STS 1027/2003, 14 de Julio de 2003

los acusados Carlos Manuel y Tomás desde julio de 1994 eran socios de SPIRAL SISTEMAS 5 L ostentando cada uno de ellos la mitad de las participaciones sociales. Desde la constitución de esta sociedad Tomás fue designado Administrador único de la misma, si bien Carlos Manuel , llevó la administración y gestión efectiva, conjuntamente con el otro, desde julio de 1994. La referida sociedad se dedicaba a la comercialización de productos informáticos, como consecuencia de esto al cumplimentar las autoliquidaciones correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido, en la declaración correspondiente a año 1994, tras declarar urna base imponible de 939.632.561 pesetas, calcularon como cuota de IVA 140.044.883 pesetas, de esta cifra dedujeron el IVA soportado 139.960.346 pesetas, resultando una cuota de 984.537 pesetas. A pesar de lo declarado la sociedad realmente solo tuvo como IVA soportado 73.677.391 pesetas. Siendo la cuota defraudada correspondiente a este año, la cantidad de 66.308.563 pesetas.

En el ejercicio de 1995, la sociedad solo presentó la declaración correspondiente al primer trimestre, en la que como único dato contable en poder de la Administración se declaró como cantidad a pagar, y se pagó 316.297 pesetas. No se presentó autoliquidación anual. La Administración Tributaria, a través del régimen de estimación indirecta, y tomando como base las adquisiciones intracomunitarias, acreditadas en la cuenta corriente que la sociedad tenía abierta en la entidad La Caixa, calculó como base imponible la cantidad de 153.485.907 pesetas, por lo que por el mismo sistema, se vino a restablecer que el IVA devengado sería de 49.115.490 pesetas, y el IVA soportado 31.145.286 pesetas, la diferencia entre ambas cifras, y restando a la misma la cantidad satisfecha en la declaración del primer trimestre, 316.297 pesetas, dio como resultado la cantidad defraudada de 17.653.907 pesetas.

SPIRAL SISTEMAS S.L. no llevaba los libros de contabilidad oficial. Tampoco llevaba libros auxiliares de contabilidad."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Tomás y a Carlos Manuel como responsables en concepto de autores de dos delitos contra la Hacienda Pública, del artículo 349 del Código Penal de 1973 sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada acusado, de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR por cada uno de los delitos con su accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena, multa de sesenta y siete millones por e primer delito y de dieciocho millones por el segundo y al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública con la cantidad de 121.538.097 pesetas, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C..

   Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Carlos Manuel y Tomás , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida de los arts. 12.1 y 14.1 CP 73, en relación con el art. 15 bis del mismo texto. Segundo.- Infracción del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.1º LECr, y de acuerdo con la actual redacción del art. 852 del mismo texto legal, referido a la vulneración de derechos constitucionales. Tercero.- Infracción del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECr, por haberse denegado diligencias de prueba. Quinto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Tomás , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 2 de julio del año 2003.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Tomás y a D. Carlos Manuel como coautores de dos delitos contra la Hacienda Pública, porque ambos, en calidad de coadministradores de "Spiral Sistemas S.L.", empresa dedicada a la comercialización de productos informáticos, con relación al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en las declaraciones correspondientes a 1994 y 1995 dejaron de ingresar en las arcas públicas 66.308.563 y 17.653.907 pesetas respectivamente.

Dichos condenados recurren ahora en casación por dos y cinco motivos respectivamente, que hemos de rechazar.

Recurso de D. Carlos Manuel .

Estudiamos en primer lugar el motivo 4º, relativo a quebrantamiento de forma con fundamento en el nº 1º del art. 850 LECr (denegación de prueba). Se refiere a un informe caligráfico con relación a unos documentos que fueron aportados, con los números 1 a 10, a su escrito de calificación provisional, para que se realizara dictamen pericial a fin de acreditar que la firma puesta en los mismos pertenecía al otro coimputado, Tomás , todo ello con la pretensión de acreditar que este último señor era el verdadero administrador de Spiral Sistem S.L.

Se alega que, tras la admisión de tal prueba, todo lo relativo a su práctica, como la realización del correspondiente cuerpo de escritura por parte de dicho D. Tomás , se hizo sin que le fuera comunicado a la parte que la había propuesto, de modo que la primera noticia que tuvo al respecto fue la emisión del correspondiente dictamen del Cuerpo Nacional de Policía en el cual, por razones que no hay que concretar ahora, se decía la conveniencia de completar la documentación que les había sido enviada para la realización del informe en las debidas condiciones.

Ciertamente se advierten en el trámite seguido al respecto (folios 35, 50 a 58, 154 a 157, 167, 188 y 192) las irregularidades denunciadas por el recurrente en este motivo 4º, pero, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, no puede accederse a lo aquí solicitado por el recurrente por dos razones:

1. Porque no cumplió la parte cuya prueba en definitiva quedó denegada con la carga procesal del párrafo segundo del art. 792.1 LECr (redacción anterior a la Ley 38/2002) consistente en reproducir la petición al inicio de las sesiones del juicio oral.

2. Por la irrelevancia de esta prueba, pues, aunque se hubiera acreditado que Tomás había firmado esos documentos, ello no habría tenido influencia alguna en lo que se declaró probado como base de la responsabilidad penal de Carlos Manuel . Los hechos probados de la sentencia recurrida reconocen que Tomás fue designado desde la constitución de la sociedad como su administrador único. Por tanto, es claro que en tal concepto firmaría muchos documentos. Pero, a continuación, en tales hechos probados podemos leer que Carlos Manuel llevó la administración y gestión efectiva, conjuntamente con el otro, desde julio de 1994, y en este último concepto fue condenado dicho Carlos Manuel .

Ha de rechazarse este motivo 4º.

En el motivo 5º, bajo el amparo procesal del nº 1º del art. 851 LECr, se alega que hay ciertos párrafos de la sentencia recurrida que constituyen una predeterminación del fallo.

Parece que se denuncia aquí el vicio procesal del inciso 3º de al art. 851.1º. Pero en el desarrollo del motivo se habla de la celeridad con que fue dictada la sentencia recurrida y de varias cuestiones relativas a la prueba practicada que, desde luego, nada tienen que ver con el mencionado vicio procesal ni con ninguno de los otros dos definidos en los incisos 1º y 2º de este art. 851.1º LECr.

También hay que desestimar este motivo 5º.

Examinados ya los dos motivos relativos a quebrantamiento de forma, pasamos ahora al estudio del motivo 2º en el que, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 849.1º y 852 LECr, se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con referencia al principio de contradicción, el derecho a un proceso con todas las garantías y el relativo a la presunción de inocencia.

Tras una exposición de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta sala del Tribunal Supremo sobre tales derechos y principios constitucionales, se desarrolla el motivo a lo largo de diferentes apartados que examinamos a continuación:

1. En primer lugar (págs. 13 y ss.) denuncia que la Agencia Tributaria dispuso de unas pruebas esenciales para su informe, las cuales, pese a los numerosos requerimientos judiciales a instancia de la misma parte cuyo recurso estamos examinando, no fueron aportadas al procedimiento, y por ello esta parte no pudo conocerlas ni alegar nada ni proponer prueba al respecto. En base a esto solicita la nulidad de todo lo actuado.

   No tiene razón el recurrente:

   1. Es cierto que se realizaron los repetidos requerimientos judiciales para que la Agencia Tributaria remitiera los documentos que aparecen relacionados en los 4 apartados -a) a d)- que se concretan en la página 15 del escrito de recurso. Pero, tal y como razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, la administración contestó conforme a los datos de que disponía. Si bien la argumentación de la sentencia recurrida en este punto se concreta a la copia de la declaración del IVA del primer trimestre de 1995, lo cierto es que es válida también para los otros tres trimestres de 1994. La Administración carece de los originales que pidió quien aquí recurre conforme se explica en dicho fundamento de derecho 1º al que nos remitimos.

   2. La finalidad de la parte con la consecución de esos documentos aparece expresado en la página 18 del referido escrito de recurso. El recurrente quiere saber quién firmó esas declaraciones a los efectos de tener un argumento más para excluir su autoría respecto de los dos delitos por los que fue condenado, pero tal dato ha de considerarse irrelevante para la mencionada finalidad:

      1. Porque, tal y como ya ha quedado dicho (al final del fundamento de derecho 2º de la presente resolución), Tomás habrá firmado muchos documentos en su calidad de administrador de la empresa; pero ello no sirve para excluir la responsabilidad de Carlos Manuel , condenado por haber llevado la administración y gestión efectiva junto con su socio (Tomás ).

      2. Porque lo importante para la existencia de la condena de ambos no es el hecho de hacer o no hacer las correspondientes declaraciones trimestrales del IVA, sino la autoliquidación que se hizo, finalizado ya el año 1994, en la que se reconoció una base imponible de 939.632.561 pts. para todo este año, a la que correspondía una cuota a pagar de casi 141 millones de pesetas de la que se dedujeron, como IVA ya soportado, casi 140 millones, de modo que sólo se ingresó algo menos de un millón. El delito correspondiente al año de 1994 se cometió por haber efectuado esa deducción sin la debida justificación. Tal justificación se reconoce sólo respecto de 73.677.391 pts., por lo que lo defraudado asciende a la diferencia: 66.308.563.

      Y lo mismo cabe decir respecto del año 1995. No se condenó por haber hecho esa declaración del primer trimestre, sino por no haberse presentado la autoliquidación correspondiente a todo el año (1995).

      Esto con relación a los apartados a) y b) de aquello que tendría que haber contestado la Agencia Tributaria (pág. 15 del escrito de recurso).

   3. Y con relación a los apartados c) y d) del mencionado escrito (pág. 15), explicado luego en el último párrafo de la pág. 18 y en los tres primeros de la 19, no se dice en qué punto concreto habría de afectar, respecto de los delitos aquí cometidos, la circunstancia de que efectivamente las empresas VTC Computer y Computer Sistem Tecnologi (CST) fueran clientes de Spiral Sistemas S.L. Si se alega indefensión hay que concretar en qué extremos radica tal indefensión y al respecto tiene una evidente carga procesal la persona que lo alega. Hay que decir cuál es la indefensión concreta para que los órganos judiciales puedan resolver si existió o no. Ya sabemos que no es suficiente la existencia de infracciones procesales para que pueda afirmarse que tuvieron una relevancia con relaciones a los derechos fundamentales de orden procesal, los del art. 24 CE. El derecho a un proceso con todas las garantías sólo resulta vulnerado por una infracción procedimental cuando tal infracción produce indefensión.

2. En el apartado dos de este motivo 2º se alega que la Agencia Tributaria pasó de una inspección general a otra sólo parcial sin decisión alguna del órgano administrativo competente ni información al contribuyente.

   Parece ser que la inspección tributaria a Spiral Sistema S.L. comenzó con un carácter genérico y luego se concretó en lo relativo al IVA; pero tal circunstancia, cualquiera que pudiera ser el mecanismo reglamentario al respecto, cualquiera que haya sido la vulneración administrativa que pudiera haber existido en este punto, desde luego no puede tener en modo alguno la eficacia que aquí pretende el recurrente, nada menos que la vulneración de un derecho fundamental de la persona y la consiguiente nulidad procesal de actuaciones. La inspección tributaria está para investigar las defraudaciones en materia de impuestos y si conoce una concreta tiene el deber de perseguirla. Nada de particular ocurre cuando un primer contacto de carácter global luego se concreta en aquel punto determinado donde se ha advertido la correspondiente anomalía.

3. El apartado 3º de este mismo motivo sirve al recurrente para denunciar aquello que constituye el motivo central de este recurso (y también del formulado por el otro condenado): haberse seguido el sistema de estimación directa, y no el de estimación indirecta (art. 47 de la Ley General Tributaria), para determinar la base imponible con relación al IVA de 1994, sistema este último, que, sin embargo, sí se siguió para lo relativo al año de 1995.

   Se funda el recurrente en que el art. 50 de dicha Ley General Tributaria ordena que el sistema de estimación indirecta se utilice cuando los sujetos pasivos del impuesto no permiten a la administración el conocimiento de los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de los rendimientos, o (...) incumplan sustancialmente sus obligaciones contables. Como en el caso presente la sociedad Spiral Sistemas S.L. no llevaba los libros de contabilidad oficial y tampoco libros auxiliares de contabilidad (hechos probados, último párrafo), se pretende que era obligado haber seguido ese sistema de estimación indirecta también para este año de 1994, lo mismo que se hizo para el de 1995.

   Entendemos que no es correcta esta apreciación del recurrente y que fue adecuado el sistema de estimación directa que siguió la administración tributaria para el IVA de ese año de 1994, pues hubo una autoliquidación realizada voluntariamente por la propia empresa y ello constituye lo que el propio art. 50 de la Ley General Tributaria denomina presentación de declaración. Del propio texto del art. 50 se deduce, "a sensu contrario", que cuando hay esa autoliquidación cabe que se adopte tal sistema de estimación directa partiendo, como aquí se hizo, de los propios datos que el sujeto pasivo del impuesto hizo constar en su declaración libremente presentada. Así actuó la Agencia Tributaria, lo estimó adecuado la sentencia recurrida y ahora en casación sólo nos corresponde decir que no hay razón alguna para considerar mal aplicados al caso estas normas de los arts. 47 y 50 de la Ley General Tributaria.

   No hay incongruencia alguna en el hecho de que para 1994 se determinara la base imponible del IVA mediante el sistema de estimación directa y para el año siguiente, en relación al mismo impuesto y a la misma sociedad, se adoptara el de estimación indirecta. Para 1995 no hizo tal empresa la autoliquidación que sí había efectuado para 1994. Por tanto, respecto de este año de 1995 no podía aplicarse el mismo sistema que el adoptado en el año anterior. En 1995 hubo de operar la falta de datos que impedía calcular la base imponible como en 1994.

4. Por último, hay que decir, que en cuanto a la determinación de cuantías concretas ha de estarse a lo acordado en la sentencia de instancia. Hubo prueba documental y pericial, particularmente esta última tuvo un desarrollo verbal en el acto del juicio oral en el que declararon como peritos conjuntamente una señora que había actuado en la inspección realizada para la Agencia Tributaria y un señor, inspector jubilado de finanzas del Estado, que lo hizo en defensa de los intereses de la parte recurrente que lo había propuesto como tal. La sala de instancia escuchó a ambos peritos y a la vista de la prueba practicada determinó las correspondientes cantidades con base en el informe aportado por el Ministerio Fiscal junto con su escrito de querella. Ahora en casación no hay razón alguna para rectificar esas cantidades.

   Desestimamos así este motivo 2º.

   Como conclusión de todo lo que acabamos de exponer, decimos aquí que no nos consta vulneración de ninguno de los derechos fundamentales del art. 24 CE, que aquí se denuncian como infringidos, por lo que no cabe, como se pretende, declarar nulidad alguna de las actuaciones practicadas en el presente proceso, ni tampoco de las realizadas por la Agencia Tributaria.

El motivo 3º tiene el mismo contenido que el 2º que acabamos de examinar, aunque utilizando una vía procesal diferente, ahora la del nº 2º del art. 849 LECr.

Se citan numerosísimos folios de las actuaciones y se pretende que son documentos que acreditan error en la apreciación de la prueba. Son los mismos ya citados en el motivo anterior como fundamento de sus pretensiones de nulidad de actuaciones y de rectificación de cuantías.

Desde luego, carecen del carácter de prueba documental con los requisitos exigidos en tal norma procesal (849.2º) para poder acreditar equivocación en la valoración de la prueba con la consiguiente rectificación del relato de hechos probados.

Rechazamos este motivo 3º con remisión a lo que acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior.

Hemos dejado para el final el único motivo, el 1º, en el que propiamente se alega infracción de ley. Una vez examinados los motivos referidos a quebrantamiento de forma y aquellos en los que se denuncian cuestiones relacionadas con los hechos o con las pruebas practicadas, ya estamos en condiciones de afrontar el único en el que se denuncia infracción de ley con base adecuada en el nº 1º del art. 849 LECr, concretamente la relativa a los arts. 12.1, 14.1 y 15 bis CP.

Dice aquí el recurrente que no debió ser condenado, porque era un simple administrador de hecho, cuando había un administrador de derecho, el otro coimputado ( Tomás ), único que, en su caso, habría de responder penalmente con relación a los impuestos que tenía que pagar la persona jurídica de la que era representante legal en calidad de administrador único nombrado desde que la sociedad fue constituida. Añade que, aunque ambos fueran administradores, ha de considerarse prevalente la actuación como tal del que lo era legalmente y en definitiva era el verdadero responsable del actuar de la persona jurídica.

Contestamos con el siguiente razonamiento:

1. Hay que partir del relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida, dado que el motivo aparece fundado en el referido art. 849.1º LECr, pues así se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de esta ley procesal.

   El apartado primero de tal relato de hechos probados nos dice que Tomás fue designado administrador único de Spiral Sistems S.L., añadiendo que Carlos Manuel llevó la administración y gestión efectiva, conjuntamente con el otro (Tomás ), desde julio de 1994. Desde esta última fecha ambos eran titulares de tal entidad teniendo cada uno la mitad de las participaciones sociales.

   Así las cosas, entendemos que no hay base para estimar preponderancia de uno sobre otro en cuanto se refiere a la gestión efectiva de la empresa. Y ya sabemos que la responsabilidad criminal se atribuye por la actuación concreta en los hechos delictivos, no por la titulación formal que pudiera existir en cuanto a la ostentación de un determinado cargo social. Ambos vienen condenados, cada uno por dos delitos fiscales, por haber defraudado a la Hacienda Pública en cuanto administradores de una persona jurídica. No hay razón para que la actuación de uno tenga que considerarse prevalente a la del otro.

   Hay una conducta conjunta que no permite hacer distinciones. Si alguna razón hubiera, desde luego, no habría de derivar del carácter meramente formal de administrador único, cargo que tenía Tomás , sino de su actuar concreto en cada uno de esos dos hechos delictivos.

2. El art. 15 bis CP 73, luego sustituido por el más concreto art. 31 CP 95, no es obstáculo para lo que acabamos de decir.

   Esta norma sustantiva se refiere a los llamados delitos especiales, aquellos que sólo puede cometer en calidad de autor propiamente dicho quien ostenta la condición o se encuentre en la situación expresamente exigida en el correspondiente tipo de delito para ser sujeto activo del mismo.

   El delito contra la Hacienda Pública de la art. 349 CP anterior, que se corresponde con el 305 CP actual, es un delito que únicamente puede cometer la persona obligada al pago del tributo correspondiente, sin perjuicio de que otros sujetos diferentes pudieran responder en calidad de inductores, cooperadores necesarios o cómplices.

   Cuando el obligado al pago del tributo lo es una persona jurídica, como a la persona jurídica en nuestro derecho no cabe exigir responsabilidad penal, este art. 15 bis nos dice que en tales casos de delitos especiales en que esa condición particular del sujeto activo se encuentra en una persona jurídica, la responsabilidad penal habrá de recaer en el que hubiera actuado como directivo u órgano de tal persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma.

   En el caso presente fueron los dos acusados quienes actuaron conjuntamente en el ámbito de la administración de la persona jurídica, Tomás como órgano y los dos en cuanto directivos. Repetimos, ambos con el mismo rango de administración y gestión efectiva al servicio de la persona jurídica, conforme lo dicen los hechos probados de la sentencia recurrida. Ninguna razón hay para excluir a Carlos Manuel .

3. Por otro lado, ya hemos dicho antes cómo los delitos se cometen, los dos, después de julio de 1994, fecha del inicio de las actuaciones de Carlos Manuel como gestor, pues la autoliquidación del IVA de este año (1994) tuvo lugar finalizado ya el periodo impositivo de 1994, mientras que el otro delito se refiere al impuesto de 1995.

   Recurso de D. Tomás .

Consta de dos motivos, ambos con el mismo contenido de otros de los cinco formulados en el recurso que acabamos de examinar.

En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 50 Ley General Tributaria. Se impugna aquí la utilización del sistema de estimación directa para la determinación de la base imponible del IVA correspondiente a 1994. Nos remitimos a lo ya dicho sobre este punto en el anterior fundamento de derecho 4º concretamente en su apartado 3.

En el motivo 2º, al amparo del nº 2º del mismo art. 849, se alega error en la apreciación de la prueba. Se vuelve a repetir la denuncia de aplicación incorrecta para 1994 de la estimación directa y se alegan incorrecciones en cuanto a determinadas cuantías de modo semejante a lo expuesto en los motivos 2º y 3º del escrito de recurso formulado por Carlos Manuel . Nos remitimos a lo ya dicho al contestar a este último recurso, particularmente al apartado 4 del anterior fundamento de derecho 4º.

III.