STS 1211/2002, 29 de Junio de 2002

La entidad mercantil DIRECCION002 ., por su parte, fue constituida mediante escritura publica, el 17 de marzo de 1986, quedando disuelta de pleno derecho el 9 de septiembre de 1997, siendo su objeto social: "La fabricación de piezas y elementos de máquinas, mediante mecanizado, en general.

Los propietarios de la misma eran: Mauricio (5%) , María Rosa y Luis Enrique (51%) .En dicha escritura fundacional, se nombraba administrador único a Mauricio (5%) .Este, a su vez, otorgó poder en favor de los acusados, Sres. Bernardo y Juan Pedro , quienes detentaron el control absoluto sobre la sociedad.

La sociedad cesó en sus actividades, dándose de baja en la Seguridad Social, el 11 de junio de 1989 y quedo disuelta de pleno derecho, el 9 de septiembre de 1997, como ya se ha indicado.

Los acusados, puestos de común acuerdo y con

ánimo de obtener un ilícito beneficio mediante la utilización del nombre de las entidades mercantiles antes mencionadas, asumiendo la efectiva dirección compartida de ambas y creando una estructura capaz de servir de apoyo y pantalla a sus ilíctias actividades, procedieron a la emisión de facturas en gran cantidad que obran en las actuaciones a empresas con

sede en los territorios históricos de Guipúzcoa, Bizkaia y Alava, así como del territorio común, que no se correspondían a operaciones realmente llevadas a cabo, que obran en las actuaciones.

Como resultado de las mismas obtuvieron a través de DIRECCION001 ingresos detectados por valor de 498.075.234 pesetas en el año 1988, 316.310.855 pesetas en el año 1989 y 158.962.189 pesetas en el año 1990, así como ingresos netos en cuentas corrientes de la sociedad en la cuantía de 3.194.914 pesetas en 1988, 189.190.325 pesetas en 1989 y 22.705.686 en 1990.

A través de DIRECCION002 obtuvieron ingresos netos en cuentas corrientes de propiedad de la entidad mercantil de 57.971.061 pesetas en el año 1988, 45.452.695 pesetas en el año 1989 y 49.077.718 pesetas en el año 1990.

Como consecuencia de las anteriormente referidas actividades, el acusado Sr. Juan Pedro , casado en régimen de separación de bienes con Maite ingresó en cuentas corrientes de titularidad del matrimonio las cantidades que se refieren a continuación, habiendo declarado por I.R.P.F. las siguientes cantidades

Año 1988, ingresos 79.545.119 pesetas, declaración del I.R.P.F. 2.884.305 pesetas, año 1989, ingresos 123.352.178 pesetas, declaración de IRPF 3.867.741 pesetas; año 1.990, ingresos 34.407.728 pesetas, declaración del IRPF 5.749.455 pesetas.

A pesar de los ingresos antes referidos ni las sociedades antes mencionadas presentaron las correspondientes declaraciones de los impuestos de sociedades e IVA, ni los acusados, destinatarios últimos de dichas cantidades de dinero, declararon las mismas a través del IRPF.

Las cantidades defraudadas a la Hacienda Foral de Guipuzcoa como consecuencia de dicho ilícito proceder por parte de la entidad mercantil DIRECCION001 son las siguientes: 44.461.215 pesetas por el Impuesto de Sociedades correspondientes al ejercicio fiscal de 1.988 y 27.394.123 pesetas por el IVA del mismo ejercicio fiscal.

El acusado Sr. Juan Pedro defraudó por el IRPF una cuota de 37.065.823 pesetas en el ejercicio fiscal de 1.988 y 53.183.424 pesetas en el ejercicio fiscal de 1.989.

Tampoco llevaron ambos acusados contabilidad alguna de la actividad de ambas entidades mercantiles durante los años 1.988, 1.989 y 1.990.

La Hacienda Foral de Alava ha renunciado a cualquier indemnización que pueda corresponderle por los presentes hechos".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Bernardo ya Juan Pedro , sin antecedentes penales y en libertad provisional, como autores responsables de un delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS, SEIS MESES y UN DIA DE PRISION y accesoria de INHABILITACION ESPECIAL del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA del duplo de la cantidad defraudada. Para ambos condenados 137.727.378 pesetas. Para Juan Pedro 358.763.082 pesetas. LA PERDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PUBLICAS y DEL DERECHO DE GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE EL PERIODO DE SEIS AÑOS, así como la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EJERCER CARGOS DE ADMINISTRADOR O APODERADO DE PERSONAS JURIDICAS durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

   El pago de la totalidad de las costas procesales para los dos condenados.

   Como responsables civiles del mismo, que se indemnice a la HACIENDA FORAL DE GUIPUZCOA en las siguientes cantidades: 68.863.689 pesetas para los dos acusados por el concepto deuda tributaria total defraudada en el ejercicio fiscal 1.988 y 1.989, además Juan Pedro indemnizará a la HACIENDA FORAL DE GUIPUZCOA en la cantidad de 179.381.541 pesetas en concepto de I.R.P.F. por los ejercicios fiscales de 1.988 y 1.989. y por último, para el cumplimiento de la pena personal le abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa, incrementada en los intereses legales".

3. - Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el recurrente Juan Pedro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Juan Pedro , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de Ley, basado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el número 1 apartados A y B el artículo 305 del Código Penal, por aplicación indebida.

Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el artículo 310 del Código Penal, por aplicación indebida.

Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido lo dispuesto en el artículo 161 de la misma Ley Rituaria y el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por quebrantamiento de forma. Se basa en el número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y por oscuridad en los hechos probados al no expresarlos la resolución recurrida de forma clara y terminante.

La representación procesal de Bernardo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

SEGUNDO Y CUARTO.- Se denuncia en uno la indebida aplicación del artículo 310 a) del Código Penal, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En tanto que por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulnerado el derecho a un proceso penal con las debidas garantías, al haberse impuesto una condena por auto.

PRIMERO Y TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringido por indebida aplicación el artículo 305 c) del Código Penal. Asimismo, por la vía del artículo 849.1º afirma infringido el apartado c) del artículo 305 del Código Penal.

El MINISTERIO FISCAL, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

U N I C O .- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infringido el artículo 74 y el 305.1, a) y b) por la errónea determinación de la pena impuesta.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 18 de Junio de 2.002.-.

El motivo único que se formula por el Ministerio público toma la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción de Ley, que se concreta ser la del artículo 74 en relación con el 305 a) y b) del Código Penal que ha causado una errónea determinación de la extensión de la pena impuesta. Comoquiera que el delito apreciado ha sido el del artículo 305 del Código Penal con las circunstancias a) y b) en el mismo expresadas, la pena ha de ser impuesta en la mitad superior de la prescrita por el texto legal y, además, al tratarse de un delito continuado, debió imponerse la pena así agravada, a su vez, en su mitad superior, por aplicación del párrafo primero del artículo 74 del Código Penal.

Tiene razón el recurrente. En la regulación del delito continuado en el artículo 69 bis del Código Penal anteriormente vigente, era facultativo el elevar la pena del delito más grave, de los que se cometieran en forma continuada, hasta el grado medio de la pena superior, pero la redacción del actual artículo 74 del Código Penal vigente, establece taxativamente y, sin posibilidad de que sea facultativa su imposición, la pena en la mitad superior de la correspondiente al delito más grave de los incluidos en la figura del delito continuado. Ello determina que, como la pena imponible para el delito apreciado es la de prisión de uno a cuatro años la mitad superior se extiende de dos años y seis meses a cuatro años, y, de esta mitad superior, la mitad superior tiene la extensión de tres años y tres meses a cuatro años de prisión, que es la que corresponderá imponer en el caso presente.

El motivo ha de ser acogido.

Recurso de Juan Pedro :

Plantéase en este recurso un motivo, ordinalmente en último lugar entre los que se utilizan, por quebrantamiento de forma, basándolo en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse dejado de resolver por el tribunal puntos que han sido objeto de defensa. A continuación se alega por el recurrente que los hechos probados en la sentencia son copia exacta de los del escrito de calificación del Ministerio Fiscal y que no se ha razonado en la sentencia en qué forma han servido las pruebas para probar los hechos que se declaran probados que tan sólo se refieren a la de testigos y al informe pericial presentado por la Hacienda foral de Guipuzcoa.

El vicio que es objeto de denuncia en este motivo, se produce cuando, ante una cuestión jurídica oportunamente y en forma planteada por las partes, el tribunal no le da contestación en la resolución, en el bien entendido de que no constituyen tal clase de cuestiones las meramente de hecho o las simples alegaciones hechas en apoyo de las cuestiones jurídicas. En el presente caso la queja casacional no concreta cual sea la cuestión jurídica que haya dejado sin resolución la sentencia que se recurre, sino que se alega falta de claridad en los razonamientos utilizados por el tribunal sentenciador, cuestión distinta de la que puede encontrar cobijo bajo el defecto formal denunciado, lo que, por lo tanto, determina la procedencia de desestimar el motivo.

El motivo situado en primer lugar en este recurso se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar infracción de Ley, en concreto, del artículo 305 del Código Penal por su indebida aplicación al caso. Procédase en la argumentación del motivo a apuntar la falta de prueba de una defraudación a la hacienda foral de Guipuzcoa en las cantidades que en los hechos probados se expresan, explicando que tan solo parte de esas cantidades han sido objeto de prueba mediante las declaraciones testificales de personas que gestionaban y eran representantes legales de empresas que, se dice fueron sólo seis en el ejercicio de 1.988 y cinco en el de 1.989, los que han reconocido haber adquirido facturas de la empresa DIRECCION001 y, de igual modo se ataca el cómputo de lo defraudado por este recurrente en cuanto al IRPF, para el que se dice que erróneamente se han tenido en cuenta los ingresos realizados en las cuentas corrientes del sujeto pasivo, sin tener en cuenta las salidas de numerario de las mismas y que la cantidad total debería situarse en 9.616.097 de pesetas, determinadas por incremento de patrimonio, a los que hubiera correspondido una cuota de 2.925.145 pesetas, a todas luces inferior a quince millones.

El presente motivo no incluye una argumentación adecuada a la infracción de Ley que se esgrime como su fundamento y, en realidad, está alegando error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba. Pero aunque se quisiera considerar que la voluntad impugnativa fuera, en primer lugar, la alegación de error de hecho y, en segundo lugar, la infracción de Ley, tampoco puede el motivo prosperar. Y es que, para el éxito de un motivo que se acogiera al error de hecho, la acreditación del error ha de obtenerse mediante el sólo contenido de prueba genuinamente documental y no de otra clase sin ser posible complementar lo que los documentos expresen mediante otros medios de prueba o a través de rebuscados razonamientos. Y, en este caso, para hacer cuadrar los cálculos de los defraudado a lo que el recurrente manifiesta, se recurre, por un lado, al apoyo de declaraciones testificales de personas que ejercen la representación legal de diversas empresas, que es medio inadmisible de acreditación del error, y, de otro lado, a excluir arbitrariamente del cálculo de la base imponible sobre la que se aplica el IRPF toda una serie de ingresos en cuentas corrientes durante los períodos impositivos, para limitar lo no declarado tan solo a una cantidad muy inferior, que se dice determinada por la plusvalía por la adquisición de un inmueble, sin que tampoco se exprese en el motivo las cantidades que se dice por el recurrente tomó en préstamo para hacer frente a sus obligaciones.

Descartada, pues, la posibilidad de modificar los hechos probados, quedan las cantidades en que en los mismos se evalúan las defraudadas. Verdad es que esos hechos probados expresan cantidades ingresadas por las dos empresas del recurrente, que no son adecuadas para calcular las defraudadas, pero, más adelante, en el mismo relato fáctico se dice expresamente que las cantidades defraudadas por DIRECCION001 , como consecuencia de no haberse hecho declaraciones por los impuestos de sociedades e IVA, ascendieron en el ejercicio fiscal de 1.988 a 44.461.215 pesetas por el de sociedades y 27.994.123 pesetas por el IVA. Además, el actual recurrente, defraudó, por no pago en el montante suficiente del IRPF, cuotas que ascendieron a 37.065.823 pesetas en el ejercicio fiscal de 1.988 y a 53.183.424 pesetas en el de 1.989. Y, a tales cantidades es aplicable el artículo 305.1 del Código Penal que sanciona penalmente las conductas de quienes, por acción u omisión defrauden a la Hacienda Pública estatal, foral, o local eludiendo el pago de tributos en cantidades que excedan de quince millones de pesetas, lo que en todos los casos citados sucedió y por tanto, como tal forma de actuar, plasmada en una pluralidad de acciones - pues a los efectos de determinar la cuantía, dice el párrafo 2 del artículo 305 del Código Penal que se atenderá a lo defraudado en cada período impositivo - ha tenido lugar en ejecución de un mismo plan y aprovechando idénticas ocasiones, ha sido calificado correctamente de delito continuado contra la Hacienda Pública.

Solamente cabe hacer una corrección meramente de cálculo pues, fijándose en el fallo de la sentencia para este recurrente individualmente la cuantía de la multa que se le impone en 358.763.082 pesetas, que se dice corresponder al duplo de la cantidad defraudada, ha de entenderse que se ha de referir a las cuotas del IRPF en los ejercicios de 1.988 y 1.989 que, expresamente, indica el relato de hecho, y su duplo no es más que la suma de 180.498.494.

El motivo, solo en este tan restringido aspecto del cálculo ha de ser acogido.

En segundo lugar entre los motivos de este recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de Ley, en este caso por indebida aplicación del artículo 310 del Código Penal. Alega el recurrente que no era posible la condena a la vez por el delito del artículo 310 a) por darse una consunción de las conductas de este último artículo en el artículo 305, en el caso de entenderse aplicable este último.

Tiene razón el recurrente. Las figuras de delito del artículo 310 del actual Código Penal, conocidas bajo el nombre de delito, contable tipifican conductas peligrosas para el bien jurídico tutelado en el título XIV del libro II del Código Penal, y sin su existencia en el mismo, constituirían actos meramente preparatorios o tentativas de delito fiscal, por lo que, cuando éste se comete con posterioridad a algunas de las conductas agrupadas en el artículo 310 del Código Penal, se produce consunción de las mismas bajo el más grave delito cometido, de que las otras conductas son actos preparatorios tipificados penalmente, pero que desaparecen al ser la relación entre unas y otro un caso de concurso de normas, no de delitos, tesis mayoritaria en la doctrina, y que también se ha acogido en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 26 de Noviembre y 27 de Diciembre de 1.990 y 31 de Octubre de 1.992) de tal modo que esas figuras del artículo 310 del Código Penal solo serán punibles en los casos en que no sea además aplicable el artículo 305 del mismo Código.

El motivo ha de ser acogido, y ello determina la innecesariedad de considerar el restante motivo del recurso, situado ordinalmente en tercer lugar, porque su articulación lo ha sido en forma condicional para el caso de que el precedente no prosperara.

Recurso de Bernardo :

El fallecimiento de este recurrente determina la improcedencia de considerar este recurso.

III.

FALLO

F A L L A M O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Juan Pedro contra sentencia dictada, en fecha treinta de Marzo de dos mil, por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, sección 2ª, en causa contra este último y otro, seguida por delito contra la Hacienda Pública, acogiendo el único motivo del primer recurso y los primero y segundo del otro, todos ellos por infracción de Ley. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por los recursos.

Comuníquese esta resolución y la que, a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con declaración a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

D. Carlos GRANADOS P.

D. Perfecto A. IBAÑEZ.

D. Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de San Sebastián y seguida ante la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, sección segunda, por delito contra la Hacienda Pública contra los acusados Juan Pedro , vecino de San Sebastián, con D.N.I. NUM000 , y contra Bernardo , vecino de Guecho, con D.N.I. NUM001 , en la que, por mencionada Audiencia Provincial y Sección, en fecha treinta de Marzo de dos mil, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente: