STS 1244/2003, 3 de Octubre de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm.1 de Mataró incoó Diligencias Previas, después convertidas en Procedimiento Abreviado con el núm.21/01 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 22 de noviembre de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Alvaro en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor con la accesoria legal de suspensión para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y setenta y cuatro millones ciento cincuenta y nueve mil cuatrocientas ochenta y seis pesetas (74.159.486 pts.), sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada millón de pts., o fracción, dejadas de abonar, y al pago de las costas procesales del presente juicio, debiendo indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 74.159.784 pts., más los intereses legalmente prevenidos. Reclámese del Juzgado Instructor la urgente remisión de la pieza separada de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derecho.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Con fecha 14 de junio de 1994, y mediante escritura pública autorizada por el Notario de Valencia Don Carlos Pascual Miguel Don Alvaro --mayor de edad y sin antecedentes penales--, obrando en su condición de Administrador único de la cía. "Obras del Litoral S.A." constituyó una hipoteca sobre siete fincas propiedad de la mencionada entidad mercantil en garantía de un préstamo de 460.000.000 pts. concedido por la cía. "Banco Exterior de España S.A.", estipulándose el plazo de quince días para la devolución del préstamo. Vencido el plazo y no habiendo satisfecho la cía. "Obras del Litoral S.A:" el importe del préstamo concedido por la cía. "Banco exterior de España S.A.", por escritura pública de fecha 5 de Agosto de 1.994, Don Alvaro , obrando en su condición de Administrador único de la cía. "Obras del Litoral S.A", adjudicó las siete fincas hipotecadas en 14 de junio anterior a la mencionada entidad bancaria, para pago de la deuda contraida con la misma, adjudicación que transmitía la posesión y administración de aquéllas junto con el mandato irrevocable de proceder a su venta y pago del crédito. En fecha 7 de Septiembre de 1994, y mediante escritura otorgada ante el Notario de Valencia Don Joaquín Borrel García, la cía. "Banco Exterior de España S.A.", actuando en calidad de fiduciaria de la cía. "Obras del Litoral S.A.", procedió a vender las fincas precedentemente mencionadas a la cía "Emasa. Empresa Constructora S.A.", por el precio de 500.139.088 pts., repercutiendo el importe del IVA, 75.020.863 pts., a la entidad compradora, el que fue seguidamente ingresado en la c/c núm. 030000443629-C, cuya titularidad correspondía a la cía "Obras del Litoral S.A.", en concepto de "abonos proviva" (esto es, "abonos provisión IVA"), teniendo únicamente Don Alvaro firma autorizada para disponer de los fondos de la referida cuenta, de la que, en fechas 13 de Septiembre de 1994 se retiraron 62.000.000 pts. y en 21 del mismo mes 12.000.000 pts., por ventanilla y mediante cheque bancario, respectivamente, habiendo sido este último compensado el día siguiente, 22 de septiembre, por Don Alvaro en la sucursal sita en la Rambla de Mataró nº 42, de dicha localidad, del "Banco Popular", en la que aquél tenía cuenta abierta a su nombre. La cía."Obras del Litoral S.A" no presentó declaración en concepto del Impuesto sobre el Valor Añadido entre los años 1992 y 1995. De la cuota repercutida a la cía."Emasa. Empresa Constructora S.A.", de 75.020.863 pts., hay que minorar el IVA soportado por la cía "Obras del Litoral S.A" en 1994 --486.377 pts-- y el IVA a compensar soportado en ejercicios anteriores --375.000pts--, resultando una cuota impagada y no declarada de 74.159.486 pts.

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de Alvaro anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 22 de enero de 2.002 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 15 de Febrero de 2.002, el Procurador D.José Luís Pinto Marabotto, en nombre y representación de Alvaro , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 349 CP 1.973. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECR, en relación con el apartado segundo del art. 793 del mismo texto legal, por denegación de diligencia de prueba. Cuarto, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el art. 24.2 CE y 793.6 LECr. Quinto, por vulneración de precepto constitucional, y bajo el mismo amparo procesal que el anterior, al entender que en la Sentencia recurrida no se ha observado el derecho a la presunción de inocencia.

5. - El Ilmo.Sr.Abogado del Estado, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 12 de marzo de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se opuso a la admisión del recurso, interesando, subsidiariamente, su desestimación.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 5 de noviembre de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por Providencia de 20 de marzo de 2.003 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 14 de julio, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 22 del pasado mes de Septiembre, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el motivo tercero del recurso que, por estar acogido al art. 850.1º LECr debe ser examinado con prioridad habida cuenta de las consecuencias procesales que podría tener su eventual estimación, se denuncia, como quebrantamiento de forma, la denegación por el Tribunal de instancia de determinadas diligencias de prueba que solicitó la Defensa en el acto del juicio oral, ya denegadas en el auto en que se resolvió sobre las que podrían ser practicadas, a propuesta de cada una de las partes, en dicho acto. En el motivo cuarto, amparado en el art. 5.4 LOPJ, se formula la misma queja "sub specie" de vulneración del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la defensa y a un proceso público con todas las garantías. La identidad sustancial de ambos motivos de casación autoriza a darles respuesta en un mismo fundamento jurídico, respuesta que -podemos adelantarlo- no puede ser favorable. Por lo pronto, ni el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho a un proceso con todas las garantías le han sido desconocidos al acusado ni en el procedimiento tramitado en la instancia ni en la Sentencia recurrida. No lo ha sido el primero de los mencionados derechos puesto que el acusado ha recibido respuesta jurídicamente razonada a todas sus pretensiones, ni es posible saber en qué ha podido ser vulnerado el segundo toda vez que la parte recurrente no concreta cuál de las garantías que conforman el proceso debido ha sido violada. La queja del recurrente se reduce, en realidad, a la que dimana de la denegación de ciertas pruebas documentales y testificales. Casi es innecesario decir, a estas alturas, que el derecho a la prueba no es un derecho ilimitado. Tanto el art. 24.2 CE como el art. 850.1º LECr y la jurisprudencia elaborada en torno a una y otra norma lo condicionan a que la prueba propuesta sea pertinente y necesaria, es decir, a que tenga una relación objetiva con los hechos que hayan de ser enjuiciados y a que la misma sea adecuada para la defensa de quien la propone, de suerte que su omisión haya podido determinar una resolución distinta de la que hubiese recaído si se hubiera practicado. Ninguno de estos requisitos concurría en las diligencias probatorias que le fueron rechazadas a la Defensa del acusado por el Tribunal de instancia. Al acusado se le imputaba un hecho muy preciso: haber eludido, como administrador único de una empresa, el pago del impuesto sobre el valor añadido -IVA- devengado en la venta de unas fincas que fueron propiedad de dicha empresa, cuyo importe fue ingresado en una cuenta corriente de la misma de la que sólo el acusado podía disponer y de la que efectivamente dispuso aunque no para cumplir el deber fiscal. Este hecho, claramente reflejado en los documentos obrantes en autos, e incluso aceptado por el propio acusado en puntos esenciales del mismo, no podía verse alterado o desvirtuado con una actividad probatoria, como la propuesta por la Defensa, orientada a indagar los negocios y operaciones que precedieron -sin confundirse con él- al hecho impositivo de la venta de las fincas y a la subsiguiente elusión del pago del impuesto. Hay que decir, ante todo, que de los documentos que la Defensa solicitó fuesen incorporados a los autos en su escrito de conclusiones provisionales, todos lo estaban ya excepto uno: el que, una vez expedido por el Banco Exterior de España, se supone habría acreditado los antecedentes y expedientes de riesgos previos que posibilitaron la concesión a la empresa del acusado del préstamo hipotecario cuyo impago fue el origen de la venta de las fincas, documento cuya falta de relación con el hecho a enjuiciar era indiscutible por mucha amplitud que demos a la idea de pertinencia en el ámbito procesal de la prueba. Después de presentado el escrito de defensa y antes del juicio oral solicitó la representación del acusado, siéndole denegada por auto la pretensión, que se oficiase a un Juzgado de Instrucción de Valencia a fin de que remitiese al Tribunal y se incorporase a los autos testimonio de unas actuaciones tramitadas como consecuencia de una querella, de la que la parte decía tener noticia, presentada por una determinada Compañía mercantil contra -"posible o probablemente" según el acusado- el Banco Exterior y la empresa a la que se vendieron las fincas ya citadas. Es de suponer -lo decimos en estos términos porque la difícil lectura del acta no nos permite asegurarlo- que esta petición se reprodujo en el trámite previsto por el art. 793.2 LECr y que de nuevo fue rechazada, pero lo que en modo alguno puede ser discutido es que la decisión del Tribunal, si se produjo, estuvo fundada en la clara impertinencia de esta otra prueba documental. Por último y en referencia a los testigos que no fueron admitidos a declarar en el juicio oral, debemos reiterar que, como fácilmente se deduce de las alegaciones de la parte recurrente, los testimonios de que de ellos se pretendía obtener no hubiesen podido afectar al hecho de que, habiéndose ingresado tras la venta de las fincas una determinada cantidad, en concepto de provisión para el pago del IVA, en una cuenta corriente de la entidad que administraba el acusado, éste dispuso de casi el total de dicha cantidad y no hizo la preceptiva declaración para el pago del impuesto que, en consecuencia, resultó eludido. Los testigos inadmitidos hubiesen podido quizá ilustrar al Tribunal de instancia sobre las diversas visicitudes que atravesaron las relaciones de "Litoral, S.A." administrada únicamente por el acusado, con otras entidades dedicadas a la misma actividad económica y con el Banco Exterior, vicisitudes que desembocaron en la concesión de un préstamo hipotecario cuyo sentido negocial no es claro y cuyo desenlace era con toda seguridad fácilmente previsible, pero ninguna de las aclaraciones que se pudiese esperar de dichos testigos hubiese podido aportar dato alguno relevante en relación con el fraude fiscal imputado al acusado. Es por ello por lo que, pudiendo el Tribunal de instancia haber fundadamente considerado impertinentes e inútiles las pruebas cuya denegación se denuncia en los motivos tercero y cuarto del recurso, estos deben ser rechazados.

2. - En el segundo motivo de casación, residenciado en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que se dice fundado en documentos que obran en autos. Tampoco este motivo puede ser estimado. Por exigencias derivadas de los principios de inmediación y de libre valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, que inspiran nuestro proceso penal, sólo puede ser declarado en casación un error en la apreciación de la prueba supuestamente producido en la instancia cuando el mismo resulte evidenciado, sin lugar a dudas, por documentos obrantes en autos que, además, no estén contradichos por otros elementos probatorios. Por ello, la parte que denuncia el error no puede señalar documentos de cuyo análisis, individualizado o conjunto, se pretenda deducir, esto es, inferir mediante una operación más o menos lógica, que el Tribunal de instancia no valoró correctamente la prueba. Tiene que aducir, por el contrario, uno o varios documentos que muestren, en su mera literalidad, la equivocación sufrida por el Tribunal. Pues bien, carecen de esta cualidad, que la práctica forense denomina literosuficiencia, los documentos con los que la parte recurrente a que estamos dando respuesta intenta demostrar el error. Es más, no cabe encontrar en los mismos un solo dato que desmienta los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida y que han servido de base para condenar al acusado como autor de un delito contra la Hacienda Estatal. La venta de las fincas propiedad de la empresa de la que era administrador único el acusado realizada por el Banco Exterior en virtud de un título fiduciario, el ingreso de la cantidad con la que había de ser pagado el IVA que gravaba la operación en una cuenta corriente de la que sólo el acusado podía disponer, la extracción por éste de casi la totalidad del dinero ingresado, la falta de declaración del hecho impositivo y el impago del impuesto, son hechos que en modo alguno pueden ser desvirtuados con el contenido de los documentos que sólo serían válidos para escenificar anteriores actividades negociales de la empresa defraudadora y acaso para articular relaciones de causalidad entre dichas actividades y la operación en que se devengó el impuesto eludido, pero para nada más. Queda rechazado, pues, el segundo motivo del recurso.

3. - A continuación, el más elemental rigor metodológico obliga a examinar y resolver el quinto motivo de casación, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ y en el que se denuncia haber sido vulnerado en la Sentencia recurrida el derecho del acusado a la presunción de inocencia. Unas pocas líneas dedica la parte recurrente a fundamentar este motivo de impugnación y aún menos son necesarias para desestimarlo. Es suficiente que recordemos la abundante prueba documental que obra en autos, de la que fácilmente fluye una declaración probada como la de la Sentencia de instancia, para que descartemos categóricamente que el Tribunal que la ha dictado haya formado su convicción incriminatoria sin base en una actividad probatoria razonablemente suficiente. Como quiera que la existencia de esta actividad es indiscutible, su aportación al proceso no ha violado derecho fundamental alguno, los documentos de referencia han sido sometidos a contradicción en el juicio oral y su valoración por el Tribunal no merece en absoluto tacha de contradicción con la lógica, la común experiencia y los conocimientos científicos, la pretensión de que no ha sido respetado el mencionado derecho fundamental carece por completo de consistencia, lo que necesariamente conduce al rechazo del quinto motivo del recurso.

4. - Intacta ya -e intangible- la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida como inexorable consecuencia de la desestimación de los motivos de casación segundo y quinto, debe correr la misma suerte el primero en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos probados, del art. 349 CP. No ha tenido lugar tal infracción. El acusado transmitió la posesión y administración de siete fincas propiedad de la mercantil "Obras del Litoral, S.A.", de la que era administrador único, al "Banco Exterior de España, S.A." para que las vendiese y se hiciese pago de un préstamo que el primero, en nombre de la citada entidad, había recibido del Banco con la garantía hipotecaria de las citadas fincas. Un mes más tarde el Banco, actuando en calidad de fiduciario de "Obras del Litoral, S.A." vendió las fincas mencionadas a otra empresa por lo que, habiendo sido repercutido el importe del IVA a que estaba legalmente sometida la operación, ascendente a 75.020.863 pts, en la entidad compradora, su importe fue seguidamente ingresado en una cuenta corriente que mantenía "Obras del Litoral, S.A" en el Banco Exterior, de la que únicamente el acusado tenía facultad de disposición. Aprovechando el acusado tal situación, retiró de la citada cuenta, en fechas muy cercanas, 62.000.000 pts por ventanilla y 12.000.000 mediante cheque bancario, no presentando la declaración del IVA correspondiente a 1995 -la transmisión descrita se había celebrado en Septiembre de 1.994- y omitiendo en definitiva el pago del impuesto cuya cuantía superaba, con notorio exceso, el límite de los quince millones que marca la frontera a partir de la cual la defraudación fiscal pasa de ser mera infracción administrativa a delito. La parte recurrente niega la tipicidad del hecho alegando que la simple falta de ingreso del impuesto no integra la figura delictiva y que, por otra parte, el acusado no dispuso de la suma que estaba destinada al pago del mismo. Pero, con independencia de que esta última alegación es incongruente con la declaración de hechos probados, debe recordarse la naturaleza de tipo de omisión que tiene el delito fiscal que consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado. Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 9- 3-93, recogiendo la doctrina establecida en las de 2-3-88, 27-12-90, 3-12-91 y 31-10-92 entre otras, el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar pero éste, que es evidente en quien no declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible. Si el delito fiscal existe por el mero hecho de no declarar el hecho imponible, no puede pretender el acusado que su actuación ha sido indebidamente subsumida en el art. 394 CP habiendo precedido a su omisión de declarar, la acción claramente fraudulenta de disponer, no importa en provecho de quien, de la suma que había sido puesta a su disposición para el pago del impuesto. Procede rechazar el primer motivo del recurso y con ello queda éste desestimado en su integridad.

III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Alvaro contra la Sentencia dictada, el 22 de noviembre de 2.001, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 21/01 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mataró, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor y multa de setenta y cuatro millones ciento cincuenta y nueve mil cuatrocientas ochenta y seis pesetas, Sentencia que, en consecuencia, declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.