STS, 16 de Febrero de 2001
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Febrero 2001 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Franco y Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que les condenó a los mismos y otros, por delito contra la Hacienda Pública, siendo parte como recurrido el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes por el Procurador Sr. Ruiz Martínez-Salas el acusado Franco y por la Procuradora Sra. Tejada Marcelino el acusado Carlos .
-
- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Burgos, instruyó Diligencias Previas con el número 5 de 1994, contra los acusados Franco , Carlos y otros y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Que se considera probado y así se declara que en el último trimestre del año 1.988 Gerardo y Claudio , mayores de edad y carentes de antecedentes penales, eran administradores de las sociedades "DIRECCION000 ) y "DIRECCION001 .", creadas respectivamente en Enero de 1.983 y Mayo de 1.987, habiendo encargado las funciones de llevanza de la contabilidad, confección y gestión de las declaraciones correspondientes a los distintos impuestos de dichas sociedades a Franco a partir del año 1.988. Como las empresas citadas no produjesen los beneficios deseados, los dos socios indicados, puestos de acuerdo con el tercero de los acusados, autorizaron a éste para adquirir, contabilizar en los Libros correspondientes e incluir en las declaraciones del Impuesto de Sociedades y del Valor Añadido facturas falsas que supuestamente correspondían a compras de materias primas y trabajos realizados por las dos empresas, DIRECCION000 y DIRECCION001 ., a las empresas Talleres Gibert, Sumiteix y Metálicas de Llobregat, radicadas en Cataluña y sin existencia real, ni actividad alguna. Dichas facturas que correspondían a operaciones ficticias fueron incluidas en las declaraciones del Impuesto de Sociedades e Impuesto Sobre el Valor Añadido, desde el tercer trimestre de 1.988 hasta, que tras la actuación de la Inspección de Tributos se levantaron las actas pertinentes y se puso al descubierto los hechos.
Así por lo que se refiere a la " DIRECCION000 ." se contabilizó y se incluyó como declaración en el Impuesto de Sociedades de 1.988, una factura de 25.902.500.- ptas de "Industrias Montgri, S.A.".
También fueron contabilizadas e incluidas a efectos tributarios:
- Facturas de "Talleres Gibert S.C." con los números e importes siguientes: a) núm. 3.859 de fecha 31 de Diciembre de 1.989 por importe de 35.842.160.-ptas., b) núm. 4.235 de fecha 8 de octubre de 1990 por importe de 2.314.480 ptas., c) núm. 4.829 de fecha 23 de Octubre de 1990 por importe de 2.086.000.-ptas., d) núm 5.394 de fecha 6 de Noviembre de 1990 por importe de 2.094.400,- ptas., e) núm. 5.709 de fecha 19 de Noviembre de 1990 por importe de 2.107.840,- ptas., f) núm. 6.432 de fecha 3 de Diciembre de 1.990 por importe de 2.077.040,- ptas y g) núm. 6.928 de fecha 17 de Diciembre de 1990 por importe de 2.114.500,-ptas.
- Facturas de "Metálicas del Llobregat S.A.L." con los números 7.423, 7.987, 8.535, 8.891, 9.367 y 9.724.
- Facturas de "Sumiteix S.C.T." con los números 3.268, 3.875, 4.101, 4.359 y 4.813.
En el ejercicio fiscal del año 1990, al que se refirió la acusación del Abogado del Estado, en el Impuesto de Sociedades, los acusados declararon un resultado contable negativo de 6.460.137.- ptas., en virtud de la contabilización de las facturas antes indicadas. El importe de las facturas citadas, sin IVA, asciende a un total de 33.867.500,- ptas., debiendo de ser éste aminorado del capítulo de gastos con el fin de determinar el verdadero resultado contable del ejercicio de 1.990 y dando, tras dicha deducción, un resultado positivo a tributar.
Por lo que se refiere a la empresa " DIRECCION001 .", aparecen reflejadas en su contabilidad las siguientes facturas falsarias:
- En la página 12 del Libro Diario y con fecha 31 de Diciembre de 1.989, la factura núm. 3.858 de "Talleres Gibert S.C." por importe de 7.000.000,- ptas., factura que aparece así mismo en la cuenta núm. NUM000 del Libro Registro de Facturas Recibidas.
- En el Libro Diario correspondiente al año 1.990 y en su hoja 7, el pago de IVA en cuantía de 750.000.- ptas por la factura núm 3.858 de "Talleres Gibert S.C.·"; en su hoja 16 la factura núm. 4.518 de la misma empresa; en su hoja 17 la factura núm. 8.672 de "Metálicas del Llobregat S.A.L." y en su hoja núm. 20 la factura núm. 4.839 girada por "Sumiteix", esta última por importe de 1.720.000,- ptas.
- Así mismo, constan anotadas en los extractos núms. NUM001 , NUM002 y NUM003 del año 1990 las facturas núms. 8.672, 4.839, 4.518 y 3.858 de Metalúrgicas del Llobregat, Sumitex y Talleres Gibert, respectivamente, algunas de ellas, núms. 8.672, 4.839 y 4.518, están incluidas en el Registro de Facturas Recibidas de ese mismo año, conteniendo igualmente el extracto núm. NUM004 sobre IVA soportado en ese ejercicio anotaciones correspondientes a las tres empresas citadas.
- En las anotaciones contables referidas a 1.991, el Balance Auxiliar de Proveedores incluye a Talleres Gibert, Metálicas de Llobregat y Sumitex, al igual que en el extracto de la cuenta núm. NUM005 relativa a las compras de mercaderías de ese ejercicio, existiendo los correlativos asientos en los extractos núms. NUM003 , NUM001 y NUM002 .
- En el Libro Diario General de 1.991, se encuentran anotadas facturas de las reiteradas sociedades en las hojas núms. 1, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18 y 19, y en los asientos de IVA soportado ese año, las facturas núms. 2928, 3473, 3914, 4328, 4781 de Talleres Gibert, S.C. y núms. 3027, 3318, 3761, 4168, 4725 y 5038 de Sumiteix.
Para dar mayor verosimilitud a la contabilidad de ambas empresas, DIRECCION000 y DIRECCION001 , los pagos correspondientes a dichas facturas falsas se emitían cheques emitidos al portador que eran cobrados por los propios socios en caja, unas veces en metálico y otras en las sucursales bancarias de Burgos, abonándose algunos en sus cuentas corrientes o en las de otros familiares.
Así se extendió, por los acusados contra la cuenta corriente de " DIRECCION000 ", en el Banco Bilbao Vizcaya núm. 2.057, supuestamente para el pago de IVA de una factura de Talleres Gibert, el cheque AK NUM006 por la cantidad de 3.801.660.- ptas. A nombre de Franco , siendo debitado en la referida cuenta en fecha de 17 de Mayo de 1.990.
Contra la cuenta corriente núm. NUM007 de DIRECCION000 en el Banco de Castilla de la Delegación de Burgos se emitieron los siguientes cheques o talones:
a) Cheques núms. NUM008 y NUM009 , emitidos al portador, por importe de 15.680.500,- ptas. y 10.000.000,- ptas., para el pago de la factura núm. 3.859 de Talleres Gibert, que fueron cobrados en caja, en la misma sucursal bancaria, en fechas 3- 10-90 y 5-12-90.
b) Cheque al portador núm. NUM010 , correspondiente a la factura núm. 4829 de Talleres Gibert por 1.862.500.-ptas., que fue ingresado en 11-4-91 en la cuenta núm. NUM011 de la misma entidad abierta a nombre de los acusados Claudio y Gerardo .
c) Así mismo fueron debitados en la cuenta de DIRECCION000 y abonados en la referida cuenta de los acusados, en fechas de 11-4- 91, 11-6-91 y 11-7-91, los cheques núms. NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 , cuyas cuantías eran de 1.885.000,- ptas, 3.762.500-ptas, 1.366.500,-ptas, 500.000,-ptas, 1.360.000,- ptas y 500.000.-ptas, y según contabilidad de la mercantil citada, se destinaban a abonar las facturas núms. 3268 de Sumitex, 7423 y 7987 de Metálicas del Llobregat, 4235 de Talleres Gibert, entrega a cuenta a Sumitex, 3875 de Sumitex y 8891 de Metálicas del Llobregat.
d) En fecha de 23-12-91, Gerardo hizo efectivo en caja el cheque núm. NUM018 contra la cuenta de DIRECCION000 en el Banco de Castilla por importe de 1.385.000,-ptas. que supuestamente se destinaban a abonar parte de la factura 8891 de Metálicas del Llobregat.
e) Cheques al portador núms. NUM019 y NUM020 por importes de 1.446.681.-ptas. y 1.422.203,-ptas. Que fueron cobrados en efectivo en caja, en fecha 10-12-92 por Alicia , esposa de Franco .
De igual forma, Carlos , mayor de edad y carente de antecedentes penales, administrador de la Compañía Mercantil "Fundiciones y Modelos S.A." y Franco , asesor fiscal de dicha entidad comercial, con el objeto de obtener una mayor devolución en el concepto de Impuesto del Valor Añadido correspondiente al ejercicio de 1.989, se concertaron para que el segundo incorporara a dicha declaración tres facturas falsas, supuestamente expedidas por las empresas Sumiteix S.C.R. por importe de 17.808.000.-ptas., Industrias Montgri S.A. por importe de 19.499.200.-ptas y Metálicas del Llobregat S.A.L. por importe de 21.077.280.-ptas, no correspondiendo las mismas a operación alguna de compra de maquinaria, careciendo, como ya hemos indicado, dichas empresas de toda actividad real. La cuantía total de las facturas citadas ascendía a la de 58.384.480,-ptas., cifra en al que se incluye un total de IVA, soportado de 6.255.480,-ptas. De esta forma, en la declaración por Impuesto del Valor Añadido del ejercicio de 1.989 resultó una cantidad a devolver de 9.561.887,-ptas., cantidad que fue abonada a la empresa en fecha de 28 de abril de 1.990. El montante de esta cantidad resultó incrementado por el cómputo de las tres facturas citadas, por lo que, deduciendo las mismas la devolución procedente era de 3.306.407,-ptas., suponiendo un exceso de devolución en cantidad de 6.255,480,-ptas.
En el ejercicio de 1.990, al que se constriñe la acusación del Abogado del Estado, se contabilizó una factura falsa supuestamente emitida por Talleres Gibert S.C. por importe de 30.979.032,-ptas. que así mismo repercutió en las liquidaciones de la empresa por el Impuesto del Valor Añadido y de Sociedades.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Franco , Gerardo , Claudio y Carlos como autores responsables, en grado de consumación, de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de arresto de siete fines de semana y tres meses de multa, con una cuota diaria de diez mil pesetas (total 900.000,-Ptas) y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagadas, y al pago de las costas procesales devengadas por la acusación por el delito indicado por cuartas e iguales partes.
Así mismo debemos absolver y absolvemos al acusado Franco del delito de apropiación indebida imputado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas por el delito citado.
Así por esta nuestra sentencia que no es firme, cabiendo contra ella interponer recurso de casación que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Franco y Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Franco , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se formaliza el presente motivo por entender que la sentencia recurrida vulnera el artículo 24.2 de la Constitución Española al transgredir el "principio acusatorio", en cuanto en la sentencia se recogen determinados hechos que no fueron objeto de acusación por ninguna de las partes acusadoras.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que en el antecedente de hechos probados no se recoge un extremo que resulta absolutamente transcendental para el enjuiciamiento, el cual se basa en documentos que obran en autos y demuestran por sí mismos la equivocación del Juzgador al omitirlo.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 131.1 del Código Penal en relación con el artículo 33.3, y este a su vez con el artículo 13.2 del mismo Texto Legal, y con la doctrina jurisprudencial sentada con respecto a la interrupción de la prescripción del delito.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 310 d) del Código Penal.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 310. d) del Código Penal en relación con el artículo 28 del Código Penal.
Y, la representación del acusado Carlos , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al considerarse infringido y violado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, amparado y legitimado en el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación al contenido del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que el precepto penal que aplica la Sala sentenciadora, 305 del Código Penal, para condenar a mi representado como autor de dicho Delito contra la Hacienda Pública, en su modalidad contable de reflejo de falsa contabilidad, no es aplicable a este supuesto.
-
- El Abogado del Estado como recurrido, se instruyó de los recursos, impugnando todos los motivos interpuestos. El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 13 de Febrero de 2001. Se hace constar que el Excmo. Sr. D. Roberto García Calvo ha sido sustituido por el Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver Tolivar, mostrándose las partes conformes. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Pablo Hernando Lasa en representación del acusado Franco que solicitó la estimación de su recurso, y con la asistencia del Letrado recurrente D. Eduardo Payno Díaz de la Espina, en representación del acusado Carlos que pidió la estimación de su recurso. El Abogado del Estado se opuso a los dos recursos, solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de ambos recursos, remitiéndose a su escrito de 14 de Octubre de 1999.
RECURSO DE Carlos .
En el Motivo Primero de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin argumentación ni desarrollo alguno, se alega violación del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.
En lo que ahora interesa, se declara en los Hechos Probados de la sentencia de instancia que Carlos , administrador de la Compañía Mercantil Fundiciones y Modelos S.A., y Franco , asesor fiscal de dicha entidad, con el objeto de obtener una mayor devolución en el concepto de Impuesto de Valor Añadido en el ejercicio de 1990, contabilizaron una factura falsa supuestamente emitida por Talleres Gibert S.C. por importe de 30.979.032 pesetas, que repercutió en las liquidaciones de la Empresa por el Impuesto de Valor Añadido y de Sociedades.
Añadiéndose en el Fundamento de Derecho Tercero que esta factura falsa se encuentra incluida en el Libro Registro de Facturas Recibidas, tal como se acredita en prueba documental obrante en autos (folio 1.038) y en testifical de Héctor , Inspector de Hacienda que intervino en la inspección realizada a la citada entidad mercantil.
En el mismo Fundamento Jurídico se afirma que estos hechos se acreditan a través de las correspondientes pruebas documentales, por las testificales vertidas en el acto del juicio oral por el Inspector Tributario Héctor y por las propias manifestaciones de los inculpados, que reconocieron haber incluido en la declaración de IVA del ejercicio 1990 una factura falsa por importe de 30.979.032 pesetas.
Efectivamente según consta en los folios 1534 a 1537, transcripción mecanográfica del Acta del juicio oral, el Sr. Héctor , Inspector de Hacienda del Estado, manifestó que en el año 1993 participó en la actuación inspectora relativa a la empresa Fundiciones y Modelos S.A., levantando Acta por haberse computado en la liquidación del IVA de 1990 la factura de autos.
El acusado Carlos reconoció el Acta de la Inspección de Tributos del Estado citada, de fecha 22 de junio de 1993, en la que consta que se encuentra contabilizada la indicada factura "que no se corresponde con operaciones reales de adquisición de bienes de inversión y servicios". (folios 1519 y 1520).
Y el acusado Franco , en su amplia declaración recogida en los folios 1497 a 1518, también refirió los hechos, siendo especialmente relevantes las manifestaciones obrantes a los folios 1509 y 1510.
En consecuencia, existe en las actuaciones actividad probatoria de cargo legalmente practicada y razonadamente valorada por el Tribunal a quo, por lo que la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada, lo que implica la desestimación de este Primer Motivo del recurso.
El Motivo Segundo se formula al amparo de los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber estimado erróneamente la Sala Juzgadora "que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública previsto y sancionado en el artículo 305 del Código Penal".
Se alega que concurre la eximente del artículo 14.3, error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal; que Carlos tenía delegada la cuestión relativa a Asesoría Fiscal y Contable en Franco ; que no sabía que la Empresa emisora de la factura no existiera en realidad; y, en definitiva, que fue engañado por el citado inculpado.
Teniendo en cuenta que en el escrito de preparación del recurso se citan como documentos "todos y cada uno de los folios de las Diligencias Previas, Rollo de la Sala y Acta del Juicio Oral de la sesión celebrada el día 14 de diciembre de 1998" sin concreción alguna, habrá de entenderse que el Motivo se articula por la vía del número 1 del citado precepto procesal, lo que obliga a un total respeto a los hechos declarados probados.
Y es lo cierto que, como afirma el Fiscal, la alegación del recurrente está en notoria contradicción con tales hechos, en los que consta la existencia de un acuerdo entre ambos acusados para incorporar a la declaración del IVA facturas falsas con la finalidad de obtener una mayor devolución.
No pudiendo aceptarse que una persona, administrador de una Compañía Mercantil, ignore que tal actuación referida a una factura de importe superior a los treinta millones de pesetas y que no corresponde a una operación real, es contraria a Derecho.
Por ello también el Segundo Motivo debe ser desestimado.
El Motivo Tercero se formula como continuación del anterior, y en él se aduce que la factura de 30.979.032 pesetas objeto del delito, no es falsa en su contenido, ya que refleja la maquinaria real existente en la Empresa.
Más tampoco ahora se respeta la narración fáctica de la sentencia, ni lo aceptado por el acusado en el Acta de la Inspección de Tributos del Estado obrante al folio 1038, según las que la factura de autos no corresponde a ninguna operación real.
En base a ello este Tercer Motivo debe ser igualmente desestimado.
RECURSO DE Franco .
El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al entenderse que la sentencia de instancia vulnera el artículo 24.2 de la Constitución al transgredir el principio acusatorio, en cuanto que en ella se recogen determinados hechos que no fueron objeto de acusación por ninguna de las partes, concretamente la contabilización ficticia de facturas falsas por parte del a empresa " DIRECCION001 .".
El artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho a ser informado de la acusación que se dirija contra una persona, así como el derecho a un proceso con todas las garantías. En nuestro sistema procesal, en el que se ven aumentar las exigencias derivadas del principio acusatorio, la pretensión penal formulada en el escrito de calificación provisional y concretada en la definitiva hecha la finalizar la prueba practicada en el juicio oral, vincula al juzgador y delimita el ámbito en el que tiene que moverse al redactar la sentencia que pone fin al proceso.
La correlación acusación-condena, o sea, la congruencia de la sentencia, afecta al elemento subjetivo, participación de un acusado o acusados en el hecho, legitimación pasiva, y al elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, es decir, los elementos fácticos que sustentan la infracción delictiva. Sin que el hecho controvertido y el sancionado deban ser absolutamente idénticos, bastando con que lo sean en su verdadera esencia.
En este caso es de resaltar ante todo que, como se reconoce en el recurso, el escrito de acusación formulado por el Abogado del Estado también se refería a las facturas contenidas en la contabilidad de la empresa " DIRECCION001 .".
Y especialmente que, como afirma el Fiscal en su Informe, los hechos que se recogen en la narración fáctica de la sentencia como constitutivos de delito son únicamente, con relación a Carlos , los de la Cía Mercantil "Fundiciones y Modelos S.A.", y respecto a Gerardo y Claudio , los de "DIRECCION000 , puesto que sólo en ellos se supera el límite de los treinta millones de pesetas fijado en el párrafo último del artículo 310 del vigente Código Penal.
Así consta claramente en el párrafo final del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia, el que se afirma que en el caso de Carlos "el cargo ficticio tiene la cuantía de 30.979.032 Pts, mientras que en el caso de Gerardo y Claudio el total del cargo ficticio incorporado a las facturas es de 33.867.500 Pts con respecto a la empresa DIRECCION000 ".
En consecuencia, como también argumenta el Fiscal, la ampliación del relato de hechos por la Sala de instancia en relación a algunos sólo mencionados con carácter general por la acusación, tiene el valor de facilitar la comprensión de los mismos, sin que en nada perjudique al acusado ni suponga violación del principio acusatorio.
En razón a ello el Primer Motivo del recurso debe ser desestimado.
El Motivo Segundo se formaliza por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por entenderse que en los hechos probados de la sentencia impugnada deben recogerse necesariamente las fechas de contabilización de las facturas ficticias relativas a la empresa " DIRECCION000 .".
Se alega que tales facturas se describen en el párrafo tercero de los Hechos Probados, especificándose la empresa presuntamente emisora, el número, la fecha y el importe. Pero en cambio no se consigna que fueron contabilizadas los días 31 de octubre, 30 de noviembre y 31 de diciembre de 1990, según figura en los sellos que aparecen en ellas, que obran a los folios 15 a 32 de las actuaciones, lo que resulta fundamental para poder apreciar la prescripción del delito por el que se condena a Franco , según se razona en el Motivo siguiente.
Ahora bien, es condición esencial para que los recursos formulados por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prosperen, el que la modificación fáctica que se pretende sea capaz de alterar el sentido del fallo.
Y en este caso la tesis de que el plazo de prescripción del delito sancionado se comienza a contar desde que se efectúa la anotación contable ficticia, no es compartida por la Sala, como se argumentará al analizar el Motivo correspondiente.
En consecuencia la adición fáctica interesada carece de relevancia respecto a las tesis jurídicas mantenidas en la sentencia, por lo que también este Segundo Motivo debe ser desestimado.
El Motivo Tercero se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, y en él se alega infracción del artículo 131.1, en relación al 33.3 y este a su vez al 13.2, todos ellos del vigente Código Penal.
Se aduce que las facturas relativas a " DIRECCION000 ." se contabilizaron, como ya se ha dicho, los días 31 de octubre, 30 de noviembre y 31 de diciembre de 1990, y la correspondiente a "Fundiciones y Modelos S.A." en el ejercicio 1990, según consta en el párrafo final de los Hechos Probados.
Por ello al incoarse las Diligencias Previas los días 26 de enero y 12 de enero de 1994 por los indicados hechos, había ya transcurrido el plazo de prescripción que para los delitos menos graves, como es el ahora sancionado, establece el artículo 131.1 del vigente Código Penal, por lo que debe declararse tal prescripción y, en consecuencia, la extinción de la responsabilidad criminal.
Sin embargo del artículo 310 del citado Código resulta que para la existencia del delito previsto en el apartado d) del mismo es preciso: 1. Que el sujeto activo tenga la obligación por Ley tributaria de llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales. 2. Que se hayan practicado en ellos anotaciones contables ficticias. 3. Que se haya omitido la correspondiente declaración tributaria o que la presentada refleje esa falsa contabilidad. 4. Que la cuantía exceda de treinta millones por cada ejercicio económico.
Por tanto el delito no se consuma por el mero hecho de practicar anotaciones contables ficticias, sino que es necesario que se presente la contabilidad falseada o se deje transcurrir el plazo en que debió presentarse.
En este caso en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia la Audiencia, al resolver esta cuestión de forma coincidente con la expuesta, afirma que "en el caso de Gerardo , Claudio y Franco la declaración tributaria se presenta en fecha 25 de julio de 1991 y las diligencias previas se incoan en fecha 26 de enero y 1 de marzo de 1994. En el caso de Carlos y Franco la última declaración tributaria se presenta en fecha 11 de julio de 1991, las diligencias previas se incoan en fecha 12 de enero de 1994 y las declaraciones de los imputados se verifican en fecha 26 de enero de 1994. En ambos casos no ha transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción del delito imputado".
Tesis absolutamente correcta según lo antes razonado, que implica la desestimación del Tercer Motivo del recurso.
El Motivo Cuarto, por infracción de ley, formulado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del artículo 310 d) del Código Penal.
Alega el recurrente que la acción típica en este delito no consiste en "contabilizar ficticiamente", sino en "practicar en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias", lo que no consta llevado a cabo en este caso.
Sin embargo en el párrafo séptimo del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia se afirma con valor fáctico que implica la necesidad de ser respetado, que "en el caso de la empresa DIRECCION000 figuran anotadas (las facturas falsas) en unos listados de ordenador que se correspondían con los Libros Diario y Mayor". Y "con respecto a la empresa Fundiciones y Modelos S.A. la factura indicada en los hechos probados se encuentra incluida en el Libro Registro de Facturas Recibidas". "Es decir, las anotaciones de facturas falsas fueron realizadas en libros de comercio oficiales y obligatorios según la legislación vigente".
Aduce el recurrente con cita del artículo 27.2 del Código de Comercio, que las anotaciones realizadas por procedimientos informáticos o por otros similares, no pueden integrar la conducta tipificada en el artículo 310 d) del Código Penal mientras no sean encuadernados, que es cuando adquieren la condición de libros oficiales.
En el citado precepto se dice que será válida la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios.
A este respecto dice acertadamente el Fiscal en su Informe que el hecho de que los libros se lleven mediante procedimiento informáticos y el que se establezca la obligación legal de proceder a su encuadernación, a efectos de su legalización, no puede entenderse en el sentido de que tales libros, cuya llevanza resulta obligatoria, no existen hasta que se produzca aquella encuadernación. La obligación de llevar libros se puede cumplir mediante los listados de ordenador y las anotaciones que se hagan en éstos ha de entenderse como anotaciones realizadas en los libros. La conclusión alternativa es que aunque se permitan las anotaciones en hojas, por ordenador, no se cumpliría la obligación hasta que se realice el encuadernado, lo cual no parece demasiado lógico si se atiende, entre otras, a las previsiones de los artículos 25, 26, 28 y siguientes del Código de Comercio.
Es de resaltar que las anotaciones practicadas cumplieron la finalidad pretendida por los acusados ya que, como se afirma en el citado Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia impugnada, "las declaraciones tributarias que dieron lugar a la apertura de la presente causa eran reflejo de la falsa contabilidad".
Por ello el Motivo Cuarto debe ser igualmente desestimado.
En el Motivo Quinto, también por la vía del artículo 849.1 de la Ley Procesal, se vuelve a denunciar la aplicación indebida del artículo 310 d) del Código Penal, ahora en relación al artículo 28 del mismo Código.
Se alega que Franco "no puede ser considerado como autor del delito contable por carecer de la condición de sujeto pasivo de la obligación contable y tributaria, y no poderse apreciar ninguna otra forma de participación".
En el desarrollo del motivo se insiste en que el Sr. Franco no es sujeto pasivo de ninguno de los tributos a los que afectan las anotaciones contables, ni el que está obligado a llevar los libros; que no obtenía ventaja ni provecho de las anotaciones ficticias; que la obtención de facturas falsas no es acto que integre el tipo del artículo 310 d); y que daba tales facturas no para que fueran anotadas en los libros oficiales, sino con un objetivo defraudatorio.
La cuestión ahora planteada está perfectamente estudiada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, que comienza diciendo que, efectivamente, sólo puede considerarse autor directo del delito sancionado el obligado por ley tributaria a llevar los libros y la demás contabilidad de la empresa; pero añade posteriormente que la conducta de Franco "se configura como un auténtico cooperador necesario al realizar una actividad imprescindible, en pactum sceleris con los restantes acusados, para la perpetración del ilícito penal" sancionado.
En el mismo Fundamento Jurídico se afirma que de la prueba practicada en el acto del juicio oral queda perfectamente acreditado: a) Que Franco era el asesor contable y fiscal de los acusados y empresas a que se refieren las actuaciones. b) Que en el ejercicio de estas funciones, para reducir las cantidades que debían abonar como pago de impuestos, les suministró facturas falsas que no respondían a operaciones mercantiles reales. c) Que dichas facturas y las correspondientes operaciones ficticias fueron registradas en los libros contables de las empresas propiedad de los restantes acusados con su anuencia, extendiendo él mismo la diligencia de cierre de cada ejercicio impositivo. d) Que las facturas falsas correspondían a empresas de la titularidad de Franco y de su esposa, que ninguna actividad comercial realizaban.
No hay duda de que nos encontramos con una cooperación eficaz con efectiva transcendencia en el resultado final de la operación planeada, que si no puede ser encuadrada en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal por no ser el acusado sujeto pasivo de ninguna obligación tributaria, sí supone la prestación de una indispensable colaboración en la realización del delito cometido, incluible en el apartado b) del párrafo segundo del citado artículo.
En razón a lo expuesto el Motivo Quinto del recurso, al igual que los antes analizados, debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Franco y Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, con fecha veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos y otros, por delito contra la Hacienda Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
Libros obligatorios de las sociedades
...... LIBRO REGISTRO DE APORTACIONES AL CAPITAL (así la Ley (estatal) de 16 julio 1999 de Cooperativas. Libro de inventarios y cuentas anuales ... Hay que citar la Sentencia del Tribunal Supremo (STS), Sala 2ª, 16 de febrero de 2001 [j 2] que considera acertada la ......