STS 446/2002, 1 de Marzo de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm.2 de Totana incoó Sumario con el núm. 1/94 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 20 de julio de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos CONDENAR y condenamos al procesado Jesús Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138 en relación con el 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo nº 4 del art. 21, de dicho cuerpo legal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de las costas, debiendo indemnizar a Mariana , en la cantidad de 920.000 ptas. en concepto de días de incapacidad y en 1.000.000 ptas. por las secuelas. Dése a la navaja intervenida el destino legal. Abónese al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, a efectos de cumplimiento de la pena personal que se le impone. El Tribunal aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez Instructor de fecha 26 de julio de 1.996".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que sobre las 22,30 horas del día 6 de junio de mil novecientos noventa y tres (6.VI-1993) el procesado Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el inmueble familiar, ubicado en C/DIRECCION000 nº NUM000 de Mazarrón, donde venía conviviendo con su esposa Mariana , habiéndose casado el siete de marzo de mil novecientos setenta y seis (7-III-1976), y habiendo tenido cinco hijos, estando tramitando la referida esposa solicitud de medidas provisionalísimas de separación matrimonial, seguidas en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Totana, bajo el nº 291/93, el procesado manifestó que debían bajar a Constanza al médico, pues se quejaba de dolor en el oído, pidiéndole que le diera la cartilla médica, a lo que Mariana contesto que le llevaría el próximo día al no encontrar la cartilla. Seguidamente surgió entre ambos una discusión y en el transcurso de la misma el procesado sacó del bolsillo del pantalón una navaja de 12 cm. de hoja, clavándosela en el cuello, causando una herida inciso-punzante en región cervical anterior, en el hueco supraesternal, de unos 2 ó 3 cms. de profundidad, perforando el tejido celular subcutáneo, planos fasciomusculares, glándula tiroídes, alcanzando la pared anterior de la tráquea a nivel del 2º anillo, causando un efisema subcutáneo. A continuación y ante los gritos y sangre que manaba de la herida, salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil, haciendo acto de presencia inmediatamente, llevándose a Mariana al Hospital, y el procesado se entregó a la Guardia Civil, entregando la navaja y reconociendo ser autor de la agresión. Como consecuencia de la misma Mariana , sufrió lesiones que tardaron en curar noventa y dos días (92), y para la curación de las mismas precisó, además de primera asistencia, tratamiento médico y quirúrgico, consistente éste en una traqueotomía, quedándole como secuelas, cicatriz de 2 por 0.5 cm. en cara anterior de la región cervical y retracción de la misma a la deglución. Consta acreditado que el procesado ha sido privado de libertad por la presente causa del 6 15 junio de 1.993. "

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 28 de Septiembre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 20 de octubre de 1.999, el Procurador D. Manuel Monfort Edo, en nombre y representación de Jesús Luis , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, en relación con el art. 24.1 CE. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr. Tercero, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 1 de febrero de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó el primer motivo del recurso e impugnó el resto.

6. - Por Providencia de 18 de septiembre de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 29 de marzo del presente año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el 30 de abril del pasado año, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución y, en la fecha señalada, la Sala inició la deliberación que hubo de ser suspendida hasta que el tema planteado por el recurso fue debatido y resuelto en el Pleno de la Sala celebrado el pasado día 15 de febrero. Seguidamente y por haber cesado como Magistrado de esta Sala el que en su día presidió el Tribunal señalado para la resolución del recurso, se constituyó nuevo Tribunal con los que figuran al margen.

1. - En este recurso de casación han sido formalizados, con una notoria deficiencia técnica que no nos debe impedir analizar a fondo la impugnación, tres motivos, el primero al amparo del nº 1º del art. 849 LECr y los otros dos al amparo del nº 2º del mismo artículo. Hemos de resolver en primer lugar los motivos de casación segundo y tercero, pero no porque en ellos se combata la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, como sería legítimo suponer a la vista de la norma procesal en que se amparan, sino porque en ambos se denuncia, aun sin decirse explícitamente, una aplicación indebida del art. 138 CP puesto que, en definitiva, lo que se cuestiona, tanto en uno como en otro motivo, es que el procesado tuviese, cuando cometió el hecho por el que ha sido condenado, ánimo de matar a su esposa. Lógicamente, hemos de resolver el problema de la tipicidad de la conducta enjuiciada antes del que plantea la posible concurrencia de una circunstancia atenuante, de inaplicación supuestamente indebida, que es el tema del primer motivo del recurso.

2. - Como hemos dicho, en los motivos segundo y tercero del recurso, incorrectamente residenciados en el art. 849.2º LECr, se impugna la inferencia del Tribunal de instancia en cuya virtud se atribuye al procesado el ánimo de dar muerte a su esposa, impugnación que debe ser entendida como denuncia de aplicación indebida del art. 138 CP y solicitud de que el hecho declarado probado sea considerado delito de lesiones. Recordemos que, según la declaración de hechos probados, lo acontecido el día de autos, en síntesis, fue que el procesado, en el curso de una discusión con su esposa, sacó del bolsillo una navaja de doce centímetros de hoja clavándosela en el cuello y que "a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida, salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil". La agresión del procesado, que produjo la gravísima herida descrita en el "factum" de la Sentencia recurrida, ha sido calificada en la misma como un delito de homicidio en grado de tentativa y ello, en principio, es inobjetable teniendo en cuenta el arma empleada y la zona del cuerpo vulnerada. Una sola cuchillada en el cuello es suficiente para ocasionar la muerte y esto es algo que a cualquiera se le alcanza por lo que, en el presente caso, debe decirse que el procesado quiso o al menos aceptó, en el momento de herir a su esposa, la muerte de ésta. Lo que ocurre es que la conducta inmediatamente posterior del procesado, saliendo a la calle y pidiendo auxilio a los vecinos, demuestra que su dolo homicida, tan evidente como súbito e instantáneo, desapareció tan pronto advirtió la posibilidad de que la muerte efectivamente se produjese. El Tribunal de instancia considera que las frases proferidas por el procesado mientras esperaba la llegada de la ambulancia -"la he matado", "no te mueras"- confirman su "animus necandi", lo que puede completarse diciendo que también revelan la desaparición de tal "animus" en ese momento. Este arrepentimiento no tendría relevancia alguna sobre la tipicidad del hecho -la agresión fue homicida en el momento de realizarse puesto que la guió el propósito de matar- si no fuese porque el mismo fue acompañado de actos orientados eficazmente a socorrer a la víctima, lo que equivalía a procurar evitar la producción de la muerte mediante una pronta intervención médica. En la Sentencia recurrida se ha estimado que los hechos constituyen una tentativa de homicidio porque, por fortuna, la atención urgente prestada a la víctima evitó un fatal desenlace. Pero debe tenerse en cuenta que, según el art. 16.1 CP, un delito queda en grado de tentativa cuando el resultado "no se produce por causas independientes de la voluntad del autor" y, en el caso enjuiciado, la muerte no se produjo porque la impidió la conducta posterior del procesado, pidiendo auxilio, junto con la víctima, a los vecinos que llamaron a la ambulancia e hicieron posible la inmediata intervención que requería la gravedad de la herida. Quiere esto decir que nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada, porque el autor realizó todos los actos que eran precisos para producir la muerte según su representación, pero también ante un supuesto de desistimiento activo definido, por vez primera de forma clara y expresa, en el art. 16.2 CP 1995. Esta norma ha introducido en nuestro ordenamiento penal una verdadera excusa absolutoria para los casos en que la ejecución del delito se detenga antes de su consumación por el propio y voluntario desistimiento del autor. El desistimiento podrá ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de ejecución, en la tentativa inacabada y tendrá que ser activo, llevando a cabo actos impeditivos que eviten la consumación, en la tentativa acabada. Se trata de una excusa absolutoria incompleta, que produce sus efectos en relación con el delito intentado pero no en relación con el delito o falta que pudieran constituir los actos ya ejecutados, inspirada seguramente por una razón de política criminal que sería la conveniencia de estimular, en quien comienza a ejecutar un delito, un comportamiento capaz de evitar la lesión del bien jurídico contra el que iba dirigida la acción. La interpretación de la norma ha de ser, sin duda, exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista aquella consideración de política criminal, de forma que no habrá inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen. El hecho enjuiciado, por tanto, debe considerarse comprendido en el desistimiento activo definido en el art. 16.2 CP porque el acusado, habiendo realizado ya todos los actos que, en un proceso causal normal hubiesen producido la muerte de la víctima, impidió su causación con una voluntaria actuación obstativa, no directa pero sí indirecta y en todo caso eficaz puesto que, a sus gritos, que se unieron a los de la víctima, acudieron los vecinos que llamaron a la ambulancia y posibilitaron la inmediata asistencia. Procede, en consecuencia, estimar la impugnación de la Sentencia recurrida, deducida en los motivos segundo y tercero del recurso y declarar, de acuerdo con el art. 16.2 CP, la exención de responsabilidad penal del procesado por el delito de homicidio intentado y condenarle por el delito de lesiones que constituyeron los actos ejecutados por el mismo, sin que sea óbice para la condena por el delito de lesiones el hecho de que la acción que las ocasionó hubiese estado inspirada por el ánimo de matar, toda vez que éste engloba el de lesionar.

   El delito de lesiones finalmente cometido por el procesado, que en principio podría ser castigado con arreglo al art. 148.1º CP, por haberse utilizado en la agresión un arma concretamente peligrosa para la vida, debe considerarse comprendido en el art. 150 del mismo Cuerpo Legal porque en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida consta que a la víctima le ha quedado, como secuela de la herida, una cicatriz de 2 por 0,5 cms. en la cara anterior de la región cervical con retracción de la misma a la deglución. Esta Sala, que no ha visto obviamente dicha cicatriz, no puede afirmar, en virtud del principio "in dubio pro reo", que la misma suponga una deformidad grave pero no alberga duda alguna sobre el carácter de mera deformidad que tiene una cicatriz en zona visible del cuerpo, que sufre además una retracción cada vez que la persona come o bebe. Procede, pues, que en nuestra segunda Sentencia declaremos que el hecho enjuiciado es constitutivo de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 CP.

3. - Rectificada la calificación jurídica del hecho enjuiciado, en los términos que han sido expuestos en el fundamento jurídico anterior, es evidente que ya no puede ser estimado el primer motivo del recurso en que se denuncia la infracción, por inaplicación indebida, del art. 21.5º CP, esto es, de la circunstancia atenuante que nace cuando el culpable de un hecho delictivo repara o disminuye el daño ocasionado a la víctima. Si la acción impeditiva del homicidio inicialmente intentado ha operado ya el efecto de que se aprecie un desistimiento activo en dicho delito, no puede servir también para que se considere atenuada la responsabilidad penal derivada de los actos ejecutados. Precisamente el Ministerio Fiscal, al apoyar este motivo del recurso, expresó sus dudas sobre la posible conculcación del principio "non bis in idem" que podía significar la apreciación de la atenuante nº 5º del art. 21 CP en un caso en que el autor, tras haber cometido el hecho, había pedido auxilio a sus vecinos y ayudado a que la víctima fuera asistida médicamente. La infracción del mencionado principio no sería dudosa sino patente en el supuesto de que la atenuante se apreciase tras haberse efectuado la degradación de tipicidad exigida por el art. 16.2 CP. El procesado, que había querido cometer un delito de homicidio, sólo cometió uno de lesiones porque, cuando ya las había ocasionado y las mismas eran de extrema gravedad, propició la ayuda que evitó la muerte de la víctima y justamente en ello consistió la actividad que disminuyó los efectos de la infracción. Se rechaza, pues, el primer motivo del recurso aunque éste se estima parcialmente, por el acogimiento de los motivos segundo y tercero, dictándose a continuación una segunda Sentencia más ajustada a derecho que la recurrida.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Jesús Luis contra la Sentencia dictada, el 20 de julio de 1.999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Sumario núm.1/94 del Juzgado de Instrucción núm.2 de Totana, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando las costas de oficio, y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, a la que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción núm.2 de Totana incoó Sumario con el núm. 1/94, seguido contra Jesús Luis , con DNI núm. NUM001 , nacido el 16 de junio de 1.954, hijo de Imanol y Milagros , natural y vecino de Mazarrón (Murcia), dictó Sentencia el 20 de julio de 1.999 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada con esta fecha, por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia haciéndose la salvedad de que el nombre del procesado es Jesús Luis .

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida, en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 CP, por el que procederá imponer al procesado, teniendo en cuenta por una parte la circunstancia atenuante de confesión del hecho apreciada en la Sentencia de instancia y no debatida en este recurso y, por otra, el grado de ejecución alcanzado y el grave peligro en principio creado para la vida de la víctima, la pena de cuatro años de prisión.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Luis , como autor criminalmente responsable del delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del hecho, a la pena de cuatro años de prisión, manteniéndose íntegramente el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.