/2006, 27 de marzo, con cita de la STS 699/2005, de 6 de junio, recuerda que para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo, al referirse a los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo. Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, , b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la «conditio sine qua non», sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre .

Pero, como ya hemos advertido, en el presente caso no estamos ante un supuesto de intervención esencial en el hecho de otro. Los apreciables esfuerzos argumentales del Fiscal para justificar el carácter necesario de aquella contribución, no pueden ser aceptados. Contrariamente a lo que se afirma en su recurso, no se trata de que "...la muerte no habría sido posible en la misma forma de no estar la víctima caída y rodeada en el suelo y tras propinarles todos ellos distintas agresiones de manera simultánea". Conviene insistir en que lo decisivo en la coautoría es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. A diferencia de lo que acontece con los supuestos de coparticipación, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva del hecho ajeno. Dicho con otras palabras, la coautoría constituye autoría para cada interviniente.

Y esta es la conclusión que autoriza el juicio histórico. En el mismo no puede detectarse sombra de lo que pudiera considerarse un exceso del copartícipe, sino acción concertada de los coautores, ya se trate de un acuerdo de voluntades previo, simultáneo, tácito, por actos concluyentes o incluso surgido durante el desarrollo del episodio agresivo. Cuando Jose Augusto le dice a Víctor "que lo deje ya", lo que le está pidiendo es que deje de propinar más cuchilladas a Enrique, que yace tendido, exánime, a merced de sus agresores y en cuyo cuerpo existen las huellas de seis agresiones mortales propinadas con un arma de 20 centímetros de hoja. Lo que, en definitiva, Jose Augusto reclama de Víctor es que cese en una acción de apuñalamiento que ha sido vista, consentida, aceptada y, por supuesto, aprovechada por todos los coautores.

Los términos en que el recurso ha sido formalizado por el Ministerio Fiscal obligan a su desestimación, al venir así impuesto por elementales exigencias ligadas a los principios de congruencia, contradicción y defensa.

El motivo, pues, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

  1. RECURSO DE Víctor

TERCERO

El primero de los motivos hechos valer por la representación de Víctor, además de una cita genérica al art. 24.2 de la CE, denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 138 del CP .

Estima la parte recurrente que no se ha acreditado que Víctor tuviera la intención de producir el fatal resultado. Fue el propio fallecido el que introdujo el elemento peligroso representado por el cuchillo, habiéndose llegado a producir un forcejeo que -se sostiene- habría sido impropio en quien desde el primer momento desea matar. Tampoco puede hablarse de dolo eventual, pues el procesado no se representó la posibilidad de que durante ese forcejeo sobreviniera la muerte de Enrique . A lo sumo, cabría hablar de homicidio por imprudencia.

El motivo no puede prosperar.

La víctima no falleció como consecuencia de un forcejeo. Enrique murió por la incuestionable eficacia letal de las heridas causadas por el recurrente. Con arreglo al hecho probado -presupuesto fáctico vinculante cuando se hace uso de la vía procesal que autoriza el art. 849.1 de la LECrim-, quien hoy cuestiona su voluntad homicida, propinó hasta seis puñaladas con un cuchillo de 20 centímetros de hoja. Más allá de quién trajo consigo ese instrumento, lo que está fuera de dudas es quién lo usó como instrumento punzante para interesar órganos vitales. Conviene tener presente, además, que tras esa primera secuencia integrada por media docena de cuchilladas, el procesado siguió apuñalando a la víctima, llegando a propinarle otras cinco cuchilladas, incluso, desoyendo la indicación de uno de los partícipes que llega a afirmar que lo dejara ya.

La aplicación al caso concreto del canon jurisprudencial sentado por la Sala Segunda para discernir, a partir de hechos objetivos, el propósito que filtra la conducta del agente (cfr. por todas la STS 1957/2003, 15 de julio ), no hace sino confirmar la corrección de la inferencia llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar que el procesado cometió un delito doloso contra la vida y no un delito imprudente.

El motivo no puede ser acogido, procediendo su desestimación (art. 885.1 LECrim ).

CUARTO

Denuncia la parte recurrente, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, que la sentencia dictada por la Sala de instancia ha incurrido en aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22.2 del CP .

Se argumenta que, a la vista de las declaraciones de algunos testigos, no hubo personas que participaran en el forcejeo con la víctima, por lo que no es posible sostener una superioridad numérica de los agresores contra el fallecido. Además, el cuchillo fue introducido en el escenario previo a la pelea por el propio Enrique, habiendo sido él, no el procesado, el que incremento el riesgo.

El motivo es inviable.

La concurrencia de la agravante aplicada por el Tribunal a quo no puede deducirse a partir de las declaraciones de testigos, sino tomando exclusivamente en cuenta el factum proclamado por la Sala de instancia. Así lo impone la vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim .

Más allá de que el abuso de superioridad exprese un plus de culpabilidad o haga más intenso el injusto por la mayor peligrosidad del hecho, conviene no perder de vista las circunstancias del caso concreto. Y tomando como referencia el juicio histórico, en él se describe una desesperada carrera por parte de la víctima para huir del lugar, una persecución, una caída y un escenario en el que un hombre tirado en el suelo se encuentra ya a merced de sus perseguidores, uno de los cuales porta un arma de 20 centímetros de hoja, otro un tablón cogido de un contenedor, mientras que un tercero la emprende contra él a patadas.

Estamos, pues, en presencia de un supuesto paradigmático a la hora de explicar el fundamento de la agravante de abuso de superioridad, tal y como la describe el art. 22.2 del CP y como ha sido definida por la jurisprudencia. Baste citar, por todas, la STS 1172/2006, 28 de noviembre, en la que se recuerda que la circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación, en primer lugar, la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar, que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

Su aplicación, en consecuencia, es obligada, siendo más que cuestionable la limitación de sus efectos al procesado Víctor, a la vista del razonamiento con el que la Sala pretende explicar, en el último párrafo del FJ 6º, las razones de su decisión.

QUINTO

El tercero de los motivos invoca, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la CE . Tal infracción se habría producido, tanto respecto de la condena del recurrente como autor de un delito de robo con violencia (arts. 237 y 242.1 CP ), como en relación con su condena como autor de un delito de homicidio (art. 138 CP ).

El delito de robo con violencia -se razona- no ha quedado acreditado, hasta el punto de que la propia Sala de instancia proclama como probado que Víctor tira al suelo un billete y no dice expresamente el billete de que se trata, lo cual sólo se explica porque el propio órgano decisorio no tiene plena convicción acerca de que el dinero que se arrojó al suelo fuera el mismo dinero que había sido producto del robo. En idéntica vulneración, derivada de la ausencia de verdaderas pruebas, habría incurrido la Sala al condenar al recurrente como autor de un delito de homicidio.

Tal línea de razonamiento no puede ser acogida. Hacer depender el juicio de autoría de una expresa indicación por parte del Tribunal a quo del importe del billete del que el acusado intentó desprenderse, carece de sentido. Su participación en el robo violento por el que ha sido condenado ha sido razonada en términos más que suficientes para estimar no vulnerado el canon constitucional referido al derecho a la presunción de inocencia. La Sala argumenta que el delito de robo ha quedado suficientemente acreditado a la vista del testimonio de la hermana de la víctima a quien, no se olvide, Enrique narró todo lo sucedido en el episodio previo a su visita al Bar Martínez, con el propósito de recuperar su dinero. También avalan el juicio de autoría, además del testimonio de Remedios, las declaraciones de los restantes testigos. El hecho de que el Tribunal a quo haya tomado también en consideración algunas declaraciones de coimputados, no afecta en modo alguno a la solidez de las pruebas de cargo, habida cuenta de la existencia de datos periféricos objetivos que, más allá de esos testimonios, corroboran la integridad del juicio histórico. Se colman así las exigencias de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de esta misma Sala acerca del valor probatorio de las declaraciones del coimputado y que, con tanta minuciosidad, se citan en el escrito de formalización del recurso. Algo similar puede decirse respecto de las pruebas que la Sala de instancia ha tomado en consideración para reputar a Víctor autor de un delito de homicidio. La amplia prueba testifical practicada en el plenario, el informe pericial acerca de la morfología de las heridas mortales de necesidad inferidas a la víctima y, en fin, las contradicciones del propio recurrente, configuran un cuerpo probatorio de sobrado alcance para afirmar la autoría del recurrente sin riesgo de menoscabar el derecho de todo ciudadano a ser tenido por inocente.

El verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, pues, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Víctor y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. En definitiva, la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Los argumentos del recurrente propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

El motivo no puede prosperar, procediendo su desestimación al amparo del art. 885.1 de la LECrim .

SEXTO

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, se invoca por la parte recurrente error de hecho derivado de documento que demuestra la equivocación del Juzgador. Tal documento estaría integrado por el informe médico forense del Dr. Jose María, relativo a la condición de drogodependiente de Víctor . También se mencionan como documentos hábiles para respaldar el error decisorio, los informes de instituciones penitenciarias acerca de diversas sanciones en el centro penitenciario. Concretamente, el de 6 de mayo de 2004, por el que se le impuso una sanción por tenencia de pastillas; el de 28 del mismo mes y año, en el que se refleja una sanción por consumo de un porro y el de 16 de febrero de 2005, por tenencia de hachís dentro de un radiocasete. Se refuerza la argumentación con un último informe, fechado el 24 de febrero de 2006, emitido por el Centro Penitenciario de Córdoba, en el que se refiere la existencia de un cuadro de ansiedad y tratamiento psicotrópico.

El motivo no es viable.

Ninguno de los documentos mencionados es anterior a la fecha de ejecución de los hechos, momento que ha de tomarse como obligada referencia cuando de lo que se trata de acreditar es la existencia de una alteración de la imputabilidad. El informe del Dr. Jose María -que, por cierto, descarta la existencia de datos objetivos que le permitan concluir una disminución o alteración de sus facultades intelectivas y volitivas-, está fechado el febrero de 2006, casi tres años después de acaecidos los hechos. Algo similar puede decirse respecto del informe penitenciario sobre la existencia de un cuadro de ansiedad que, conviene insistir, se habría desarrollado varios años después del incidente del que derivo la muerte de Enrique .

Por lo que afecta a los documentos emanados del Centro Penitenciario en el que el procesado se halla interno, ninguno de ellos encierra la virtualidad probatoria que pretende atribuirle el recurrente. Se trata de infracciones del régimen penitenciario que, por sí solas, no permiten verificar un juicio retrospectivo de culpabilidad respecto de los hechos acaecidos en la madrugada del 4 de octubre de 2003.

En definitiva, el examen de los documentos invocados evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para evidenciar el error que se pretende justificar. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento -recuerda la STS 1491/2005, 12 de diciembre, con cita de la STS 1046/2004, 5 de octubre y de otras muchas que han consolidado el actual cuerpo de doctrina sobre la materia- ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Procede, en consecuencia, el rechazo del motivo (art. 885.1 LECrim ).

SÉPTIMO

Con cierta mezcla argumental entre lo que sería la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE ) y la incongruencia omisiva (art. 851.3 LECrim ), se impugna por la parte recurrente, en su sexto motivo, la decisión de la Sala de instancia de imponer a Víctor la pena de 13 años de prisión, sin explicar debidamente por qué se fija una pena superior al mínimo legalmente autorizado.

El motivo es inviable. El Tribunal a quo dedica el FJ 8 a hacer explícitas las razones por las que fija la pena para cada uno de los procesados. Es cierto que en su razonamiento prácticamente se limita a constatar la existencia de la agravante de abuso de superioridad y, en su virtud, a fijar la pena dentro de la mitad superior, tal y como ordena el art. 66.3 del CP .

Las exigencias constitucionales derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, no se satisfacen mediante el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, la frase empleada por el Tribunal no es sino una proposición conclusiva en la que se encierra todo el razonamiento que late en la fundamentación jurídica, cuando explica el papel desplegado por el hoy recurrente a la hora de acabar con la vida de Enrique . Tiene razón la representación jurídica del condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre, han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre, pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.

Y es eso precisamente lo que acontece en el presente caso. La pena de 13 años no deja de ser una respuesta penal plenamente proporcionada al reproche jurídico inherente a la conducta desplegada por el procesado.

  1. RECURSO DE Marco Antonio

OCTAVO

El motivo único hecho valer por el procesado Marco Antonio se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 27 y 29 del CP . Estima la parte recurrente que ninguna acción llevó a cabo para poder ser considerado cómplice del delito por el que ha sido condenado, al tratarse de una decisión individual y exclusiva del autor. Es cierto que Marco Antonio golpeó a la víctima cuando se hallaba en el suelo, pero dicha actuación nada tiene que ver con la decisión de Víctor de matar a Enrique .

El motivo no puede ser atendido.

Al desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, ya hemos tenido ocasión de expresar las razones que abonan la idea de que la contribución de Marco Antonio a la muerte de Enrique desborda los estrechos límites que ofrece la complicidad (art. 29 CP ), integrando una verdadera forma de coautoría (art. 28 CP ). A los razonamientos expuestos en los FFJJ 1º y 2º de esta misma resolución conviene, pues, remitirse. Baste añadir ahora que es verdaderamente difícil afirmar la ausencia de ánimo de matar en quienes agreden a un hombre desarmado, tendido en el suelo y que, en ese instante, está siendo víctima de seis puñaladas sucesivas, algunas de las cuales, afectan zonas vitales. Ni siquiera la afirmación de Jose Augusto, dirigida a Víctor, cuando le dice "...que lo deje ya", puede ser interpretada como un dato incontrovertido acerca de la ausencia por el primero de un propósito homicida. Conviene tener presente que en ese momento Enrique ya es cadáver. Las cinco cuchilladas que Víctor propina a la víctima después de esa inatendida adominición, son irrelevantes a los efectos de sugerir una -ya tardía- divergencia en el ánimo. La frase que invitaba a cesar en la agresión, tal y como está descrita en el factum, ha de ser interpretada como una advertencia acerca de la innecesariedad de seguir haciendo uso del arma letal ante la falta de respuesta de la víctima ("...procediendo no obstante ello Víctor a darle otras cinco cuchilladas que ya no presentan reacción vital"). Algo similar puede decirse de la frase puesta en boca de aquél ("...le he pinchado, le he pinchado") que, en modo alguno, ha de interpretarse como el anuncio explícito de algo que los demás ignoraban.

El motivo carece de fundamento y procede su desestimación (art. 885.1 LECrim ).

  1. RECURSO DE Gaspar

NOVENO

El motivo único interpuesto por la representación legal de Gaspar se fundamenta en los arts. 852 de la LECrim y 5 de la LOPJ, denunciando la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. No hay prueba alguna que avale que el recurrente deba ser condenado como autor de un delito de robo con violencia. Él se limitó a acompañar a Víctor que, al llegar a un pasadizo que conduce a la calle Villalobos, abordó a un joven sustrayéndole diversos objetos que el propio Gaspar devolvió a la víctima, pidiendo a su acompañante que cesara en su actitud.

El motivo no puede prosperar.

La Sala de instancia describe los elementos de cargo que ha tomado en consideración para concluir la autoría del hoy recurrente respecto del delito de robo con violencia (arts. 237 y 242.1 CP ). En efecto, Remedios -hermana de Enrique - fue testigo presencial de cómo éste se dirigió al hoy recurrente y, cogiéndole del cuello le pidió la devolución de lo que le había sustraído momentos antes. En ese preciso instante, Gaspar arrojó al suelo un móvil y el pasaporte de los que había sido despojado violentamente la víctima. También tomó en consideración el testimonio de Jose Augusto y Jesús Ángel, quienes ratificaron en el juicio oral sus respectivas declaraciones en la instrucción, habiendo afirmado que el hoy recurrente, en unión de Víctor

, salieron del bar, regresando tras diez o veinte minutos, afirmando que habían robado un móvil y 10 euros. En la misma idea insistieron Pedro Enrique y Marco Antonio, quienes declararon que Víctor y Gaspar habían salido del bar a "buscar dinero" y a "robar".

No ha existido, pues, vacío probatorio. Tampoco puede detectarse en el razonamiento empleado por el Tribunal a quo incoherencia alguna que quebrante la lógica del itinerario deductivo recorrido por el órgano decisorio. Se impone, pues, rechazar el motivo ante la ausencia de la infracción constitucional denunciada (art. 885.1 LECrim).

DÉCIMO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas del recurso y la pérdida del depósito en su caso, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim, siendo de oficio las del Ministerio Público.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por las respectivas representaciones legales de Víctor, Marco Antonio y Gaspar, contra la sentencia de fecha 21 de Abril de 2006 y Auto Aclaratorio de la sentencia de fecha 26 de 2006, dictados por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida por los delitos de robo con violencia, homicidio y lesiones; y condenamos a los recurrentes, al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gómez

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:16/05/2007

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO D. LUCIANO VARELA CASTRO, A LA SENTENCIA QUE RESUELVE RECURSO DE CASACIÓN Nº 10735/2006 .

PRIMERO

Se limita este voto particular a la parte de la sentencia decidida por mis compañeros por la que se da respuesta a los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el condenado D Marco Antonio

. Comparto pues la respuesta dada a los demás recursos presentados por los condenados D Víctor y D Gaspar ...

Y también comparto el reproche de incoherencia, hecho por mis compañeros, al discurso de la sentencia de instancia, que, por un lado, niega que el recurrente D Marco Antonio se propusiera en ningún momento causar la muerte de quien resultó víctima, (tampoco el otro condenado y no recurrente D Jose Augusto ) y, por otro lado, califica su comportamiento de cómplice del homicidio que imputa a D. Víctor .

SEGUNDO

La razón de la discrepancia deriva de una cuestión esencial: cual sea la naturaleza de la afirmación sobre la existencia o inexistencia en los sujetos del propósito de causar la muerte.

Concibo tal elemento como de naturaleza empírica y, por ello, describible en cuanto acaecer histórico, de suerte que la afirmación de su concurrencia es susceptible de un juicio de verdad o falsedad. Estimo, también, que la respuesta al ámbito de control que nos corresponde dentro de la casación, en relación con ese particular debe darse desde esa premisa. Y, más en concreto, si la decisión en la instancia es la de declarar su inexistencia, aquél control en casación, debe ser igual al admisible cuando la acusación recurre pretendiendo la modificación de los hechos probados.

Cuestión en la que no trasciende significativamente que aquella afirmación de inexistencia del ánimo de matar se explicite dentro de los fundamentos jurídicos de la recurrida.

Como dijimos en nuestra sentencia 1036/2003 de 2 de septiembre, en relación con el alcance de la necesidad de respetar los hechos probados cuando el cauce casacional es el del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal impera : "... cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000 )," añadiendo:"..Exigencia que es aplicable a las afirmaciones fácticas que la Sentencia pueda contener, con carácter de hechos probados, en los fundamentos de derecho, por cuanto aquéllas completan el relato fáctico, tal como esta Sala viene reiteradamente declarando (Sentencias de 3 de mayo de 1990 y 17 de diciembre de 1996, entre otras muchas),...."

TERCERO

En relación con la primera cuestión es necesario determinar si se concibe el elemento subjetivo como algo empírico y constatable o, por el contrario, algo que se imputa, con imputación adscriptiva, sin que tenga aquella naturaleza, sólo predicable de los hechos desde los que esa imputación se justifica.

Desde esta última concepción se señala que, entre, por un lado, la consciencia del sujeto en relación al resultado que devendría de su comportamiento, y, por otro lado, su voluntad de que tal resultado acaeciera, existe una relación de implicación tal que, probado aquél, ha de atribuírsele también esa voluntad. Quienes esto postulan se ven obligados a hacer inmediata protesta de que no se trata de que esa constatación de datos de hecho externos y verificables autorice una presunción de dolo ex re. Deben reconocer que no cabe en nuestro sistema penal una praesumtio doli. Para esa tesis lo que ocurre es que la afirmación de concurrencia del dolo del delito no podría concebirse al modo de inducción y, como tal, justificarse. Se llega así a afirmar que el dolo "cum in animo consistat" no es susceptible de una verdadera prueba. Por ello el ánimo de matar, no tanto se describe, en cuanto que constatadamente existente, sino que se imputa o adscribe a un sujeto, del que se conoce un comportamiento. No cabría pues hablar de prueba del dolo.

Alguna sentencia de esta Sala parece tener presente tal concepción. En la sentencia de este Tribunal 990/2004 de 15 de septiembre se dijo que "...el ámbito de la presunción de inocencia no alcanza a los elementos internos o subjetivos del delito, al no tratarse en realidad de auténticos hechos físicos y materiales que son los que constituyen el marco en el que despliega sus efectos el derecho fundamental que se dice conculcado, por lo que quedan fuera de ese ámbito los factores de naturaleza anímica que son lo que el sujeto sabe, quiere, conoce o pretende. De ahí que la concurrencia de esa clase de elementos subjetivos no suele ser fruto de una prueba propiamente dicha (a salvo de la confesión), sino de un juicio de valor del órgano enjuiciador fundamentado en los datos fácticos concurrentes, eso sí, debidamente probados..." También en la citada 1036/2003 se parte de que la afirmación de ese elemento subjetivo debe erradicarse de los enunciados a incluir entre los hechos probados.

No obstante, la Jurisprudencia de este Tribunal concibe la afirmación sobre el dolo, y en concreto sobre el ánimo de matar, dentro del ámbito de la exigencias de prueba (indirecta), como la conclusión de una inferencia y, sin negarle la calidad de hecho, el ámbito de control, que corresponde al recurso de casación, se refiere a la razonabilidad de dicha inferencia, a dilucidar, como dejamos dicho, dentro del motivo infracción de ley del apartado primero de l art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la sentencia 487/1999 de 27 de marzo, como en la práctica de totalidad de nuestras sentencias, dijimos: "......Tratándose de una prueba indirecta para determinar el «animus» del agente, la competencia de

esta Sala Segunda se reduce a constatar si la inferencia obtenida por el juzgador se ajusta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, y solamente podrá alterarse el juicio inferido cuando éste, por no respetar dichas normas, se revele arbitrario, irracional o absurdo, pues que la apreciación y valoración de esos elementos fácticos circunstanciales a que nos hemos referido «... es propia de la instancia, en la que el Tribunal sentenciador ha dispuesto del conjunto de observaciones inherentes al principio de inmediación» (STS de 19 de junio de 1997, entre otras muchas).

En esa línea, se ha venido reiterando una constante doctrina jurisprudencial que entroniza, siquiera enunciativamente y no de modo cerrado, una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe el "ánimo de matar" en el acusado. Pero tal planteamiento no hace sino corroborar que la existencia del ánimo de matar se ubica en la perspectiva procesal de la prueba, y no en el de los juicios de imputación o de adscripción. Siquiera en algunas sentencias parece haberse reducido el thema probandi al elemento cognitivo, sin expresa referencia al volitivo. Así en la sentencia TS 579/2005 de 5 de mayo en que se discrimina el caso del dolo directo -en que debe acreditarse que el sujeto conoce las consecuencias necesarias de su acción- y en el del eventual -en que la prueba, directa o por inferencia se referirá al conocimiento por el autor de que su conducta genera un riesgo no permitido para el bien jurídico.

CUARTO

Lo anterior pone de manifiesto que ha de atenderse a las exigencias de las garantías constitucionales que resultan comprometidas en la decisión jurisdiccional sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo del delito.

  1. Por un lado la garantía de la presunción de inocencia.

    Así, el Tribunal Constitucional en su sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que : "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC 127/1990, de 5 de julio, F. 4; 87/2001, de 2 de abril, F. 9; 233/2005, de 26 de septiembre, F. 11; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y 92/2006, de 27 de marzo, F. 2 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999, de 26 de mayo, F. 4; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 ).

    Por otra parte, la posibilidad de controlar en la casación la racionalidad de la inferencia, que concluye con el enunciado negativo del propósito de matar, se deriva de la garantía de la presunción de inocencia. Como es conocido esa garantía solamente juega a favor del acusado. Cuando éste resulta condenado. No existe por el contrario una posibilidad de revisión de esa racionalidad si, en caso de sentencia absolutoria, quien la insta es la acusación, pues no existe un "revés" de dicha garantía. En consecuencia, el enunciado de la sentencia de instancia, negando que concurra el ánimo de matar, solamente es revisable por el cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no por el del art. 849.1 de la misma.

    En nuestra sentencia 199/2003 de 20 de febrero : "...Ahora bien, cuando se esgrime la presunción de inocencia para alegar la ausencia del elemento interno del delito, esto es, de los conocimientos, los propósitos, las intenciones del agente, que por su propia naturaleza no pueden ser evaluados por prueba directa, sino exclusivamente mediante un juicio de inferencia deducido de datos indiciarios, el derecho constitucional limita su eficacia a la comprobación de prueba válida y suficiente acreditativa de los hechos indiciarios que se recogen en el relato histórico de la sentencia que sirven de base al juzgado de instancia para declarar la concurrencia del elemento subjetivo del delito apreciado, pero, una vez verificado este extremo, el cauce para impugnar la concurrencia de ese elemento subjetivo imprescindible para configurar el tipo delictivo, es el establecido en el art. 849.1º(Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ".

    En la misma línea se puede indicar la sentencia TS 653/2004 de 24 de mayo, (para la que es irrelevante que la afirmación de concurrencia del elemento subjetivo se ubique entre los hechos probados) y la 439/2000, de 26 de julio.

    Constante es la doctrina que dejamos establecida sobre la inaceptabilidad de alegar la presunción de inocencia por la parte acusadora para combatir decisiones absolutorias de la instancia.

    En la sentencia 27 de marzo de 1991 dijimos "..-Resulta en cierto modo insólito alegar la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia aplicado por la Sala sentenciadora intentando volverlo en contra del reo sobre la base de invocar su inadecuada aplicación en la sentencia que se recurre. Las partes acusadoras, en este caso, la entidad querellante, carecen de legitimación para esgrimir en contra de su único y legítimo titular, la indebida aplicación de una de las garantías fundamentales que amparan a toda persona acusada de un hecho delictivo...".

    Y en la sentencia 766/1993 de 6 de julio tambien indicamos: "...al tratarse de un recurso interpuesto por la acusación, este Tribunal carece de competencia para hacer examen y valoración de esa prueba de modo distinto a la efectuada por la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento . Pero es que, además y sobre todo, dada la postura procesal de las partes en el recurso, la acusadora no puede pretender esa revisión, pues no hace falta decir que aún no se ha «inventado» o legalizado el principio de «presunción de culpabilidad». (De esto mismo puede deducirse, aunque no entremos directamente en esta dialéctica, lo dudoso que supone el que el Ministerio Fiscal, cuando alega en contra del reo, esté legitimado para ejercer acciones que atañen a principios constitucionales)....."

    Y en la sentencia 879/2005 de 4 de julio : "......Esta Sala ha repetido (Cfr. STS de 22-12-2004,

    núm. 1532/2004 y de 4-3-2004 núm. 253/2004 ) que la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida que autorice al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción del Tribunal sentenciador respecto a los extremos iniciales mencionados sobre los que se proyecta el principio, el hecho y la intervención en el mismo del acusado, cuando los jueces a quibus han formado esencialmente su convicción en base a pruebas de naturaleza personal como son los testimonios de los acusadores y las manifestaciones de los acusados que han sido valoradas con la insustituible ventaja de la inmediación y la contradicción con que se practicaron a presencia de los miembros del Tribunal, ....."".........Como también ha dicho esta Sala, la

    exigencia de condena cuando se ha acreditado el hecho y la culpabilidad ha de pretenderse por los cauces de la legalidad ordinaria y no es correcto hacerlo bajo el amparo constitucional, sino por el cauce del error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestren el error del juzgador, o bien por error de derecho cuando, con el supuesto de hecho recogido como probado por la sentencia de instancia, la aplicación de los correspondientes preceptos aparezca equivocada. Por todo ello, debe concluirse afirmando que en la situación procesal descrita, este Tribunal de casación no puede sustituir la incertidumbre en la que el Tribunal sentenciador apoyó su pronunciamiento absolutorio por un juicio de certeza de la autoría (inducción) del hecho por el acusado que propiciara un fallo condenatorio......."

  2. Pero también el derecho a un proceso con todas las garantías

    Cuando la afirmación de la sentencia de instancia, que es sometida a nuestro control, es la de la inexistencia del propósito de matar, con la derivada consecuencia de exoneración de responsabilidad criminal respecto de la muerte que se causó, debe entonces respetarse ese derecho a un proceso con todas las garantías con el alcance que le dio el Tribunal Constitucional a partir de la conocida sentencia 167/2002 .

    Es decir, que no podrá revisarse una descripción enunciativa de hechos que, por excluir expresamente el propósito de matar, determinan una decisión absolutoria, si aquella se deriva en alguna medida de medios probatorios cuya valoración es tributaria de la inmediación en su recepción y no ha habido reiteración de la actividad probatoria, ante el Tribunal al que se devuelve el recurso, lo que siempre ocurre en la casación.

    Por tanto, cuando una sentencia es absolutoria, porque en la instancia se ha declarado que no concurre el ánimo de matar (y lo mismo cabría decir si se atiende a otros elementos subjetivos), dado que la acusación no puede acudir a la casación invocando la garantía de presunción de inocencia, solamente podrá instar la condena en esta vía si logra variar la declaración de hechos probados por el cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indicando cuales sean los documentos que, utilizables a estos efectos, muestren el error de la inclusión, o exclusión, de hechos como probados. Pero sin que pueda acudir al cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocando la garantía de presunción de inocencia para lo que no está legitimado.

    Y esa conclusión no difiere si, por un error jurídico, pese a que los hechos declarados debieran acarrear una decisión absolutoria, en la sentencia recurrida, se subsume, indebidamente, el comportamiento en el delito, cuyo tipo del injusto exige el ánimo de matar. Porque lo que está en debate es la descripción de hechos, que es previa a aquella subsunción.

QUINTO

Sobre la responsabilidad del partícipe

La Jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando, ya de antaño, que el partícipe es un colaborador voluntario, eficaz y consciente, para el "éxito de la empresa criminal" añadiendo que, en esa empresa, " todos están interesados" (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Y tal doctrina ha sido recordada en las SSTS 699/2005 de 6 de junio y 371/2006 de 27 de marzo .

Se diferencia así un elemento objetivo y otro subjetivo.

  1. Por lo que se refiere al elemento objetivo, se admite una doble modalidad. Una constituida por la realización de los actos de colaboración. La otra se configura como una contribución por omisión

    En la STS 1480/1999 de 13 de octubre se recuerda que "...La participación omisiva encuadrable en la complicidad parte de unos presupuestos: a) favorecimiento de la ejecución, que se integra como presupuesto objetivo; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecución; y c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante...."

  2. Por lo que al elemento subjetivo se refiere, se está indicando la exigencia, para imponer responsabilidad a título de tal, de un dolo doble: el referido al hecho de participar y el referido al delito del autor.

    Así, cuando se acusa a alguien como partícipe, la declaración de su responsabilidad exige que, además del dato objetivo, constituido por sus actos relacionados con los que el autor ejecute, concurra el subjetivo consistente en que el partícipe tenga "..el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y ...la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél,..." (. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo, 12 mayo 1998 24 de abril de 2000, 694/2003 de 20 de junio y 1031/2003 de 8 de septiembre )

    Dentro de los partícipes cabe distinguir aquellos que el Código Penal "considera autores", aunque, pese a penarles en igual medida, no lo sean propiamente, y, entre ellos el cooperador necesario, y, por otro lado, los cómplices. Caracterizados éstos por la accesoriedad o accidentalidad de su contribución. (STS 694/2003 de 20 de junio ) Y para cuya diferenciación de los cooperadores necesarios ha atendido la doctrina a dos criterios, el dominio del hecho y la relevancia. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. Si se estimase que el cooperador necesario tiene el dominio funcional del hecho su diferenciación del autor sería imposible.

    Ciertamente, en cuanto al dolo, referido al resultado que pueda seguir a la acción voluntaria, que realiza el autor, esta Sala ha admitido la modalidad del dolo eventual. Así en la STS 970/2004 de 22 de julio y 1031/2003 de 8 de septiembre que recuerdan la STS 1531/2002 de 27 de septiembre .

    Pero, la Jurisprudencia exige " un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS núm. 221/2001, de 19 de febrero y 1031 /2003 de 8 de septiembre )."

    Aún más, como establece esta Sala en su sentencia 1531/2002 "......siendo necesaria la aportación

    causal dirigida a facilitar la tarea del autor, no es suficiente para responsabilizar al cómplice del hecho principal, pues no basta la peligrosidad de su conducta creando un riesgo no permitido del favorecimiento de la comisión del delito, sino que el desvalor debe alcanzar también al resultado del hecho principal...."

    Y tal exigencia cobra particular trascendencia cuando lo que se discute es la responsabilidad del partícipe cómplice en el delito que el autor comete "excediéndose" de lo que era voluntad compartida. En tal supuesto ha de determinarse si el cómplice "..debe ser considerado, o no, responsable del exceso del autor, es decir, del resultado de muerte o bien tan sólo debe responder del resultado producido conforme al plan trazado «ex ante» por los partícipes..."

    La cuestión del exceso ha sido examinada también en la sentencia TS 412/1997 de 1 de abril en la que se dijo: ".......No se le puede adjudicar el papel de cómplice si previamente no se relata, con precisión de

    términos, en qué ha consistido la actuación periférica o subalterna y qué utilidad ha reportado a la consecución de los objetivos propuestos por el autor material y directo del hecho. La participación en un enfrentamiento verbal que inicia las hostilidades, e incluso el forcejeo que da paso a las vías de hecho, no constituye, sin más aditamentos, una colaboración secundaria en un acto de agresión inesperado y que desborda los límites de lo racionalmente esperable como desarrollo de una refriega entre vecinos enemistados. Hay un plus o exceso en la actuación que, en este caso, sólo puede ser cargado en el comportamiento del que desborda la normalidad de la discusión y utiliza un arma blanca para apuñalar a su contrincante y matarle. El concierto de voluntades para esta acción concreta no aparece diseñado en el relato fáctico, por lo que no es posible construir la complicidad...."

    Tal tesis parte de la responsabilidad personal como principio fundamental del Derecho Penal, conforme al cual aquella responsabilidad exige la acción culpable, sin que nadie pueda ser responsable de la acción de otro. Así lo hemos recordado en nuestra sentencia 1003/2006 de 19 de octubre en la que se recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional que afirma que «el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad», y la constante afirmación que en igual sentido se hace en sentencias de esta Sala 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94, 24/1997, 7 y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 y 2/7/98,

SEXTO

Los motivos de recurso en los que concurre la discrepancia con mis compañeros son ambos interpuestos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siquiera el del Ministerio Fiscal pretendiendo que los hechos probados deberían acarrear la condena de Luis como cooperador necesario y el de D. Francisco que esos mismos hechos probados deberían acarrear su absolución, incluso de la responsabilidad a título de cómplice.

Comparto con la mayoría de este Tribunal la advertencia de que la sentencia recurrida proclama que no existió previamente, ni con carácter simultáneo, acuerdo de voluntades tendente a causar la muerte de Enrique .

La Sala de instancia afirma, en efecto, que "del examen de la dinámica comitiva de los hechos", que dice establecer atendiendo como medios de prueba a las declaraciones en el acto del juicio de acusados y testigos, llega al convencimiento de que los acusados D Marco Antonio y D Jose Augusto nada pactaron con D Víctor, ni previa ni simultáneamente, sobre la muerte de D Enrique . Y, más adelante reitera la ausencia de acuerdo para "quitar la vida" a D Enrique afirmando que a los que acaba condenado como cómplices les animaba únicamente el ánimo de agredir o lesionar

Y también comparto con mis compañeros, como dije antes, que, de ser así, no es aceptable la imputación a D. Marco Antonio (luego veremos que también a D Jose Augusto ) ni tan siquiera a título de cómplice.

Y que, de mediar tal acuerdo entre los tres sujetos, la única imputación razonable sería la de coautoría. Ni siquiera cabría imputar cooperación necesaria.

Lo que, en mi parecer, debe dilucidarse es si en este recurso se puede establecer, contra lo dicho por la Audiencia, que D Marco Antonio (y luego veremos que también D Jose Augusto ) sí estaban concordes, en algún momento, con D Víctor en causar la muerte de D Enrique .

Conforme a lo que dejo expuesto en los párrafos anteriores de este voto, estimo que eso no es posible por las siguientes razones:

  1. Porque la inexistencia en D Marco Antonio y D Jose Augusto de una voluntad de matar a D Enrique, o de que lo hiciese D Víctor y, en tal caso, de colaborar a tal efecto con éste, es un hecho probado, declarado como tal por la sentencia recurrida, por más que dentro de los fundamentos jurídicos. En consecuencia, mientras tal hecho no sea modificado, el recurso amparado en infracción de ley no puede prosperar, ya que el delito que se imputa a D Marco Antonio (y a D Jose Augusto ) exige esa voluntad de originar la muerte o de participar en la que otro causa.

  2. El recurso del Ministerio Fiscal no debate sobre la inferencia de la Audiencia para llegar, en sede inadecuada de fundamentos jurídicos, a la exclusión del ánimo de matar en D Marco Antonio y D Jose Augusto . Ni podría cuestionarlo. Para ello habría de acudir al cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Porque el debate sobre la inferencia, que concluya en un elemento de cargo, cabe ciertamente al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero con invocación de la garantía de presunción de inocencia y, para esa invocación, ninguna acusación se encuentra legitimada.

  3. Para invocar la garantía de presunción de inocencia sí lo está la defensa de los acusados. Ahora bien, dado que la Audiencia proclama que no existe el propósito de muerte en el recurrente D Marco Antonio (ni en D Jose Augusto ), ni siquiera necesitan aquella invocación para postular su exoneración del homicidio.

  4. pero es que, además, estimo que mis compañeros al introducir ex novo en este recurso el ánimo de matar en los citados acusados D Marco Antonio (y D Jose Augusto ), alterando lo establecido en la recurrida, quebranta esa garantía, además de extravasar el cauce tolerado de control que nos viene conferido, respecto de los hechos probados.

    En efecto:

    Los hechos declarados probados describen un primer episodio en el que la víctima fue objeto de una substracción violenta y un segundo en el que aquella, acompañado de su hermana y provisto de un cuchillo, retorna a las proximidades del lugar en que ocurrió el primer incidente.

    En este segundo episodio, tras reconocer a uno de los autores del robo anterior, lo acomete, dando lugar a que el acometido solicite la ayuda de sus amigos.

    Es entonces cuando se desencadenan los hechos que van a culminar en su muerte.

    Dice la sentencia que los amigos convocados por la solicitud de auxilio, salen del bar y se proveen de palos y tablas de una obra cercana, y, uno de ellos ( Pedro Enrique, no acusado), de una cadena de acero de las utilizadas como antirrobo de vehículos. Y lo hacen, subraya la sentencia, con el fin de que, quien iba a resultar víctima, suelte a su amigo Gaspar (tampoco acusado de la muerte de Enrique ). En esa situación ocurre que los acusados del robo ( Gaspar y Víctor ) arrojan los efectos que habían substraído a Enrique, al tiempo que Pedro Enrique desprovee a Enrique de su cuchillo, que cae al suelo en el lugar y otro de los amigos, Jose Augusto, golpea a la hermana de Enrique .

    Entonces se produce un cambio en la situación. Se caracteriza ahora ésta por la huida de Enrique y su hermana y la persecución por, varios de los amigos de Gaspar, sin que la sentencia los identifique a todos.

    La situación final consistió en la caída de Enrique, en cuyo momento se encontraban a su alrededor los condenados por el homicidio: Marco Antonio, Jose Augusto y Víctor . Y dice la sentencia que Enrique trataba de "cubrirse con las piernas y los brazos el cuerpo". Y que mientras hacia eso,

    1. Marco Antonio le golpea con un tablón, b) Jose Augusto le da patadas c) Víctor, que portaba un cuchillo (probablemente el que ya han sido referido) de 20 cms de hoja le asestó una puñalada... (y otras, hasta seis)

    En este apartado de hechos probados nada dice la sentencia sobre: a) si Marco Antonio y Jose Augusto sabían que Víctor disponía del cuchillo, b) si la acción de éste, propinando las seis puñaladas, fue rápida y sorpresiva, o duró tiempo suficiente para que aquellos pudieran discernir que D Víctor estaban usando el cuchillo y no dando puñetazos c) si tuvieron posibilidad real para poder intervenir aquéllos, d) si Marco Antonio y Jose Augusto pretendían algo más que la represalia con lesiones indeterminadas en su alcance e) cual era la situación en que los tres se encontraban respecto a la víctima en orden a determinar la visibilidad de que gozaban D Marco Antonio y D Jose Augusto en relación con las manos de D Víctor .

    Tales lagunas, aún en el caso de que se desee controlar la aceptabilidad de la conclusión de la Audiencia, que no cabe controlar en este recurso por los motivos alegados, impiden llegar, con la suficiente firmeza y exclusión de dudas razonables, a la conclusión que llegan mis compañeros.

    Más aún si reparamos en que la agresión a D Enrique surge de manera rápida, como auxilio a D Gaspar, amenazado éste por el que resultó fallecido, siendo, también, éste el que aporta el arma homicida al escenario de las agresiones; que esta arma, durante los avatares de la disputa pasó de D Enrique al suelo, de ahí a manos de su hermana y luego a las manos de D Víctor, en momento que no puede ser establecido, por lo que mal puede afirmarse que los demás acusados se apercibieran de esta posesión. Nada dice la sentencia recurrida sobre si la forma en que el arma se usa, era o no confundible, como dice alguno de los acusados, con puñetazos dados sin uso del arma por la mano que los infiere.

    Y, desde luego, en modo alguno se afirma, como hecho probado, que los actos de D Marco Antonio y D Jose Augusto fuesen realizados por éstos con la finalidad de favorecer el apuñalamiento por D Víctor, por más que, objetivamente, fueran funcionales a tal efecto. Ni de la descripción de hechos puede inferirse tal finalidad, como hace la decisión mayoritaria, con más certeza que la de su exclusión, que resulta de la decisión de la Audiencia.

    Tal descripción de lo ocurrido y de lo que no consta como ocurrió, difiere substancialmente de otras hipótesis resueltas en la Jurisprudencia en que los imputados realizan contribuciones constatadas con más lujo de detalles y siendo éste bien diferentes. Así en los casos de las sentencias de este Tribunal como el de la sentencia 1480/1999 de 13 de octubre, en la que la actitud omisiva contraviene la obligación que estimamos de garante que le exigía interferir el comportamiento del que causó la muerte, y en el que exigimos en el omitente la voluntad de causar la muerte. "...El presupuesto subjetivo de la complicidad omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible posibilitando el actuar del autor material...."

    En el caso de la sentencia 1478/2001 de 20 de julio el recurrente acompaña al que causa la muerte sabiendo que el arma que se porta es un hacha, que la víctima es persona de avanzada edad y vive solo, que le proporcionan una brutal paliza dejándole casi muerto, el ejecutor anuncia el propósito de muerte y la partícipe se reparte con éste el botín logrado de la víctima.

    En el caso de la sentencia 665/2001 de 17 de abril le reprochamos al partícipe que "....no se limitó a la mera contemplación pasiva de lo que allí ocurría, sino que urge a los partícipes directos como autores materiales a que concluyan prontamente la acción criminal, ante el temor de ser vistos por alguien, y tras producirse tal apremio, coadyuva a desprenderse del cadáver con uno de los autores materiales....."

    En el caso de la sentencia 1531/2002 de 27 de septiembre reprochamos la participación porque el elemento subjetivo se satisfizo con el dolo eventual que constatamos en el partícipe Por eso dijimos:"..... La

    falta de propósito o determinación inicial del resultado de muerte no excluye la decisión de ejecutar el hecho pese a que su resultado puede ser mortal y a pesar de ello persiste en su aportación para facilitarlo, es decir, en la medida que se crea un riesgo intenso (como se describe en el «factum»), se resigna o conforma con el resultado típico que a la postre se produce...."

    En el caso de la sentencia 1031 / 2003 de 8 de septiembre el partícipe desempeña convenidas funciones de vigilancia para que los ejecutores puedan actuar desde la impunidad que aquella contribución garantiza. Reprochándole en fin que aceptase implícitamente el resultado probable de la acción de los autores del hecho, al cual no puede después considerarse ajeno.

    En la sentencia 970/2004 hicimos el reproche al partícipe porque estimamos que tenía el dominio funcional del hecho, no haciendo la imputación a título de coautor en la casación, porque no cabía modificar en perjuicio del recurrente la calificación que venía dada de la Audiencia.

    En el caso de la sentencia 1037/2006 de 26 de octubre masntuvimos la condena del partícipe porque conocía que el agresor que causó la muerte portaba un arma blanca y la alta probabilidad de que la usase por lo que "...si a pesar de esa eventualidad tan razonable y previsible continúa su acción agresiva con el copartícipe en el ataque, se hace corresponsable del apuñalamiento ejecutado materialmente por éste y del resultado del mismo, de acuerdo con lo que se ha llamado "desviaciones previsibles del copartícipe" y el principio de la comunicabilidad en tanto asume que esa acción se pueda producir y, a pesar de ello, no abdica de su actuación agresiva contra la víctima común. De este modo, el copartícipe resulta responsable como coautor del resultado final a título de dolo eventual»...."

    Pues bien, en los casos que acabamos de citar, no solamente existe un plus de "prueba de cargo contra el partícipe", sino que, en ninguno de ellos, se trataba de modificar lo proclamado en la instancia para establecer una hipótesis fáctica que lleve a una condena, que la de la instancia no autorizaría.

  5. En todo caso, además, esa revisión de las valoraciones que de los medios de prueba hizo la Audiencia, implica, en mi parecer discrepante, un palmario desconocimiento de la garantía constitucional ínsita en el derecho a un proceso con todas las garantías. (art. 24 de la Constitución) tal como lo viene configurando el Tribunal Constitucional desde la sentencia 167/2002 .

    La decisión mayoritaria, para desautorizar la conclusión de la Audiencia, reflejada en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, solamente puede justificar su afirmación, de existencia del ánimo de matar, partiendo de la descripción de los hechos probados. Pero éstos, además de que adolecen de las lagunas a que acabo de referirme, son tributarios, junto con la desautorizada inferencia de la Audiencia, de medios de prueba de naturaleza personal en los que el examen directo de los declarantes es trascendente. De ahí que, para que pudiéramos llegar legítimamente a la indicada desautorización de la Audiencia, fuese necesario la reiteración de la práctica de tales medios en este recurso, lo que resulta imposible.

  6. Por todo ello debió, en mi parecer, estimarse el recurso interpuesto por D Marco Antonio . Porque no cabe participación como cómplice -menos aún como cooperador necesario- si, como se declara probado en la instancia y no cabe alterar en este recurso, no existe voluntad de matar. Y en ello incluso coincide la sentencia mayoritaria, para quien es un error jurídico denominar cómplice a persona de quien se dice que no tiene voluntad de muerte.

    Por eso comparto con la mayoría que, de existir alguna responsabilidad, sería la de co-autoría directa y que el elemento subjetivo del concierto de voluntades es manifiestamente insuficiente para abarcar las situaciones de coautoría y coparticipación. Quizás la discrepancia procede de que, en mi parecer, tal elemento es absolutamente imprescindible. Y desde luego la discrepancia se enfatiza en relación con el pretendido dominio funcional del hecho por parte de D Marco Antonio y D Jose Augusto ya que nada de lo dicho como probado autoriza tal conclusión. Por lo que tampoco pueden ser aquellos valorados como coautores.

    Como consecuencia de todo lo anterior mi voto es que debió rechazarse, por motivos diferentes de los esgrimidos por la mayoría de mis compañeros, y que, por el contrario, debió estimarse el recurso de D Marco Antonio . Lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debería implicar, además, por la identidad de situación, la extensión de efectos a D Jose Augusto . D Marco Antonio debería pues, ser condenados como autores de un delito de lesiones en la persona de D Jose María

    , penado en el art. 148.1º del Código Penal, y también D Jose Augusto, ya que era coautor con D Marco Antonio, conociendo el instrumento peligroso (tablón) que éste usaba, a la pena de cuatro años de prisión y a que indemnicen solidariamente al hijo menor de edad y a la esposa de D Enrique o mujer con la que éste mantenía análoga relación, en la cantidad de 2.000 euros por el daño moral y resultados lesivos derivados de su agresión.

    Fdo.: Luciano Varela Castro PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.