STS 1369/2005, 8 de Noviembre de 2005

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2005:6831
Número de Recurso108/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1369/2005
Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 108/2005P, interpuesto por las respectivas representaciones procesales de D. Abelardo, D. Carlos Manuel, D. Ramón y del acusador particular D. Germán, contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2004 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al Sumario nº 6/2003 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid que condenó a los tres primeros recurrentes, como autores responsables de un delito de Homicidio, un delito de Lesiones y una falta de Daños, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Abelardo, D. Carlos Manuel, D. Ramón y D. Germán, representados, respectivamente, por la Procuradora Dª Mª del Rosario Guijarro de Abia, la Procuradora Dª Rocío Arduan Rodríguez, la Procuradora Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández y Dª Rosa; y como parte recurrida, la acusadora particular Dª Carina, representada por el Procurador D. Félix Guadalupe Martín y el Excmo Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid incoó Sumario con el nº 6/2003, en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de noviembre de 2004, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Abelardo y Carlos Manuel como autores responsables de; un delito de homicidio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Abelardo la de TRECE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de 1/12 de las costas causadas en el presente procedimiento incluidas las causadas a instancia de las acusaciones particulares en la misma proporción; a Carlos Manuel la de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de 1/12 de las costas causadas en el presente procedimiento incluidas las causadas a instanciasde las acusaciones particulares en la misma proporción. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Germán y a Carina, padres del fallecido Germán, la suma de 72.121 euros a cada uno de ellos.

    Que debemos absolver y absolvemos al acusado Ramón del delito de homicidio de que venía acusado, declarando de oficio 1/12 de las costas causadas.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Ramón como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/12 de las costas causadas en el presente procedimiento incluidas las causadas a instanciasde las acusaciones particulares en la misma proporción. Por vía de responsabilidad civil que abone a Rogelio la suma de 420'70 euros por las lesiones.

    Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Abelardo y Carlos Manuel del delito de lesiones de que venían acusados, declarando de oficio 2/12 de las costas causadas.

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Pablo como autor responsable de una falta de malos tratos, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 días de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas; y al pago de 1/4 de las costas causadas incluidas las causadas a instancia de las acusaciones particulares en la misma proporción.

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Abelardo, Carlos Manuel, Ramón, Jose Pablo como autores responsables de una falta de daños, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 15 días multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas, a cada uno de ellos; y al pago de 1/4 de las costas causadas por cuartas partes iguales, incluidas las causadas a instancia de las acusaciones particulares en la misma proporción. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Germán y a Carina, la suma que se determina en ejecución de sentencia por los daños causados en el vehículo propiedad del fallecido Gerardo, que nunca podrá exceder de 300 euros.

    Se acuerda dejar sin efecto la medida cautelar de prisión provisional acordada en la presente causa respecto de Ramón y en su lugar decretar la libertad provisional del citado Ramón, con la obligación apud acta de comparecer ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid todos los días uno y 15 de cada mes hasta tanto en cuanto la presente resolución alcance firmeza.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "SE DECLARA PROBADO: que en la madrugada del día 13 de enero de 2003 los procesados Abelardo, Ramón, Carlos Manuel y Jose Pablo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, acudieron al Disco Bar denominado "Rocas" sito en la calle Virgen de la Roca de Madrid, donde se encontraron un segundo grupo de personas entre los que se hallaban los también súbditos ecuatorianos Gerardo, Rogelio y Rogelio.

    Sobre las 4,30 horas del citado día el grupo integrado por los cuatro procesados abandonó el local y una vez en la calle se dirigieron hacia un Renault Laguna, cuya matrícula no ha podido determinarse, y que resultó ser propiedad de Gerardo, procediendo los cuatro acusados a golpear al citado vehículo con patadas y piedras, causando daños cuyo importe tampoco se ha determinado. En esos momentos hicieron acto de presencia el segundo grupo de ciudadanos ecuatorianos constituido por Gerardo -propietario del indicado Renault-, Rogelio y Tomás quienes recriminaron a los procesados su actitud, acometiéndose los dos grupos e iniciándose una contienda física entre sus respectivos componentes.

    En el transcurso de la contienda los procesados Abelardo y Carlos Manuel procedieron a golpear repetidamente con puñetazos y patadas a Gerardo, hasta conseguir arrojarlo al suelo donde, ya inconsciente, continuaron propinándole patadas dirigidas a su cabeza, ocasionándole gravísimas lesiones encefálicas repetidas y en lugares diversos siempre de la cabeza, que generaron un traumatismo encefálico severo con extensas hemorragias craneales y destrucción de centros vitales encefálicos, que dieron lugar al fallecimiento de Gerardo a las 18 horas del día 14 de enero de 2003, en el Hospital Ramón y Cajal donde había sido ingresado de urgencia el mismo día de los hechos por una dotación del SAMUR.

    Mientras tanto el procesado Ramón procedía a golpear a Rogelio, hasta conseguir arrojarle al suelo donde igualmente le siguió golpeando y propinándole patadas hasta hacerle perder el conocimiento, lo que no evitó que siguiera golpeándole, ocasionándole múltiples heridas inciso contusas en la cara y policontusiones, lesiones de las que curó a los 7 días precisando para su sanidad, además de una primera asistencia médica, de limpieza, aplicación de puntos de sutura, suministración de antibióticos y retirada de los puntos.

    Finalmente el procesado Jose Pablo perseguía a Tomás durante escasos cinco o seis metros, hasta darle alcance y golpearle sin causarle lesión.

    Las agresiones de que eran objeto GermánRogelio únicamente finalizaron al hacer acto de presencia en el lugar un vehículo zeta de la Policía Nacional, ante cuya presencia los acusados se dieron a la fuga a la carrera, lo que no pudo conseguir Abelardo quien fue alcanzado y detenido por los agentes de la autoridad. Procediéndose por una ambulancia del Samur al traslado de Gerardo al hospital Ramón y Cajal donde falleció a las 18 horas del día 14 de enero de 2003.

    A consecuencia de estos hechos igualmente resultaron lesionados los procesados: Carlos Manuel que sufrió herida inciso en pabellón auricular izquierdo, que precisó la aplicación de puntos de sutura; y Ramón que sufrió heridas incisas en las palmas de ambas manos, y pequeña laceración en labio superior.

    No ha quedado debidamente determinado que el procesado Ramón golpeara a Gerardo. Como no ha quedado debidamente determinado que los procesados Carlos Manuel y Abelardo golpearan a Rogelio".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Abelardo, D. Carlos Manuel y D. Ramón, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13-1-05, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada, respectivamente, en la Secretaría de este Tribunal en 7-2-05 el de la Procuradora Sra. Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre de D. Ramón; en 8-2-05 el de la Procuradora Sra. Guijarro de Abia, en nombre de D. Abelardo; y, en 17-3-05 el de la Procuradora Sra. Arduan Rodríguez, en nombre de D. Carlos Manuel; y en 16-3-05 el de la acusación particular recurrente, representada por la Procuradora Sra. Muñoz Minaya, en nombre de D. Germán, se interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Ramón

    Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. por denegación de prueba.

    Segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 24.2 y 53.1 CE, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    Tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 CE, que consagra el derecho a un procedimiento con todas las garantías.

    Cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, por inaplicación del derecho a la no indefensión y a un procedimiento con todas las garantías.

    Quinto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE, por inaplicación del derecho a un procedimiento con todas las garantías.

    Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida de los arts. 147.1, y 148.1º CP e inaplicación del art. 617.1 CP.

    Séptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación indebida del art. 20.2 y 4 CP.

    Octavo, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y 4 CP.

    D. Carlos Manuel

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por haber infringido la sentencia preceptos de carácter sustantivo como el art. 24.2 CE, 142 CP, junto a los artículos indebidamente inaplicados 20.1, en relación al 21.2 y 21.3 CP Segundo, por error en la apreciación de la prueba, del art. 849.2 LECr., existiendo documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.

    Tercero, por quebrantamiento de forma, tanto al amparo del art. 850.1º LECr., por denegación de diligencia de prueba; como al amparo del art. 851.1º LECr. por la no suspensión de la Vista para la comparecencia de un testigo.

    D. Abelardo

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 24.2 CE por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    Segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por aplicación indebida del art. 138 CP, e inaplicación del art. 142 CP.

    Tercero, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., existiendo documentos que demuestran la equivocación del Juzgador al inaplicar la circunstancia modificativa del art. 20.2 CP, en relación con el art. 21.1 CP.

    Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por denegación de diligencia de prueba.

    D. Germán

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación indebida del art. 139.1 CP.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ por aplicación indebida del art. 138 CP.

    Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3º LECr., por incongruencia omisiva.

  5. - El Ministerio Fiscal, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, mediante escrito de 17-5-05, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos de los condenados que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del motivo tercero del acusador particular, Sr. Germán, que apoyó. Por su parte, la representación de la acusadora particular, Sra. Carina, en escrito de fecha 15-4-05, manifestó su adhesión al recurso del acusador particular.

  6. - Por providencia de 4-10-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 2-11-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Ramón:

PRIMERO

El correlativo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. por denegación de prueba; y el tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 CE, que consagra el derecho a un procedimiento con todas las garantías y con proscripción de la indefensión.

Teniendo ambos como fundamento la denegación de prueba, procede que su estudio se realice conjuntamente.

Alega el recurrente que propuso una prueba, consistente en el informe del SAJAID (Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención a Drogodependientes) sobre la adicción e ingesta de alcohol el día de los hechos, y que no se suspendió la Vista como solicitó entre las cuestiones previas, para que se practicara aquélla.

Pues bien, ninguno de los dos motivos puede prosperar, pues no concurren los requisitos de fondo para su estimación: ni por su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94, de 19 de enero); ni por su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (STC 166/83, de 7 de diciembre, 45/90, de 15 de marzo) como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95 de 10 de marzo, nº 604/95 de 4 de mayo y nº 229/2004, de 17 de febrero).

En efecto, al amparo del art. 899 de la LECr. se comprueba que el día 15-11-04 se inician las sesiones de la Vista del Juicio Oral, y el letrado de la defensa -a pesar de tratarse de un procedimiento ordinario- como "cuestión previa" solicita la realización de varias pruebas que relaciona la Sala de instancia en el fundamento jurídico primero de su sentencia como: "a) un informe psicológico y otro social (a elaborar por el SAJAID) sobre la adicción al alcohol del acusado; b) se investigue si existe analítica practicada por el citado Ramón con ocasión de su detención; c) se interese certificación médica de los medios de Centro Penitenciario Madrid V, Soto del Real y de Valdemoro por si realizaron la analítica sobre la adicción al alcohol del citado Ramón, o si obra en su poder acreditación sobre el contenido de alcohol u otros en el organismo de este acusado; d) para el caso de no existir tal analítica se informe por los organismos citados y por los responsables de la detención el motivo por el que no se realizó tras su detención e ingreso en prisión".

La Sala a quo resolvió negativamente la pretensión en el mismo acto de la Vista, explicándolo sucintamente por remisión a su auto de 1-6-04, en el que se entendió que lo pedido constituía diligencias de investigación propias de la fase de instrucción, e in extenso en el fundamento de derecho primero de la sentencia, diciendo que: "1º Respecto de la prueba pericial propuesta por la defensa de Ramón, ha de estarse con el auto de 1 de junio de 2004 por el que se denegaban tales medios de prueba, pues no puede olvidarse que el presente procedimiento es un sumario, que no un procedimiento abreviado, por lo que las pruebas denegadas no pueden reproducirse como cuestión previa en el acto de la vista. En todo caso ha de reproducirse, que la defensa no proponer verdaderos medios de prueba sino diligencias de investigación, propias de la fase instructora, encaminadas precisamente a la búsqueda de tales medios de prueba que puedan acreditar la embriaguez pretendida en su patrocinado. Igualmente ha de tenerse presente que tales certificaciones médicas y analíticas pretendidas tendrían escaso valor probatorio, por no decir ninguno, a los efectos pretendidos, puesto que los hechos enjuiciados tiene lugar sobre las 4 horas del día 13 de enero de 2003, mientras que este acusado es detenido a las 13.05 horas del siguiente día 14 (folio nº 38), tiempo más que suficiente para que cesaran los efectos de posible ingesta de bebidas alcohólicas precedente a la disputa en la que se ocasiona la muerte de Rómulo, y, lo que es más importante, para que en ese largo lapsus de tiempo el acusado haya podido ingerir cuantas bebidas espiritosas hubiera tenido a bien, con lo que difícilmente esas hipotéticas analíticas acreditarían un estado de embriaguez al tiempo de los hechos enjuiciados".

A la vista del acierto de la Sala sentenciadora en la instancia, hay que concluir que no hubo infracción procedimental, ni tampoco indefensión alguna cabe entender producida al procesado, justificadora de la nulidad procesal que se pretende -ex arts. 238 y 240 LOPJ-, al amparo de un desconocimiento de derechos constitucionales que de ningún modo aparecen conculcados.

Así, esta Sala (Sª de 26-2-2004, nº 236/04, entre otras muchas), ha señalado que "la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" (SSTC 145/1990, 106/1993 y 366/1993, entre varias), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC, también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril.

Debiendo añadirse que, como con mucha reiteración ha establecido el Tribunal Constitucional (ATC 662/1985, de 2 de octubre, FJ 2), "no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa."

En consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 9, 24.2 y 53.1 CE, por inaplicación del principio de presunción de inocencia, y ausencia de valoración de auténticas pruebas de cargo.

A su vez, el quinto motivo alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE por inaplicación del derecho a un procedimiento con todas las garantías.

El recurrente, en primer lugar, sin realizar mayores precisiones, pone su énfasis en que, a su juicio, la prueba de cargo descansa exclusivamente en la prueba testifical practicada, y en el parte de asistencia médica, impugnado, del que resulta la existencia de lesiones.

Y en segundo lugar, entiende vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, por haberse dictado sentencia con base en un informe médico (que no identifica), que previamente impugnado no fue ratificado por su autor el día de la Vista.

El motivo esgrimido primeramente, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre).

Esta Sala ha dicho reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/2003, de 7 de noviembre), que en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

Pues bien, en contra de lo alegado puede afirmarse que el Tribunal de instancia dispuso de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo.

En efecto, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, analizó con minuciosidad la prueba practicada, destacando: "1º- Las declaraciones que en el acto de la vista proporciona el acusado Ramón reconociendo como en la pelea golpea reiteradamente a Rogelio hasta hacerle perder el conocimiento "a Rogelio lo dejó inconsciente, Rogelio. Peleó con él porque vio que a su hermano le había dejado tan mal, se fue sobre él y le dejó inconsciente. Su hermano le llama pidiéndole ayuda y le ve con sangre que le salía a borbotones, como agua el agua de una bañera, Rogelio estaba de espaldas al dicente, se fue el dicente encima y se cayeron al suelo y le pegó con los puños"; y de las que en tal acto vierte el también acusado Carlos Manuel "Su hermano estaba pegando patadas a Rogelio" "su hermano pegó a Rogelio y lo dejó inconsciente" 2º- De las declaraciones vertidas por los agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y NUM001, que refieren como al llegar al lugar de los hechos ven cómo tres o cuatro individuos golpean a otros dos que se encuentran inconscientes en el suelo a unos pocos metros de distancia entre sí, y de como uno de ellos, que resulta ser Rogelio, recupera la conciencia 3º- Del parte de asistencia emitido por el Hospital Ramón y Cajal (folio nº 68), nunca impugnado por las defensas, que es expedido a las 6'43 horas del mismo día 13 de enero de 2003 en que se suceden los hechos y en el que claramente consta como Rogelio es asistido de "múltiples golpes en cabeza y extremidades; heridas inciso contusas en cara: región frontal bilateral, dorso de nariz, labio superior y región posterior de pabellón auricular izquierdo; que precisan para su curación de la aplicación de puntos de sutura, que han de ser retirados en seis días en su centro de salud"; así como del informe del Médico Forense unido al folio 432 de las actuaciones, que es debidamente aclarado el acto de la vista, donde la Médico Forense deja patente como no pudo examinar al citado Rogelio, más que deja en todo momento constancia de que las lesiones que se contemplan en el citado parte médico unido al folio 68, precisan para su sanidad de la aplicación y retirada de puntos de sutura y de antibióticos. No pudiendo obviarse que la aplicación de puntos de sutura ha sido considerada constantemente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras muchas en SS de 18-6-93, 10-10-94, 12-10-96, 30-4-98, 16-6-99, 26-04-2002, y 14-05-2002- como efectivo tratamiento quirúrgico en tanto implica actuar directamente sobre el cuerpo para restañar el tejida dañado y devolverlo al estado que tenía antes de la agresión, careciendo de trascendencia, a estos efectos, que la intervención sea calificada como cirugía mayor o menor".

El examen de las actuaciones, además revela que en el escrito de defensa del hoy recurrente se propuso precisamente la pericial de la Dra. María Purificación, citándose el folio (432) del sumario donde aquella había informado en tal fase procesal que a la vista del informe de urgencias del Hospital Ramón y Cajal referente Rogelio, las lesiones que sufrió fueron las siguientes: Heridas inciso contusas en la cara y policontusiones, habiendo necesitado como tratamiento la limpieza de las heridas, sutura quirúrgica, retirada de los puntos de sutura y medicación, así como resposo de 24 horas. El tiempo necesario para su curación ha sido de 7 días, produciéndose la impugnación -sin expresar la causa- de manera sorpresiva en la Vista (fº 688). La Dra. Dª Lucía cuando compareció en el acto del Juicio Oral (fº 703), se sometió a las preguntas de todas las partes, incluidas la de la defensa de quien hoy recurre, teniendo en cuenta el parte de lesiones del Hospital Ramón y Cajal (fº 68-69), y que se ratificaba en él, indicando entre otros extremos, que realizó el informe sobre las lesiones de Rogelio, reflejando que "la curación había sido de siete días por estimación clínica de las heridas reflejadas en el parte de lesiones; que el tratamiento consistió en limpieza de la herida, sutura quirúrgica, antibiótico y retirada de puntos"; y explicando a preguntas de la defensa del mismo recurrente que "los puntos es un tratamiento médico necesario para su curación; tanto los puntos como la administración de antibiótico".

El examen de los folios 68 y 69 del sumario, a los que se refirió Doña. María Purificación, también pone de manifiesto que el parte médico de asistencia y de apreciación de lesiones de Rogelio, fue firmado por el Dr. D. Sebastián, a quien en el escrito de defensa, el hoy recurrente propuso como perito, sin efectuar ninguna impugnación, como tampoco lo hizo en la Vista del Juicio Oral.

No hay, en consecuencia, vacío probatorio alguno en el supuesto que revisamos casacionalmente, sino un amplio acervo de acreditaciones de diversa naturaleza, tomadas en cuenta por el Tribunal de instancia, con arreglo a las reglas de la lógica y racionalidad, ni conculcamiento del derecho a un proceso con todas las garantías.

En consecuencia, esta doble censura casacional no puede prosperar y los motivos han de ser desestimados.

TERCERO

El cuarto motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 24 CE por inaplicación del derecho a la no indefensión y a un procedimiento con todas las garantías.

Concreta el recurrente la infracción constitucional en que el instructor y la Sala han separado la condición de acusados y acusadores, al ser víctimas de agresión y lesiones relacionadas con los hechos con los que se encuentran acusados.

Recuerda la STS de 10-12-1998, nº 1178/1998 "que no cabe duda, y en ello no puede haber cuestión, es que un solo suceso natural que da lugar a un único delito o infracción criminal no permite que pueda un acusado asumir simultáneamente la condición de parte acusadora. Cuestión distinta se presenta cuando se trata de acciones distintas en un mismo suceso, en la que sí puede aparecer una persona en la doble condición de víctima e imputado, acusado y acusador.

La necesaria clarificación de la postura de esta Sala, en aras de lograr la unificación en la aplicación del Derecho que constituye uno de sus cometidos esenciales, determinó que se sometiera a Sala General el tema que nos ocupa, lo que tuvo lugar el 27 de noviembre de 1998, adoptándose el siguiente acuerdo: Con carácter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva".

En el supuesto que examinamos, hay que compartir plenamente los razonamientos que para rechazar la denuncia -básicamente por su extemporaneidad-, efectuó la Sala de instancia cuando dijo en su fundamento de derecho primero: "Respecto a la no suspensión de la celebración del acto de la vista solicitada para que se acumularan al presente procedimiento las acciones penales dirigidas contra Rogelio por las lesiones sufridas por el acusado en esta causa Carlos Manuel. Ha de reseñarse que esta pretensión que es ejercida una vez abierto el juicio oral de forma claramente extempóraneo por el Letrado de Ramón, no tiene mucho sentido lógico cuando el propio proponente reseña como el citado Rogelio ha abandonado el territorio Español sustrayéndose a ese procedimiento penal contra él dirigido, por lo que la acumulación tan a deshora pretendida únicamente puede explicarse en un intento tan vano como inútil de impedir la celebración del juicio en el presente proceso en tanto Rogelio no se encuentre a disposición de las autoridades españolas, lo que por razones más que obvias no tiene sustento jurídico alguno".

En consecuencia, no pudiéndose estimar afectado el derecho de defensa ni la tutela judicial efectiva, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El sexto motivo alega infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por aplicación indebida del art. 147.1, y 148.1º CP e inaplicación del art. 617.1 CP.

Insiste el recurrente en la inexistencia de prueba de las lesiones graves, por falta de ratificación del informe médico que dice haber impugnado.

No ajustándose la alegación al error iuris a que se contrae el motivo invocado, y debiéndonos remitir, en todo caso, a lo explicado más arriba, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El séptimo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación indebida del art. 20.2 y 4 CP.

Y el octavo se articula por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y 4 CP.

El recurrente postula, por tanto, que el acusado actuó bajo la influencia de bebidas alcohólicas, así como que sus actos fueron precedidos de la provocación y agresión verbal del grupo de Rogelio, con lo que debió apreciarse la concurrencia de las eximentes completas, o en su defecto las eximentes incompletas comprendidas en los preceptos citados.

La proposición en la instancia de las circunstancias no dejó de revestir peculiaridades por su inadecuación formal, que ahora se multiplica en la casación.

En efecto, el escrito de defensa de la parte (fº 167 y ss) se limitó a decir que: al no ser autor (el acusado) de ningún delito no pueden existir circunstancias modificativas de la responsabilidad inexistente, no obstante se hace constar (que) en el momento de los hechos mi defendido estaba (bajo) los efectos de consumo de alcohol y de la agresión física en la persona de su hermano y sobre sí mismo.

El acta de la Vista pone de manifiesto (fº 705) que esa denominada segunda defensa, procedió a elevar sus conclusiones a definitivas.

Sin embargo, dada la proposición más clara de la defensa de Carlos Manuel, la Sala de instancia en su fundamento jurídico décimo rechaza expresamente la apreciación de la circunstancia basada en la ingestión de influencia de bebidas alcohólicas, señalando que: "en el supuesto analizado consta únicamente, por sus propias declaraciones, que los acusados habían ingerido bebidas alcohólicas, pero no se aporta medio probatorio alguno que acredite, directa o indirectamente, la cuantía de la ingesta, y mucho menos que ésta tuviera una intensidad tal que anulara sus facultades intelectivas o volitivas, ni siquiera las afectara en modo alguno. Sin embargo, ninguno de los dos agentes de policía que proceden al tiempo y en el lugar de los hechos a la detención de Abelardo, los nº NUM000 y NUM001, recuerdan que el detenido presentara síntoma alguno que fuera revelador de una desmesurada ingestión de bebidas alcohólicas, es más el primero de ellos reseña como Abelardo desde el primer momento proporciona una versión exculpatoria, refiriendo que los agredidos pretendía robarles y dejando ambos agentes patente como este acusado junto con los otros individuos que con él estaban emprenden veloz huida nada más hacer acto de presencia en la calle el vehículo .policial, lo que revela una rapidez de reflejos y una capacidad de atención y de comprensión a lo que sucede a su alrededor, en relación con los actos propios que se están realizando y su ilicitud, que no son muy compatibles con los efectos de las bebidas espirituosas que se pretende. Como es igualmente significativo que Carlos Manuel, sufriendo unas lesiones de gravedad y aparatosidad como las que sufría, colgándole parte del pabellón auricular, no acuda de inmediato, ni su hermano Johny le acompañe, no a la comisaría más cercana a denunciar los hechos, sino a un centro hospitalario donde ser tratado médicamente; lo que se revela como un pleno conocimiento de la gravedad de los hechos cometidos y un intento de no revelar su participación en ellos aún a costa de poder perder ese pabellón auricular, lo que reincide en una conservación de las facultades intelectivas más que notable. En todo caso habrá de recordar que enseña antigua y constante doctrina del Tribunal Supremo, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S. de 11-10-01, 25-4-01 etc), lo que no acaece con la embriaguez pretendida en los tres acusados".

Y el tribunal de instancia, en atención, sin duda, a la observancia del principio de tutela judicial efectiva, a pesar de las ambigüedades de la parte, rechazó también de modo expreso la legítima defensa, y así señaló: "Por la defensa de Ramón se alega como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la agresión física sobre su hermano y sobre sí mismo, de lo que habrá de deducir, pues no se dice de forma expresa, que la circunstancia modificativa alegada es la legítima defensa del nº 4 del artículo 20 del Código Penal.

Sin que pueda apreciarse la concurrencia de la legítima defensa aducida por la defensa, ya como eximente completa del nº 4 del artículo 20 ya como eximente incompleta del nº 1 del artículo 21, ambos del Código Penal, por cuanto por un lado es continua y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo la que establece que la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta (Sentencias del T S nº 813/2003 de 6 de junio; nº 2123/2001 de 15 de noviembre; nº 1897/2001 de 16 de octubre; 13-12-2000; 04-03-1999, etc.) Lo que ya se ha dicho hasta la saciedad acontece en el supuesto analizado, en el que la situación de riña la provocan Ramón y los demás acusados golpeando y rompiendo el vehículo de Gerardo. Amén de no poder confundirse lo que constituye legítima defensa con venganza, pues una vez que el lesionado se encuentra en el suelo, perdido el conocimiento, y en consecuencia con ninguna capacidad ya de ataque, poca explicación cabe encontrar a que por este acusado se siga golpeando a quien ya ha sido derrotado y sin posibilidad de defensa que no sea la venganza por las lesiones que le atribuye haber causado a su hermano".

Debiéndose compartir plenamente los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, y atendido el respeto que se debe a su factum, ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE D. Carlos Manuel:

SEXTO

Se alega en primer lugar infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por haber infringido la sentencia preceptos de carácter sustantivo como el art. 24.2 CE, 142 CP, junto a los artículos indebidamente inaplicados 20.1, en relación al 21.2 y 21.3 CP

El motivo, tal como se ha formulado, tiene un doble contenido, por un lado invoca la presunción de inocencia y por otro el error iuris por la subsunción efectuada de los hechos en el delito de homicidio estimado, y la no apreciación de las eximentes incompletas reclamadas.

Por lo que se refiere al primer aspecto, damos por reproducidos los fundamentos jurisprudenciales relativos a la presunción de inocencia expuestos más arriba, debiendo únicamente significar ahora que el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para sustentar el cargo del acusado, tal como expuso con detenimiento en el fundamento jurídico sexto, al decir que: "Respecto de Carlos Manuel su autoría queda plenamente acreditada: 1º Las declaraciones que en el acto de la vista vierte su hermano y coimputado Ramón que refiere como Carlos Manuel participa en la agresión de que es objeto el fallecido "Al lado de GermánAbelardo estaba el hermano del dicente que estaba casi desvanecido y su hermano lanza un golpe, trastabilló y se cayó para atrás", "su hermano dio un golpe a Gerardo por el Hombro" "su hermano solo le dio una patada por la barbilla a Gerardo" "el dicente vio la patada que le dio su hermano a Gerardo"; nuevamente ha de reproducirse lo dicho anteriormente en cuanto a la consistencia de la declaración incriminatoria del coimputado y nuevamente ha de reseñarse que dicha versión se ve acompañada y ratificada por los siguientes medios de prueba. 2º.- La declaración del propio Carlos Manuel quien reconociendo encontrarse al tiempo y en el lugar de los hechos con Abelardo, su hermano RamónJose Pablo Filmar, y sufrir como consecuencia de la reyerta las lesiones en el pabellón auricular referido en los hechos probados, llega a reconocer como intentó darle una patada a Rómulo, lo que intenta suavizar a continuación "y en un momento dado estaba tambaleándose, intentó pero no pudo porque trastabilló y cayó, pero no le llegó a pegar, es posible que le haya topado pero no le ha pegado" "en algún momento intento darle una patada a Gerardo" "el dicente no se dio cuenta de que intentó darle una patada a Gerardo. No se cayó encima de nadie. En su intento no tenía equilibrio de el e intentó darle y trastabilló y se quedo quieto (sic)". 3º. De las declaraciones del testigo Tomás que en el acto de la vista ratifica el reconocimiento judicial realizado ante el Juez Instructor el 24 de enero de 2003 (folio nº 180 de las actuaciones) en el que reconoce a Carlos Manuel como "la persona que golpeó a su amigo, el que falleció". Testigo Sr. Tomás que en todo momento y repetidamente reseña como son dos las personas que agreden a su amigo fallecido, y que merece plena credibilidad tanto en su dicho como en el reconocimiento que realiza de los dos acusados como esas personas que agreden a Gerardo; ello es así por encontrarse refrendado por los otros medios de prueba ya indicados, y por no constar que tuviera una especial animadversión hacia estos dos acusados reconocidos, que no tuviera hacia el otro acusado Ramón quien, no puede obviarse, formaba parte de la misma rueda que Carlos Manuel y sin embargo no fue reconocido como una de las personas que golpean a Gerardo, pese a ser conocedor el testigo que formaba parte del grupo contrario, con lo que queda patente que el reconocimiento que realiza no es genérico de dos personas de ese grupo rival en la reyerta sino específico y concreto de las que golpean al fallecido Gerardo.

A tenor de lo dicho y quedando probado que los dos referidos acusados, Abelardo y Carlos Manuel, suman sus actuaciones individuales de manera coordinada y simultánea, golpeando al unísono a Gerardo hasta causarle la muerte, por lo que ambos deben responder como autores de este resultado de muerte (STS nº 1554/2002 de 19 de septiembre, nº 884/2002 de 21 de mayo etc.)".

En cuanto al segundo aspecto, igualmente correcta ha de reputarse la tipificación efectuada por el Tribunal a quo de los hechos declarados probados, tal como explica en su fundamento de derecho segundo: "Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio consumado, perpetrado en la persona de Gerardo, que se encuentra previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal. Ello es así en cuanto del informe de la autopsia practicada al fallecido Gerardo -que se encuentra unida a los folios nº 207 a 213 de las actuaciones- se constata plenamente como la muerte viene ocasionada de forma directa e inmediata por una pluralidad de violentos golpes recibidos en la cabeza, que ocasionan gravísimas y repetidas lesiones encefálicas y en lugares diversos, siempre de la cabeza, que generaron un traumatismo encefálico severo con extensas hemorragias craneales y destrucción de centros vitales encefálicos. Lesiones que se ocasionan mediante patadas que se propinan en la cabeza del fallecido en la disputa mantenida horas antes con el grupo de acusados, según refieren en el acto de la vista cuantas personas declaran, a excepción del acusado Abelardo que sostiene no recordar nada de los hechos y del acusado Jose Pablo que mantiene no ver nada de lo acaecido con Gerardo. Así el acusado Ramón refiere "En ese momento Gerardo se quedó con Abelardo, miró y vio que le está pegando patadas Abelardo en la cabeza" y en otro momento dice "el dicente vio la patada que le dio su hermano a Gerardo"; por su parte el acusado Carlos Manuel mantiene "Su hermano estaba pegando patadas a RogelioAbelardo a unos metros dando patadas a Gerardo", insistiendo que "Abelardo daba patadas a Gerardo en la cabeza, su hermano pateaba a Rogelio" y "Abelardo deja inconsciente a Gerardo dándole patadas. La segunda vez que Abelardo fue a por Gerardo fue a rematarlo". En la misma línea el testigo Tomás reseña "Cuando el dicente le vio estaba ya Gerardo en el suelo y uno de ellos empezó a darle en la cabeza... Cuando vio a Gerardo estaba este en el suelo y uno pisándole la cabeza pero no recuerda quien era" insistiendo "Con Gerardo estaban dos allí cuando estaba en el suelo y le empezaron a pisar la cabeza. No vio que utilizaran ningún otro instrumento" "Al final del incidente ve tumbados en el suelo a Gerardo y a Rogelio". Por su parte el testigo Antonio refiere la pelea entre los dos grupos de personas propinándose todo tipo de golpes y como caen dos de ellos al suelo recibiendo todo tipo de patadas, y en la misma línea el testigo Acacio describe la pelea existente en la que se golpea a una persona que se encuentra en el suelo, si bien este testigo únicamente ve a un lesionado. Finalmente los agentes de la Policía nº NUM000 y NUM001, que llegan al lugar de los hechos avisados por los vecinos dejan constancia de cómo tres o cuatro individuos golpean a otros dos que se encuentran inconscientes en el suelo a unos pocos metros de distancia entre sí, como uno de ellos recupera la conciencia y el otro, que resulta ser Gerardo es llevado por el Samur al hospital Ramón y Cajal en estado de inconciencia profunda.

En este estado de cosas, en que se golpea a un ser humano violentamente con patadas todas ellas dirigidas a la cabeza -según el informe de la autopsia, ratificado por los Médios Forenses en el acto de la vista, todos los golpes recibidos por el fallecido lo fueron en esa zona corporal- y que se continúan propinando cuando ya se encuentra inerte y sin conocimiento en el suelo hasta causarle la muerte, no le deja ninguna duda a este Tribunal del ánimo de matar que guiaba a los sujetos activos".

Y el rechazo de las circunstancias eximentes incompletas propuestas igualmente es procedente, tanto por el tenor del factum, como por las compartibles razones que expresa el Tribunal provincial, tal como vimos con relación a la ingestión de bebidas alcohólicas, y tal como explicita con respecto al arrebato o estado pasional al decir que: "Se alega igualmente por la defensa de Carlos Manuel la concurrencia de la atenuante de arrebato del nº 3 del artículo 21 del Código Penal, poducido por el corte que sufre en el pabellón auricular. Esta circunstancia tampoco aprecia el tribunal concurra en el caso analizado, pues es continua la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que establece que la circunstancia prevista en el nº 3 del artículo 21 del Código Penal es incompatible con la riña mutuamente aceptada, que es lo que estima el Tribunal acaece en el supuesto enjuiciado, y en el que precisamente esa situación de enfrentamiento es provocada por Ramón y demás acusados que le acompañaban el día de autos, quienes son sorprendidos golpeando y dañando de propósito el vehículo del fallecido Gerardo, lo que es el desencadenante del acometimiento que de forma inmediata se produce entre los dos grupos de ciudadanos ecuatorianos.

A este respecto recordar las enseñanzas contenidas en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 2085/2001 de 12 de noviembre "La atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda (STS 2-7-1988); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" (STS 28-5-1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10-10-1997). Ahora bien, tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado se encuentran consustanciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde tras encresparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad. En ese estadio de ofuscación, naturalmente concurrente en toda riña, no puede apreciarse la circunstancia atenuante de arrebato, como ha declarado esta Sala con reiteración".

El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El segundo motivo se formula por error en la apreciación de la prueba, del art. 849.2 LECr., existiendo documentos que demuestran la equivocación del Juzgador, al no apreciar la importante embriaguez; lo que el recurrente concreta en el folio 14 del acta del juicio oral citando que el Dr. Guillermo, médico que curó la lesión de Carlos Manuel, apreció que éste "desprendía olor característico a alcohol".

No puede estimarse tal error facti. El Dr. en realidad, dijo lo siguiente: "No tiene prueba objetiva que demuestre que el paciente había bebido alcohol. Desprendía olor característico a alcohol, pero no lo puede asegurar... No tiene ninguna prueba objetiva para determinar si el paciente estaba borracho. No puede distinguir por el olor cuando bebió... El dicente preguntaba al paciente y este respondía".

Además, junto a ese informe la Sala de instancia -tal como recoge en su fundamento jurídico décimo- dispuso de la información proporcionada por los policías nacionales nº NUM000 y NUM001 que acudieron al lugar de los hechos y detuvieron a Abelardo, y en cuanto a Carlos Manuel su propia actitud que el tribunal califica de reveladora de "una conservación de las facultades intelectivas más que notables".

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El tercer motivo se funda en quebrantamiento de forma, tanto al amparo del art. 850.1º LECr., por denegación de la diligencia de prueba consistente en la declaración del testigo Rogelio; como al amparo del art. 851.1º LECr. por la no suspensión de la Vista para la comparecencia del testigo.

Como recuerda la STS de 18-4-2005, nº 491/2005, infinidad de veces ha declarado esta Sala que la denegación de una diligencia de prueba, o la no práctica de la admitida, debe ser considerada como constitutiva del vicio in procedendo previsto en el art. 850.1º LECr., cuando se genere indefensión a la parte proponente, esto es, cuando la prueba, por su naturaleza y efectos, resultaría decisiva, o por lo menos útil en orden a la demostración de los efectos exculpatorios que se propone conseguir la parte que la propone porque sólo cuando la prueba no practicada sea necesaria para determinar algún dato relevante para establecer la subsunción podrá prosperar la censura ante la decisión del juzgador de proseguir el juicio sin practicar esa prueba, pero no cuando la misma sea superflua o redundante, esto es, innecesaria.

El tribunal de instancia, tras citar acertadamente doctrina jurisprudencial aplicable al respecto, argumentó extensamente, los avatares de su proposición, su presencia procesal en la causa, su desaparición y la ausencia de posibilidades para el Tribunal de hacerle comparecer, dado que se encuentra en el extranjero, así como la escasa credibilidad que tendría en el improbable caso de volver al territorio nacional.

Así, en el fundamento de derecho primero el tribunal a quo explicó que: "Especial mención merece el testigo Rogelio, que, pese a no proporcionarse por los proponentes domicilio en que citarle, fue admitido como medio de prueba en tanto se encontraba personado en la causa como acusación particular y era de pensar que su representación procesal lo haría comparecer al acto del juicio o cuando menos conocería donde se encontraba. Pero tal previsión no era real en tanto la citación de Rogelio deviene harto complicada en cuanto abandonó el territorio nacional sin dejar ninguna dirección en la que ser habido. Es cierto que cuando la causa se encuentra en esta Audiencia y se requiere a su Procurador al efecto, por este profesional del derecho se facilita un supuesto domicilio de su cliente en la ciudad de Quito (Ecuador) (folio nº 216 del Rollo de Sala), mas en ningún momento pese encontrarse personado en la causa y en consecuencia, es de pensar, con pleno conocimiento de la misma, hace acto de presencia ni de comunicación con este Tribunal. Como no es menos cierto que este inicial dicho del Procurador Sr. Pinilla, se ve enrarecido con su escrito de fecha 3-9-04 (folio nº 387 del Rollo de Sala) en el que renuncia a la representación del Sr. Rogelio entre otras cosas por desconocer cualquier dato de su cliente, con lo que vuelve a sentar dudas más que racionales sobre el paradero del mismo. Esta extraña desaparición del testigo Rogelio cobra especial relevancia cuando, según refieren todas las partes procesales, se encuentra imputado en procedimiento penal distinto al presente como presunto autor de las lesiones sufridas por Carlos Manuel en la misma disputa que llevó a la muerte de Gerardo, lo que explicaría su abandono del territorio español y desaparición sin dejar ninguna dirección en la que pudiera ser habido. Esta especial situación y actitud de este testigo, hace pensar que no tiene ninguna intención de regresar a España mientras exista una causa penal abierta contra él, lo que unido al hecho de encontrarse tres de los acusados en esta causa en situación de prisión provisional desde el mes de enero de 2003 desaconsejan la suspensión del acto del juicio y dilatar más tiempo la conclusión de la causa a la espera de un supuesto sumamente improbable, como es la aparición de quien, como Rogelio, ha dejado plena constancia de su voluntad de desaparecer y de no regresar al territorio nacional, sustrayéndose a la justicia española, y que, encontrándose en algún lugar del extranjero, carece el Tribunal de toda posibilidad de hacerle comparecer ante él en su calidad de testigo. Además no puede obviarse que este Tribunal se encuentra debidamente ilustrado con la amplia prueba practicada, estimando que al testigo Ludueña, con su extraña y peculiar desaparición ante la posible imputación de un delito de lesione graves, nunca podría atribuírsele una credibilidad bastante para, por su sola declaración, cambiar el fallo de la presente resolución, pues siempre se encontraría sumamente matizada por su defensa en unas lesiones de naturaleza grave ocasionadas a Carlos Manuel, que se encuentran debidamente objetivadas en la causa, tal y como se constata con solo leer el parte médico de asistencia unido al folio nº 98 de las actuaciones, y que ya elude mencionar Rogelio en la única declaración que consta en los autos realizara, la vertida en dependencias policiales (folio nº 66 de las actuaciones)".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Abelardo:

NOVENO

Esgrime, en primer lugar, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente viene a sostener que no quedó acreditada la participación específica del mismo, ni la de los demás acusados, y que no hay base suficiente para concluir que tuviera una participación determinante en la muerte por la que se le condena.

Dando por reproducidos los fundamentos jurisprudenciales de esta Sala y del Tribunal constitucional expuestos más arriba, diremos ahora que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia invocada, cuya valoración realizó tal como constitucional y legalmente le correspondía efectuar. Y así, expuso en su fundamento jurídico sexto, al decir que: "Así queda plenamente probada la autoría de Abelardo de los siguientes medios de prueba: 1º De las declaraciones de los coacusados Ramón y Carlos Manuel que en el acto de la vista reseñan hasta la saciedad como ven al citado Abelardo propinar repetidas patadas en la cabeza a Gerardo; estas declaraciones incriminatorias de los coimputados, cuya valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen en principio de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre; 49/1998, de 2 de marzo; 115/1998, de 15 de junio; 68/2001, de 17 de marzo; 72/2001, de 26 de marzo; 182/2001, de 17 de agosto; 2/2002, de 14 de enero; 57/2002, de 11 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 70/2002, de 3 de abril; 125/2002, de 20 de mayo; 155/2002, de 22 de junio; 207/2002, de 11 de noviembre; 233/2002, de 9 de diciembre; 190/2003, de 27 de octubre). Esto significa, en palabras de la STC 115/1998, que "antes de ese mínimo (de corroboración) no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia". Pero en el supuesto enjuiciado tales declaraciones de los coimputados se ven ratificadas por los siguientes medios probatorios. 2º.- De las declaraciones del testigo Tomás que en el acto de la vista ratifica el reconocimiento judicial realizado ante el Juez Instructor el 24 de enero de 2003 (folio nº 178 de las actuaciones) en el que reconoce a Abelardo como "una de las personas, que también le pegó a su amigo, el fallecido". 3º.- De las declaraciones de los agentes de policía nº 789.377 y 60.850 que son contestes (sic) al reflejar como detienen a este acusado en el mismo lugar de los hechos al verle participar en la reyerta agrediendo a una de las personas que se encuentran en el suelo y de como presenta la ropa manchada de sangre. 4º.- del informe pericial de restos biológicos (folios nº 433 a 433 de las actuaciones) (sic) que, debidamente ratificado por su autor en el acto de la vista, reseña como en la zapatilla que María Purificación portaba el día de autos se encontraron restos indubitados de la sangre del fallecido Gerardo".

El motivo se desestima.

DECIMO

En segundo lugar, se denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por aplicación indebida del art. 138 CP, e inaplicación del art. 142 CP entendiendo que falta el elemento subjetivo, dolo, del delito, por lo que sólo podría hablarse de homicidio imprudente.

El relato histórico inatacable en esta vía -tal como apunta el ministerio fiscal- recoge como el acusado y coimputado, una vez inconsciente la víctima tras los golpes intercambiados, le propinaron numerosas y fuertes patadas en la cabeza que le originaron gravísimas lesiones encefálicas, no cesando en la letal acción agresora hasta la llegada policial. Ello lleva sin dificultad a la estimación de un dolo directo como infiere el juzgador en su Fundamento de derecho segundo cuando dice que: "Resulta absolutamente insostenible la pretensión de las defensas de calificar la muerte de imprudente, en un intento de ver un delito preterintencional en el que el resultado producido, la muerte de Rómulo, fue más allá de la intención de los sujetos, causar lesiones. Ello es así en tanto olvidan en su construcción el medio empleado en la agresión, que son las piernas de cuando menos dos varones jóvenes y corpulentos, con las que se propinan fuertes patadas, todas ellas dirigidas a lugar tan vulnerable como es la cabeza de quien se encuentra inerte y sin conocimiento en el suelo -los médicos forenses no aprecian ninguna otra lesión significativa en otra parte del cuerpo del fallecido- lo que, conoce cualquier persona, constituye un medio más que idóneo con el que se puede causar la muerte a otro, máxime cuando perduran inopinadamente en el tiempo, y que únicamente cesa al hacer acto de presencia los efectivos de la Policía Nacional. Esta conducta de los sujetos activos, excede con mucho incluso de la exigida para el dolo eventual, pues si quien propina múltiples patadas a otra persona en zona tan vital como es su cabeza necesariamente tiene que representarse y aceptar que puede con su acción acabar con la vida del así agredido, cuando tan repetida y violenta agresión se realiza sobre quien se encuentra ya en el suelo inerte y no tiene visos de tener fin, de no ser por la llegada de los agentes de la autoridad, la idea de la muerte del así golpeado excede de su mera aceptación por el agresor y es de lógica inferir que es la buscada de propósito en la acción así desarrollada".

El motivo se desestima.

UNDECIMO

El tercer motivo se basa en error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr., existiendo documentos que demuestran la equivocación del Juzgador al inaplicar la circunstancia modificativa del art. 20.2 CP, en relación con el art. 21.1 CP.

Se invoca el particular referente al informe del Dr. Luis Andrés, obrante al fº 93 del sumario, donde se señalan "vómitos asociados a la ingesta alcohólica".

La Sala de instancia expresamente descarta la concurrencia de la circunstancia en su fundamento jurídico décimo, y el documento que se cita carece de virtualidad para poder determinar la existencia en el momento de los hechos de una situación de embriaguez, afectante a las facultades del sujeto.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO

El cuarto motivo se apoya en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por denegación de suspensión de la Vista para la práctica de la diligencia de prueba consistente en la comparecencia del testigo Rogelio.

Para evitar repeticiones nos remitimos a cuanto se dijo al respecto con relación al motivo tercero de Carlos Manuel.

El motivo se desestima.

RECURSO DEL ACUSADOR PARTICULAR D. Germán:

DECIMOTERCERO

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849, LECr. por inaplicación indebida del art. 139.1 CP.

Y el segundo, en íntima conexión con el anterior, lo hace por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ por aplicación indebida del art. 138 CP.

Se denuncia la no estimación de la concurrencia de la circunstancia de alevosía, cualificadora del delito de asesinato, entendiendo que los hechos admiten que los acusados continuaron dándole patadas en la cabeza a Gerardo, cuando ya se encontraba inconsciente, es decir en situación de desvalimiento.

Es cierto que el factum relata que "en el curso de la contienda los procesados ...procedieron a golpear repetidamente con puñetazos y patadas a Gerardo, hasta conseguir arrojarlo al suelo, donde, ya inconsciente, continuaron propinándole patadas dirigidas a su cabeza...", pero, como destaca la STS nº 357/2002 de 4 de marzo, esta Sala mantiene su posición tradicional, insistiendo en que la conducta ha de ser alevosa desde el mantenimiento mismo del inicio de la acción (Cfr. STS de 27 mayo 1991); lo no obsta a que, iniciada una acción delictiva sin carácter alevoso, se inicie después otra distinta, contra el mismo sujeto pasivo, en que pueda apreciarse tal alevosía sobrevenida (Cfr. STS de 19 enero 1999). Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reseñada para integrar tal agravación es preciso que se inicie una acción delictiva sin carácter alevoso, y se continúe después otra distinta contra el mismo sujeto pasivo, lo que no ocurre si existe unidad de acción, no existiendo una acción inicial y posteriormente otra alevosa, sino una misma acción, dolosa; una sola secuencia que sucesivamente va progresando, sin que se aprecien dos acciones distintas. Lo que, en realidad se narra en los hechos probados de la sentencia que nos ocupa, con una secuencia temporal sin discontinuidades y en el contexto de una única acción o conducta consistente en golpearse mutuamente, quedar inconsciente la víctima, e inmediatamente, ser golpeada en la cabeza.

Y al respecto, la Sala de instancia en el fundamento de derecho segundo razona que: "Así con respecto de la alevosía la jurisprudencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo (SSTS nº 258/1993 de 4 de febrero; nº 266/1995 de 17 de febrero: nº 806/1996 de 28 de octubre; nº 1396/2003 de 22 de octubre... etc.) tiene declarado que las situaciones de riña o de reyerta excluyen de ordinario, la estimación de esta agravante, porque en ellas puede racionalmente entenderse que el ofendido tenía motivos para sospechar el peligro que le amenazaba y precaverse de la agresión. Sólo excepcionalmente, como se dice en la sentencia del T.S de 16 de octubre de 1993, existe una posible compatibilidad de la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que pille de sorpresa al acometido. Mas, como se pone de manifiesto en la sentencia de 16 de junio de 1994, la extraordinaria agravación penológica que supone la estimación de esta agravante en los casos de homicidio (al transformar esta figura de asesinato), demanda, por evidentes razones de justicia, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, una rigurosa exigencia de la concurrencia de todos los requisitos precisos para su estimación. De ahí, por lo demás, la necesidad de que se describa en forma suficientemente explícita y detallada el conjunto de circunstancias que concurran en el caso, que permitan, sin riesgo de duda, apreciar en la conducta del acusado la concurrencia de alguna de las modalidades de la alevosía reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia (v. sª de 18 de octubre de 1995).

Pues bien en el supuesto analizado se está ante una clara riña aceptada entre dos grupos claramente definidos que se acometen físicamente entre sí, lo que hace en principio inviable esa pretendida alevosía, que por lo demás la acusación que postula su concurrencia, con tan poco convencimiento de hacerlo de forma alternativa con el ensañamiento, no aduce de forma expresa en que hechos funda la misma. Debiendo suponerse, ante esa riña mutuamente aceptada y esa calificación alternativa, que pudiera referirse a una alevosía sobrevenida a la inical reyerta, y que igualmente ha de rechazarse, pues ya se ha dicho no cabe suposiciones en la aplicación de esta agravante; y en cuanto, como enseña la sentencia del T.S nº 357/2002 de 4 de marzo, la conducta ha de ser alevosa desde el inicio de la acción a no ser que, iniciada la acción delictiva sin carácter alevoso, se inicie después otra distinta, contra el mismo sujeto pasivo, en que pueda apreciarse tal alevosía sobrevenida; lo que exigiría de la presencia de una acción distinta a la primera que no se reseña por la acusación en que pudiera consistir, y que este Tribunal no aprecia su existencia, pues de las declaraciones de cuantas personas comparecen ante este Tribunal se constata una unidad de acción desde el inicio del acometimiento hasta su desenlace final".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El tercer y último motivo -también apoyado por el Ministerio Fiscal, y por la acusadora particular Dña. Carina, adherida al recurso de D. Germán- se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3º LECr., por incongruencia omisiva, que se concreta en que el Ministerio Fiscal y el recurrente propusieron en conclusiones definitivas que la indemnización fuera señalada a favor de los herederos entre los que se incluía al hijo del fallecido, y en lugar de ello sólo menciona la sentencia a los padres.

Recuerda la STS de 23-3-2005, nº 400/2005, que "la incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -SSTS 995/96 de 14.5, 508/96 de 7.11, 864/96 de 18.12, 1076/96 de 26.12, 69/97 de 23.1, 89/97 de 30.1, 1120/97 de 11.3- exige para su viabilidad:

  1. que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico, suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

  2. que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas.

  3. que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso".

Y, ciertamente, el examen de las actuaciones revela (fº 705 del acta) que en el acto de la Vista, presentó escrito el Ministerio Fiscal elevando sus conclusiones a definitivas, pero incluyendo entre las modificaciones la de que: "en el punto sexto se interesa se sustituya Germán con 72.121 euros y a Carina con 72.121 euros, por a los herederos perjudicados, conforme a que se determine en ejecución de sentencia de Germán, en la cantidad de 150.000 euros". Términos a los que se adhirió en el mismo trámite la acusación particular hoy recurrente.

Como los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia no recogen tales modificaciones, como consta en las actuaciones (fº 606 y ss) extracto del Libro de Familia del fallecido donde obra la inscripción de nacimiento de su hijo Salvador, y, como, solamente con arreglo a la calificación provisional, razona la Sala de instancia en el fundamento jurídico duodécimo, y resuelve en su fallo, hay que concluir que sufrió un error tal Tribunal, incurriendo en la incongruencia omisiva denunciada.

No obstante la estimación del motivo, apreciado el descrito error y puesto que cabe la subsanación del mismo, para evitar indeseable dilaciones, perjudiciales para todas las partes, en vez de devolverse la causa al Tribunal de instancia para que, la Sala a quo, reponga aquélla al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, salvando el defecto de pronunciamiento, se dictará acto seguido segunda sentencia incluyendo el pronunciamiento en el sentido interesado.

DECIMOQUINTO

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de preceptos constitucionales y por quebrantamiento de forma, por el procesado D. Ramón, por D. Carlos Manuel, y por D. Abelardo, haciendo imposición a los mismos de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.; y estimar en parte el recurso de casación interpuesto por D. Germán, declarando de oficio las costas del mismo de acuerdo con el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23 de noviembre de 2004, en causa seguida por delitos de Homicidio, Lesiones y Daños, por la representación de D. Ramón, de D. Carlos Manuel y de D. Abelardo, haciendo imposición a los mismos de las costas de su respectivo recurso; y debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por D. Germán, declarando de oficio las costas del mismo, dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa correspondiente al sumario 6/2003 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, fue dictada sentencia el 23 de noviembre de 2004 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que, condenó a los acusados D. Abelardo, D. Carlos Manuel, D. Ramón. mediante la siguiente resolución: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Abelardo y Carlos Manuel como autores responsables de; un delito de homicidio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Abelardo la de TRECE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de 1/12 de las costas causadas en el presente procedimiento incluidas las causadas a instancia de las acusaciones particulares en la misma proporción; a Carlos Manuel la de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de 1/12 de las costas causadas en el presente procedimiento incluidas las causadas a instanciasde las acusaciones particulares en la misma proporción. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Germán y a Carina, padres del fallecido Rómulo, la suma de 72.121 euros a cada uno de ellos.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Ramón del delito de homicidio de que venía acusado, declarando de oficio 1/12 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ramón como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/12 de las costas causadas en el presente procedimiento incluidas las causadas a instanciasde las acusaciones particulares en la misma proporción. Por vía de responsabilidad civil que abone a Rogelio la suma de 420'70 euros por las lesiones.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Abelardo y Carlos Manuel del delito de lesiones de que venían acusados, declarando de oficio 2/12 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Pablo como autor responsable de una falta de malos tratos, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 días de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas; y al pago de 1/4 de las costas causadas incluidas las causadas a instancia de las acusaciones particulares en la misma proporción.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Abelardo, Carlos Manuel, Ramón, Jose Pablo como autores responsables de una falta de daños, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 15 días multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas, a cada uno de ellos; y al pago de 1/4 de las costas causadas por cuartas partes iguales, incluidas las causadas a instancia de las acusaciones particulares en la misma proporción. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Germán y a Carina, la suma que se determina en ejecución de sentencia por los daños causados en el vehículo propiedad del fallecido Gerardo, que nunca podrá exceder de 300 euros.

Se acuerda dejar sin efecto la medida cautelar de prisión provisional acordada en la presente causa respecto de Ramón y en su lugar decretar la libertad provisional del citado Ramón, con la obligación apud acta de comparecer ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid todos los días uno y 15 de cada mes hasta tanto en cuanto la presente resolución alcance firmeza.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, se sustituye el pronunciamiento de la sentencia anulada sobre responsabilidad civil de D. Abelardo y D. Carlos Manuel consistente en que "por vía de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente a D. Germán y a Dª Carina, padres del fallecido Rómulo, la suma de 72.121 euros a cada uno", por el del que "por vía de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente a los herederos perjudicados, conforme a lo que se determine en ejecución de sentencia, por el fallecimiento de Gerardo, la cantidad de 150.000 euros".

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Abelardo Y D. Carlos Manuel a que por vía de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente a los herederos perjudicados, conforme a lo que se determine en ejecución de sentencia, por el fallecimiento de D. Gerardo, la cantidad de 150.000 euros.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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