STS 895/2002, 3 de Junio de 2002

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha03 Junio 2002
Número de resolución895/2002

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Alejandro y de los responsables civil subsidiarios, Isidro y Maribel , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que recovó en parte la pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, constituida en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa del Jurado 1 de 1998, Rollo 2391/99, siendo parte como recurridos Elvira , María Cristina , Luis Miguel , Diego , Mariana y Concepción , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el acusado recurrente Alejandro y los responsables civil subsidiarios Isidro y Maribel por la Procuradora Sra. Montes Agustí y todos los recurridos Elvira , María Cristina , Luis Miguel , Diego , Mariana y Concepción , por la Procuradora Sra. Millán Valero.

ANTECEDENTES

  1. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, instruyó recurso de apelación 17 del 2000 contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, causa del Jurado 1/98, y con fecha siete de Julio de dos mil dictó sentencia que en su Antecedente de Hecho Tercero contiene los siguientes Hechos Probados:

    Por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha cinco de Abril de dos mil, se dictó sentencia en la que recogiendo el veredicto del Jurado, se declararon probados los siguientes hechos:

    "PRIMERO: Entre las 16'30 y las 21'15 horas del día 28 de Marzo de 1.998. Jose Pedro permaneció, salvo una momentánea ausencia, en el Bar Los Galgos sito en la confluencia de las calles Albarizuela y Almería de la localidad de Osuna (Sevilla), efectuando diversas consumiciones alcohólicas. Sobre las 21'15 horas Alejandro que servía la barra del bar subió por la escalera interior que conecta el establecimiento con su domicilio situado en la planta superior del edificio, cogió una escopeta de su propiedad marca Hércules, con cañones yuxtapuestos y del calibre 12, la cargó y bajó las escaleras. Una vez detrás de la barra y a una distancia inferior a tres metros y con la intención de acabar con su vida disparó dos tiros que afectaron la zona inguinal derecha y frontoparietal y malar izquierda de la cabeza provocando lesiones que causaron la muerte instantánea de Jose Pedro . Los disparos se efectuaron por Alejandro para repeler la agresión de que iba a ser objeto por parte de Jose Pedro . El acusado no había provocado a Jose Pedro y la utilización por parte de Alejandro de la escopeta fue innecesaria y desproporcionada para repeler la agresión de que iba a ser objeto él, ya que tenía otros medios contundentes y no mortales para hacer cesar la agresión. Al tiempo de disparar el arma y como consecuencia de haber escuchado reiteradamente voces y cánticos proferidos por Jose Pedro y la discusión que éste había mantenido con aquél, con su padre y algún cliente, así como el hecho de haber escuchado a Jose Pedro mandar a la mierda a su madre y haber estado tirando algún vaso y botella al suelo, el acusado se encontraba en un momento psíquico que disminuyó de modo importante y notable su capacidad de obrar de modo reflexivo y su capacidad de saber lo que hacía y de controlar sus impulsos.

    SEGUNDO: El acusado Alejandro carece de antecedentes penales y ha estado privado de libertad por esta causa desde el 28 de Marzo de 1.998 hasta el 30 de Marzo de 2000.

    TERCERO: En cuanto a los hechos que atañen a la responsabilidad civil derivada de los anteriores hechos el Magistrado Presidente declarada probado lo siguiente: Alejandro servía la barra del bar Los Galgos, propiedad de sus padres, Isidro y Maribel ; el arma utilizada estaba situada en la habitación que Alejandro tenía en la parte superior del bar, que constituía su domicilio habitual y fue tomada de este lugar por el acusado sin conocimiento del propietario del bar.- Jose Pedro estaba casado desde el 6 de Diciembre de 1997 con Elvira , ambos trabajaban en faenas agrícolas por temporadas y al tiempo de la muerte de Jose Pedro vivían independientes de sus padres en una casa propiedad del padre de la esposa.

    CUARTO: Consta intervenida la escopeta y el bastón utilizados en los hechos".

    El Fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Tribunal del Jurado, de fecha cinco de Abril de dos mil, recogido en el Antecedente de Hecho Cuarto de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

    En la expresada sentencia, con base en los Fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronuncio fallo con el siguiente tenor literal:

    "Condeno a Alejandro como autor responsable de un delito de homicidio concurriendo las circunstancias eximente incompleta de trastorno mental transitorio y legítima defensa a la pena de 4 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y del derecho a poseer licencia de armas durante el tiempo de la condena.- Por vía de responsabilidad civil abonará a Elvira la suma de 20 millones de pesetas que desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago devengará un interés igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.- Condeno al acusado al pago de las costas procesales, incluida la mitad de la acusación particular que ejercita Elvira . Se excluyen las costas de la otra acusación particular. Debo absolver y absuelvo a Isidro y Maribel de todas las pretensiones de resarcimiento contra ellos deducidas.- Decreto el comiso y destrucción del arma utilizada para cometer el delito, al igual que el resto de los objetos intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se declara de abono el tiempo que ha permanecido el acusado privado de libertad cautelarmente por esta causa.- Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia parcial del acusado dictado por el Juzgado instructor.- Téngase en cuenta en su momento procesal que el Jurado se ha mostrado favorable a que se proponga al Gobierno el indulto parcial de la pena.".

  2. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado Alejandro , representado en esta alzada por la Procuradora doña Sofía Morcillo Casado, y estimando por contra, el formulado por el Ministerio Fiscal, y parcialmente en cuanto a los motivos 2º y 3º, los interpuestos por las acusaciones particulares ejercitadas por doña María Cristina y otros y doña Elvira , respectivamente representadas por las procuradoras doña Cristina Gómez Vida y doña Estrella Martín Ceres, contra la sentencia dictada con fecha 5 de abril de 2000 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla -cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente-, debemos revocar y revocamos, en parte, la meritada resolución, en el sentido de, al no concurrir la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de legítima defensa, fijar en 6 años de prisión la pena impuesta al acusado, quien, y por vía de responsabilidad civil, abonará, además, a doña María Cristina la suma de cinco millones de pesetas, y a sus hijos don Luis Miguel , don Diego , doña Mariana y doña Concepción , en la de un millón de pesetas a cada uno; y así mismo, debemos decretar y decretamos la responsabilidad civil subsidiaria de don Isidro y doña Maribel a quienes expresamente condenamos al pago de todas las cantidades indemnizatorias acordadas, manteniendo, como mantenemos, la sentencia impugnada en todos sus restantes pronunciamientos. Todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los recurrentes Alejandro , Isidro y Maribel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes Alejandro , Isidro y Maribel , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Se formaliza el presente motivo en nombre del acusado y hoy recurrente Alejandro , y en lo menester adhiriéndose al mismo, de Maribel y Alejandro . Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, por cuanto la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con la tutela judicial efectiva y proscripción de toda indefensión material y real, infracción que ha permitido entender y declarar inaplicable la circunstancia 4º del artículo 20 del Código Penal, tanto como eximente completa como incompleta.

    MOTIVO SEGUNDO.- Se formaliza el presente motivo en nombre del acusado y hoy recurrente Alejandro , y en lo menester adhiriéndose al mismo, de Maribel y Alejandro . Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia 4ª del artículo 20 del Código Penal, por cuanto dados los hechos que se declararon probados por el Tribunal del Jurado, la citada circunstancia de legítima defensa debió aplicarse como eximente completa, con los efectos absolutorios consecuentes.

    MOTIVO TERCERO.- El presente motivo se formula tanto en nombre del acusado como de los responsables civiles subsidiarios, y con carácter subsidiario para el supuesto de que esta Excma. Sala rechazara los Motivos precedentes y singularmente la estimación de legítima defensa como eximente completa. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos declarados probados, se ha aplicado indebidamente el artículo 110.3 en relación con los artículos 113, 109 y 116 todos del Código Penal.

    MOTIVO CUARTO.- El presente motivo se formula tanto en nombre de los responsables civiles subsidiarios Maribel y Alejandro , y con carácter subsidiario para el supuesto de que esta Excma. Sala rechazara los Motivos precedentes y singularmente la estimación de legítima defensa como eximente completa. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos declarados probados, se ha aplicado errónea e indebida el artículo 120.3, en relación con los artículos 109, 110.3, 113 y 116 todos del Código Penal.

  5. - Las representaciones de los recurridos Elvira , María Cristina , Luis Miguel , Diego , Mariana y Concepción , se intruyeron del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el Motivo Cuarto e impugnando el resto de los motivos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Mayo de 2002.

  7. - Por Providencia de esta Sala de 14 de mayo de dos mil dos, se acuerda suspender el plazo para dictar sentencia, reclamándose al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, las actuaciones, especialmente, las practicadas en la celebración del juicio oral. Con fecha 27 de Mayo de 2002 se remiten las mencionadas actuaciones al Magistrado Ponente, reanudándose el plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El Motivo Primero del recurso se formaliza en nombre del acusado Alejandro , adhiriéndose al mismo en lo menester los responsables civil subsidiarios Alejandro y Maribel , al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, "por cuanto la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con la tutela judicial efectiva y proscripción de toda indefensión material y real, infracción que ha permitido entender y declarar inaplicable la circunstancia 4ª del artículo 20 del Código Penal, tanto como eximente completa como incompleta".

Alega el recurrente que la Sala de Apelación "para alcanzar la conclusión de que no existe legítima defensa (tesis de todas las acusaciones), ni como eximente completa (tesis de la defensa), ni como incompleta (veredicto del Tribunal del Jurado), en forma patente y clamorosa ha alterado sustancialmente los hechos probados, introduciendo terminantes expresiones fácticas e interpretando a su criterio la prueba, en su caso con una nueva valoración de la misma, ... sin reparar, ni menos aun respetar, la declaración fáctica de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado, respeto que era debido y es ineludiblemente obligado, habida cuenta que todos los Motivos interpuestos en el recurso de apelación sobre tan preciso particular (legítima defensa), tanto por las partes acusadoras como por el acusado, lo han sido por infracción de Ley del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de donde deviene la intangibilidad del factum cuyo respeto y acatamiento viene impuesto no sólo a las partes sino al Tribunal Superior que conozca de ulteriores recursos".

  1. Antes de entrar en el examen de la cuestión jurídica planteada, recogeremos algunas declaraciones contenidas en sentencias de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo citadas por el Fiscal, que pueden servir para su adecuada resolución.

    - Las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias. Los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral (sentencia 956/2000, de 24 de julio, citando la 851/99, de 31 de mayo).

    - El Motivo de apelación definido como infracción de precepto legal en la calificación de los hechos (artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) equivale al motivo casacional de infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y permite controlar en apelación la congruencia jurídica entre los hechos declarados probados por el Colegio de Jurados -que deben respetarse salvo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios- y el fallo de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente.

    - El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración - legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado (artículo 3º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado) así como del procedimiento ordinario (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia (sentencia 1077/2000, de 24 de octubre).

    - Cuando el Tribunal de apelación sin modificar expresamente el relato fáctico, sí lo hace tácitamente al no considerar acreditados elementos fácticos relevantes para configurar el sentido del fallo, vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y origina indefensión, en cuanto no permite a la parte afectada recurrir en casación por infracción de Ley, ya que no resulta posible efectuar un juicio de congruencia o incongruencia entre un relato fáctico que no existe y el fallo (sentencia 1077/2000 ya citada).

  2. En este caso, en la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado el 5 de abril de 2000, se declara probado que "los disparos se efectuaron por Alejandro para repeler la agresión de que iba a ser objeto por parte de Jose Pedro . El acusado no había provocado a Jose Pedro y la utilización por parte de Alejandro de la escopeta fue innecesaria y desproporcionada para repeler la agresión de que iba a ser objeto él, ya que tenía otros medios contundentes y no mortales para hacer cesar la agresión". Y también que Jose Pedro había proferido reiteradamente voces y cánticos; había mantenido discusiones con el acusado, con su padre y con algún cliente; había mandado a la mierda a su madre; y había tirado al suelo algún vaso y botella.

    En el Fundamento de Derecho Sexto de la indicada sentencia se afirma que "el Jurado en su veredicto declaró probado por mayoría (8 votos) que los disparos se efectuaron por Alejandro para repeler la agresión de que iba a ser objeto por parte de Jose Pedro . Por unanimidad, que Alejandro no había provocado a Jose Pedro y que la utilización por parte de Alejandro de la escopeta fue innecesaria y desproporcionada para repeler la agresión de que iba a ser objeto, ya que tenía otros medios contundentes y no mortales para hacer cesar la agresión". "El acusado al hacer uso del arma, según criterio del Jurado, pretendía evitar el ataque de que iba a ser objeto por parte de Jose Pedro . El ataque inminente, real y objetivo resulta corroborado por el testigo Pablo , que señaló "Jose Pedro dio un paso adelante con los brazos abiertos y con el bastón en la mano derecha en alto, aunque con intención de golpear". Isidro por su parte observó el carácter retador de Jose Pedro "con el bastón en alto dijo a su hijo me vas a tirar de los huevos". La versión ofrecida por Pablo fue creíble por el Jurado porque no resulta contradicha por el resto de los testigos presentes, así Eusebio señaló "no vio que ocurrió antes del disparo", Luis Manuel "tampoco veo a Jose Pedro cuando llegó Alejandro porque lo tenía a la izquierda detrás", Felix "a Alejandro no le vio salir con la escopeta", Luis Alberto "escuchó los disparos, volvió la cabeza y no vio nada". "En el presente caso el Jurado entendió que Alejandro iba a ser agredido por Jose Pedro con un bastón que todos pudimos comprobar que acababa en punta de hierro". Concluyendo el Fundamento Jurídico Sexto diciendo que "si el uso de la escopeta fue desproporcionado será de aplicación la legítima defensa incompleta, por falta del segundo punto que exige el número 4 del artículo 20 del Código Penal".

    La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 7 de julio de 2000, tras recoger diversas declaraciones testificales producidas en el Plenario con designación de los folios de las actuaciones en los que se documentan, afirma que "ni de los hechos probados ni de las pruebas practicadas se desprende que Jose Pedro agrediera ilegítimamente el día 28 de marzo de 1998 a Alejandro . Su actitud que previamente había sido agresiva verbalmente y también físicamente respecto a objetos, propinando golpes dirigidos hacia el padre del acusado aunque con escaso éxito ante la ubicación de ambos y las facultades del fallecido mermadas a consecuencia del alcohol, solamente se manifestó con una intención o un propósito respecto al acusado cuando apareció con el arma homicida. Reiteradamente se ha expuesto -los testigos y el mismo acusado así lo advierten- que Jose Pedro se limitó a dar un paso hacia atrás, luego hacia adelante, con los brazos extendidos y el bastón alzado. En ningún momento se le vio dar golpes hacia Jose Pedro . Esa actitud, reveladora a lo sumo de una posible intención, no puede reputarse acto de acometimiento serio, actual y que pusiera en peligro la vida o integridad del acusado.

    Ya se ha señalado que impugnada la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por la vía del artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se puede modificar ni expresa ni tácitamente el relato fáctico de la primera sentencia. Por ello frases como la de " Jose Pedro se limitó a dar un paso hacia atrás, luego hacia delante, con los brazos extendidos y el bastón alzado", que desvirtúan los hechos declarados probados por el Jurado, no pueden ser tenidos en cuenta.

    Es cierto que Jose Pedro no llegó a agredir a Alejandro . Pero también lo es que la inferencia del Jurado de que tal agresión con un bastón contundente era inminente y precisaba de una adecuada defensa -necessitas defensionis- no es en modo alguno arbitraria, sino razonable y lógica, ya que nadie está obligado a permanecer impasible ante un ataque de las características del descrito en la sentencia primera.

    El cuadro que nos ofrece la sentencia del Magistrado Presidente del Jurado es el de un hombre que tras efectuar diversas consumiciones alcohólicas en un Bar de Osuna, discute con quien servía la barra del mismo, con diversos clientes y con el padre del acusado, propietario del establecimiento y manda a la mierda a su madre, arrojando al suelo algunos vasos y botellas, y que a continuación, estando a una distancia del acusado inferior a los tres metros -distancia a la que según la sentencia se producen los disparos-, alza en alto el bastón terminado en una punta de hierro que portaba en forma agresiva.

    Es claro que no estamos ante una mera actitud desafiante ni ante una discusión acalorada, o una pelea o reyerta mutuamente aceptada, sino, como se dice en la sentencia, ante un ataque inminente, real y objetivo que exigía una pronta defensa sin esperar impasible la agresión.

    Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser parcialmente estimado en cuanto postula la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa, ya apreciada en la sentencia del Magistrado Presidente del Jurado. Dejándose la cuestión relativa a la concurrencia de la eximente completa para el Motivo siguiente, en el que de forma directa se plantea.

SEGUNDO

El Motivo Segundo del recurso, con el mismo ámbito subjetivo que el anterior, se formula por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por inaplicación de la circunstancia 4ª del artículo 20 del Código Penal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados por el Tribunal del Jurado, la citada circunstancia de legítima defensa debió aplicarse como eximente completa, con lo efectos absolutorios consecuentes".

Alega el recurrente que "dadas las circunstancias, el acusado ante la inminencia y actualidad de la agresión, en la situación psíquica en que se encontraba, al hacer uso de la escopeta estaba en la creencia de que era el único medio necesario y adecuado en defensa de su vida y de su integridad física".

En la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, detalladamente analizada en el Fundamento de Derecho anterior, se dice respecto al punto que ahora interesa:

- La utilización por parte de Alejandro de la escopeta fue innecesaria y desproporcionada para repeler la agresión de que iba a ser objeto él, ya que tenía otros medios contundentes y no mortales para hacer cesar la agresión.

- El acusado, con una escopeta de su propiedad marca Hércules, con cañones yuxtapuestos y del calibre 12, disparó contra Jose Pedro dos tiros que afectaron la zona inguinal derecha y frontoparietal y malar izquierda de la cabeza, provocando lesiones que le causaron la muerte inmediata.

Ciertamente la inferencia del Jurado, adoptada por unanimidad, relativa a la innecesidad no de la defensa, sino de la utilización de la escopeta, y lo desproporcionado que ello resulta, aparece como razonable y lógica. Máxime teniendo en cuenta que fueron dos los disparos dirigidos a zonas tan vitales como son la inguinal y la cabeza, por lo que dicha inferencia debe ser respetada en esta vía de la casación.

Falta por tanto uno de los requisitos legalmente exigidos para que la legítima defensa pueda operar como causa de exención de la responsabilidad criminal, la necesidad racional del medio empleado para impedir la agresión, produciéndose un exceso intensivo que impide que la indicada circunstancia opere como eximente completa.

Por ello el Motivo Segundo del recurso, en cuanto interesa la apreciación de la eximente completa de legítima defensa, debe ser desestimado.

TERCERO

1. El Motivo Tercero se formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 110.3 en relación con los artículos 113, 109 y 116, todos ellos del Código Penal.

Alega el recurrente en este Motivo, que se formula con carácter subsidiario, en nombre del acusado y de los responsables civil subsidiarios.

- Dados los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, resulta fuera de lugar la extensión de la responsabilidad acordada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía respecto de la madre y de cuatro hermanos de la víctima, "por ausencia de prueba concerniente a las particularidades fácticas necesarias para sostener el daño moral de tales familiares".

- El Tribunal Superior de Justicia añade datos no tenidos en cuenta por el Jurado, como son que la víctima y su madre convivían hasta poco antes del homicidio y la buena relación mantenida entre el interfecto y sus hermanos.

- La condición de familiar no basta para adquirir sin más el derecho a ser indemnizado por daños morales, siendo necesaria una prueba que acredite la naturaleza y características de esa relación familiar.

Sobre estos extremos se dice en la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado:

- Hecho Probado Tercero, párrafo 2: Jose Pedro estaba casado desde el 6 de diciembre de 1997 con Elvira , ambos trabajaban en faenas agrícolas por temporadas, y al tiempo de la muerte de Jose Pedro vivían independientes de sus padres en una casa propiedad del padre de la esposa.

- Fundamento de Derecho Décimo. No pueden ser considerados perjudicados en conceptos indemnizatorios la madre de Jose Pedro , María Cristina , ni eventualmente sus hermanos como legítimos herederos de su padre Diego , ya fallecido, por cuanto al tiempo del fallecimiento de Jose Pedro hacía vida independiente de ellos, ya que había iniciado vida conjunta desde hacía meses con su esposa.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía afirma en el Fundamento de Derecho Octavo de su sentencia que con independencia de reconocerse el derecho a indemnización a la esposa del fallecido, "también nace el derecho a la indemnización para la madre y hermanos (estos últimos no en su condición de herederos del padre fallecido con posterioridad al suceso trágico de su hijo, sino por derecho propio al estar ligados al difunto por lazos afectivos evidentes dados sus vínculos de sangre) porque, aunque la pérdida de Jose Pedro no va a modificar su situación económica, si va a afectar a su ánimo ante la imposibilidad de volver a tener cerca a un ser querido muy próximo como es un hijo o un hermano, pérdida irreparable que no puede ser obviada".

  1. Ha manifestado esta Sala que el daño moral no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos precisos, como los que corresponden a los daños materiales, sino que solamente pueden ser establecidos mediante un juicio global basado en el asentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva.

Siendo de resaltar, como hacen el Fiscal y la acusación particular, que el dato de lo reciente del matrimonio de Jose Pedro sí aparece recogido en la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en cuanto señala las fechas del fallecimiento -28 de marzo de 1998- y las de su casamiento -6 de diciembre de 1997-, separados por poco más de cuatro meses.

Por lo que se refiere a la indemnización concedida a la madre de Jose Pedro , se puede citar a modo de ejemplo no vinculante, que el Baremo de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación -Tabla I, Grupo I-, establece para los casos en que la víctima tuviera cónyuge, una indemnización para cada padre, con o sin convivencia con la víctima.

Y respecto a la concedida a los hermanos, que la sentencia del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado la deniega en su calidad de herederos del padre fallecido, y el Tribunal Superior de Andalucía la concede por daños morales. Daños que efectivamente existen cuando un hermano muere en las trágicas condiciones que se describen en la sentencia.

Por tanto, derivándose de la sentencia impugnada las bases de las indemnizaciones que se conceden a la madre de Jose Pedro -cinco millones de pesetas- y a sus hermanos - un millón de pesetas a cada uno-, cantidades que no pueden ser consideradas injustificadamente excesivas, el Motivo Tercero del recurso debe desestimarse.

CUARTO

1. En el Motivo Cuarto, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación del artículo 120.3 en relación con los artículos 113, 110.3, 109 y 116, todos ellos del Código Penal, porque dados los hechos probados por el Tribunal del Jurado, no se dan los requisitos que permitirían declarar la responsabilidad civil subsidiaria de los padres del acusado, como indebidamente ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

En la sentencia del Magistrado Presidente del Jurado se dice:

- Hecho Probado Tercero, párrafo primero: Alejandro servía la barra del bar Los Galgos, propiedad de sus padres Isidro y Maribel ; el arma utilizada estaba en la habitación que Alejandro tenía en la parte superior del bar, que constituía su domicilio habitual y fue tomada de ese lugar por el acusado sin conocimiento del propietario del bar.

- Fundamento de Derecho Octavo: La posible responsabilidad civil subsidiaria de los padres del acusado tendría encaje en los números 3 y 4 del artículo 130 del Código Penal. Sin embargo, el arma "fue utilizada y fue buscada de improviso y de modo inmediato para ser usada en el bar por Alejandro , sin anuencia expresa ni tácita del propietario del bar, Isidro , luego ni éste, ni su esposa pueden ser declarados responsables civil subsidiarios por la vía del artículo 120.3. Por otra parte, "el mantenimiento del orden se llevó a efecto por Alejandro "al margen de su función" ya que "ese actuar en servicio del orden público es ajeno a su cometido de servir como camarero", por lo que tampoco por el cauce del artículo 120.4 procede declarar responsables civil subsidiarios a los propietarios del bar, como pretenden las acusaciones particulares.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el apartado 3 del Fundamento de Derecho Octavo de su sentencia, tras descartar la aplicación del número 4 del artículo 120 porque el acusado "no era portero ni guarda encargado de la seguridad" del establecimiento, sí considera aplicable el número 3 del citado precepto por cuanto Alejandro , infringiendo el artículo 146.2 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, introdujo en el bar -lugar de recreo y esparcimiento- una escopeta que fue el instrumento utilizado para la perpetración del delito. Subrayando: 1. El carácter cuasi objetivo de esta responsabilidad. 2. La reprochable permisividad de los padres del acusado respecto a la tenencia por éste de la escopeta a pocos metros del bar, al que se podía acceder sólo con subir unas escaleras interiores.

  1. Recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con cita de la sentencia de 10 de octubre de 1998, que los requisitos que permiten declarar la responsabilidad civil subsidiaria en base al artículo 120.3, equivalente al anterior artículo 21, son los siguientes: 1. Que se haya cometido delito o falta. 2. Que el escenario de dicha infracción haya sido un establecimiento dirigido por persona contra la que se va a declarar la responsabilidad civil. 3. Que dicha persona o alguno de sus asalariados haya realizado infracción de los reglamentos generales o especiales de Policía. 4. Que tal infracción reglamentaria esté relacionada con el delito o falta.

El recurrente aduce en la argumentación de este Motivo -apoyado por el Ministerio Fiscal- que la afirmación de que el acusado introdujo el arma en el local es indebida en cuanto que con ello se proclama una situación de permanencia más o menos estable; que el acusado no tenía ni usaba arma alguna en el bar, ya que la guardaba en su propia habitación; y que difícilmente puede considerarse como concurrente al bar al que ya está en él realizando su trabajo.

El artículo 146.2 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993, establece que "deberá en general estimarse ilícito el hecho de llevar o usar armas los concurrentes a establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento".

Es de tener en cuenta que gramaticalmente "concurrente" es el que se junta en un mismo lugar con diferentes personas, e "introducir" significa meter o hacer entrar una cosa en otra (por ejemplo, mercancías en un país).

No ofreciendo duda de que, en la ocasión de autos, Alejandro que se había juntado con otras personas en un establecimiento público/ concurría/, metió/ introdujo/ una escopeta calibre 12 con cañones yuxtapuestos en el citado lugar. Arma no ya relacionada, sino directamente empleada en la comisión del delito de homicidio por el que ha sido condenado.

En consecuencia, cumplidos los requisitos exigidos en el número 3 del artículo 120 del Código, la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de don Isidro y doña Maribel , propietarios del bar en el que servía la barra su hijo el acusado Alejandro , hecha por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, debe ser mantenida, lo que supone la desestimación del Motivo Cuarto del recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del Motivo Primero, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Alejandro y de los responsables civil subsidiarios Isidro y Maribel , contra sentencia dictada la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, con fecha siete de Julio de dos mil, en causa seguida a los mismos por delito de homicidio, siendo parte como recurridos Elvira , María Cristina , Luis Miguel , Diego , Mariana y Concepción , y en su virtud, casamos y anulamos las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Sevilla y la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta a los Tribunales sentenciadores a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Osuna (Sevilla), en Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1 de 1998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla y posterior apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Rollo de Apelación 17 del 2000, por delito de homicidio, contra el acusado Alejandro y los responsables civil subsidiarios Isidro y Maribel , y en cuyas causas se dictaron sentencias con fechas cinco de abril de 2000 y siete de julio de dos mil, respectivamente, que han sido casadas y anuladas por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la dictada por la Magistrado Presidente del Jurado el 5 de abril de 2000, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación, los de la dictada por el Magistrado Presidente del Jurado y los de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Alejandro es responsable en concepto de autor de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, sancionado con la pena de prisión de diez a quince años.

Concurre la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, por lo que dicha pena se rebajará en un grado (artículo 68 del Código Penal), resultando la pena procedente la de prisión de cinco a diez años.

También concurre la eximente incompleta de legítima defensa, por lo que la pena nuevamente debe rebajarse en un grado, prisión de dos años y seis meses a cinco años.

Y dadas las circunstancias personales del acusado y las derivadas del hecho de autos, tal como resultan de las anteriores sentencias, la pena se rebaja en un solo grado por cada una de las eximentes incompletas, y se impone en la extensión de cuatro años de prisión, valorando las citadas circunstancias y en especial el doble disparo realizado con una escopeta de cañones yuxtapuestos, dirigido uno a la zona inguinal y el otro a la cabeza de la víctima.

Se condena al acusado Alejandro como autor responsable de un delito de homicidio, concurriendo las circunstancias eximentes incompletas de trastorno mental transitorio y legítima defensa, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y del derecho a poseer licencia de armas durante el mismo tiempo.

Por vía de responsabilidad civil Alejandro abonará a Elvira la suma de veinte millones de pesetas, a María Cristina la suma de cinco millones de pesetas; y a Luis Miguel , Diego , Mariana y Concepción la suma de un millón de pesetas a cada uno de ellos.

Se mantiene la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Isidro y Maribel , a quienes se condena al pago de las cantidades indemnizatorias acordadas.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia del Magistrado Presidente del Jurado de 5 de abril de 2000 respecto a pagos de intereses, costas, comiso y destrucción del arma utilizada y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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