STS 685/2004, 26 de Mayo de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vic, instruyó sumario 120/97 contra Valentín y otro, por delito contra la Hacienda Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 23 de Julio de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que el acusado Valentín mayor de edad y sin antecedentes penales durante los años 1990, 1991, 1992 y 1994 ostentó la condición de socio y administrador de varias sociedades entre ellas las siguientes Cataluña - Gerona S.A., Vallés - Cataluña S.A., Andalucía - Málaga S.A. y Vic - Barcelona S.A. todas ellas domiciliadas en el Paseo de la Generalitat nº 35 deVic.

El objeto social de dichas sociedades venía constituído por la explotación de fincas rústicas y urbanas por el sistema de arriendo, subarriendo y administración ysu actividad consistía en el alquiler de naves industriales fundamentalmente a las sociedades Transportes Pou Prta S.A. y Transportes Petit Paquet S.A. ambas gestionadas por el acusado Valentín y vinculadas a la sociedad Cataluña Gerona S.A., por cuanto esta a través de dicho acusado, ejercía el poder de decisión de aquellas.

Desde su constitución las cuatro sociedades primeramente citadas tuvieron idéntica composición accionarial; incialmente eran nueve accionistas manteniéndose el acusado Valentín como accionista mayoritario con una participación social del 59% del capital social hasta el día 2 de octubre de 1991. En fecha 2 de octubre de 1991 los socios constitutivos vendieron parte de sus acciones al también acusado Francisco mayor de edad y sin antecedentes penales; el cual no consta que abonara cantidad alguna por la adquisición de tales acciones y que adquiría las mismas en calidad de fiduciario. Tales acciones permanecieron en poder del acusado Francisco hasta el 10 de marzo de 1993, fecha en que se las transmitió a Luis Pedro, el cual no ha podido ser localizado en este procedimiento.

Al acusado Francisco le fueron otorgados poderes mercantiles por el que se le atribuía las mismas facultades correspondientes al administrador que continuaba siendo el acusado Valentín, entre las que se encontraba la facultad de proceder a la venta y adquisición de bienes inmuebles. Haciendo uso de tales facultades y actuando en nombre de Cataluña-Gerona S.A. en fecha 27 de febrero 1992 mediante escritura pública vendió la nave industrial sita en la calle Moreno nº 10 de Madrid, finca registral nº 421 del Registro de la Propiedad nº 9 de Madrid por un precio de 225.000.000 ptas.- mas 29.250.000 ptas.- de IVA y en fecha 23 de abril de 1992 vendió en escritura pública una porción de terreno en la localidad de Vic, finca nº 8. 518 -N del Registro de la Propiedad nº 1 de Vic por 1992 actuando en nombre de Andalucía - Málaga S.A vendió en escritura pública la nave sita en la localidad de Málaga nº finca 1660 A inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Málaga, por un importe de 32.500.000 ptas.-

La participación de Valentín al cierre de cada uno de los ejercios sociales que fueron objeto de inspección por la Administración Tributaria es la que sigue:

-Respecto de la Sociedad Cataluña Gerona S.A. a 31.12.90 poseía el 59% de las acciones, a 31.12.91 y 31.12.92 el 82, 29% y a 31.12.93 el 28, 30%.

-Respecto de la Sociedad Vallés Cataluña S.A. a 31.12.90 el 59%, a 31.12.91 y 31.12 .92 el 82, 275% y a 31.12.93 el 28, 30%.

-Respecto de la Sociedad Andalucía Málaga S.A. a 31.12.90 el 59%, a 31.12.91 y 31.12.92 el 81, 47% y a 31.12.93 el 27, 53%.

-Respecto de la Sociedad Vic-Madrid S.A. a 31.12.90 el 59% y a 31.12.91 el 79,6%.

Las sociedades antes citadas Cataluña-Gerona S.A., Vallés-Cataluña S.A., Andalucía Málaga S.A. y Vic-Madrid S.A. estaban sometidas al régimen de transparencia fiscal obligatoria.

Con la finalidad de eludir la cuantificación de los elementos configuradores de la deuda tributaria y por consiguiente el pago de la misma, mediante la ocultación de las rentas procedentes de las cuatro sociedades fiscalmente transparentes, el acusado Valentín decidió omitir la presentación de las declaraciones por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1990, 1991, 1992 y 1993 de las cuatro sociedades transparentes a pesar de que en los años 1988 y 1989 las había formalizado en dicho régimen de transparencia fiscal. El acusado Valentín además decidió omitir también sus propias declaraciones correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 1991, 1992 y 1993. Con la misma finalidad el acusado Valentín en su calidad de administrador de Cataluña Gerona S.A. decidió la no presentación de la declaración por el Impuesto sobre el valor añadido del ejercicio de 1991 correspondiente a dicha sociedad.

La investigación llevada a cabo sobre las operaciones realizadas por las sociedades en los diferentes ejercicios sociales, operaciones consistentes fundamentalmente en ventas de activos, ha permitido la determinación de las bases imponibles de las cuatro sociedades en régimen de transparencia fiscal en lo que respecta al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1990, 1991 y 1992 y la imputación de dichas bases imponibles positivas al acusado Valentín en proporción a su participación en cada una de las sociedades para su integración en sus correspondientes bases imponibles y el IRPF del ejercicio siguiente; y consiguientemente la cualificación de las deudas tributarias por dicho concepto cuyo pago eludió el acusado Valentín según el detalle siguiente:

Por lo que se refiere al ejercicio 1991, ocultó rentas del capital mobiliario por 2.425.287 ptas.- y rentas procedentes de las sociedades transparentes Cataluña-Gerona S.A., Andalucía-Málaga S.A., Vallés Cataluña S.A. y Vic-Madrid S.A., obtenidas por estas en 1990 por un importe total de 53.807.241 ptas.- resultando una cuota de IRPF omitido de 27.587.049 ptas.- (165.801,50 euros).

Por lo que se refiere al ejercicio de 1992 ocultó rendimientos de trabajo por importe de 1.758.771 ptas.- rendimientos de capital mobiliario por importe de 424.813 ptas.- y rentas procedentes de sociedades transparentes Cataluña-Gerona S.A., Andalucía-Málaga S.A., Vallés Cataluña S.A. y Vic-Madrid S.A., obtenidas por estas en 1991 por un importe total de 160.899.600 ptas.- resultando una cuota de IRPF omitida de 89.168.215 ptas.- (535.911,76 euros).

Por lo que se refiere al ejercicio de 1993 ocultó rendimientos de trabajo por importe de 2.093.407 ptas.- rendimientos de capital mobiliario por 349.902 ptas.- y rentas procedentes de las sociedades transparentes Cataluña-Gerona S.A., Andalucía-Málaga S.A., obtenidas por estas en 1992 por importe total de 228.958.815 ptas.- resultando una cuota de IRPF defraudada de 127.457.681 ptas.- (equivalentes a 766.036,09 euros)."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Valentín en concepto de autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 349 del Código Penal precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la/s pena/s de:

1. Por el delito contra la Hacienda Pública referido al IRPF del ejercicio la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de 100.000 euros.

2. Por el delito contra la Hacienda Pública referido al IRPF del ejercicio 1992 la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de 275.960 euros.

3. Por el delito contra la Hacienda Pública referido al IRPF del ejercicio 1993 la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de 385.000 euros.

4. Por el delito contra la Hacienda Pública referido al IVA del ejercicio de 1991 la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de 127.000 euros.

En todos los casos con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres años, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Así mismo el condenado Valentín deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la cuantía de 1.721.528, 20 euros más los intereses legales declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Cataluña Gerona S.A. en cuantía de 253.778,94 euros.

Así mismo debemos absolver y absolvemos al acusado Francisco de los delitos contra la Hacienda Pública que le eran imputados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas a su instancia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Abogado del Estado y la representación de Valentín, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Abogado del Estado y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Abogado del Estado:

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (contradicción en los hechos probados).

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (predeterminación del fallo).

TERCERO Y CUARTO.- Por infracción de ley de acuerdo con lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 305 (anterior 349) del Código Penal en relación con los hechos atribuidos a Francisco.

La representación de Valentín:

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebidad del art. 349.1º del Código Penal de 1973.

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Mayo de 2004.

La sentencia objeto de la impugnación condena al recurrente Valentín como autor de cuatro delitos contra la Hacienda pública, al tiempo que absuelve de los delitos imputados al acusado Francisco, absolución que es objeto de la impugnación articulada por el Abogado del Estado, que analizamos en primer término dada su condición de parte acusadora.

Analizamos conjuntamente los dos quebrantamientos de forma que denuncia, aunque impropiamente identificados como infracciones de ley del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La razón de ese análisis conjunto, radica, sobre todo, en que ambos motivos no fueron oportunamente preparados ante la Audiencia provincial, cuyo anuncio de recurso de casación se preparó sólo por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El abogado del Estado ha incumplido las previsiones del art. 855 de la Ley procesal, referentes al anuncio de la casación y la preparación del recurso que da lugar a la causa de inadmisión del art. 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resolución que aunque pudiera ser tildada de excesivamente formalista, no ha de olvidarse que esa exigencia ha de ser actuada frente a quien pide la condena de otra persona, al tiempo que relativizada para quien se defiende de una pretensión de condena, por ser esta quien conforme al arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tiene derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

Señalado lo anterior, y sin perjuicio de ello, comprobamos que no concurren los quebranatamientos de forma que se denuncian. El primero, contradicción en los hechos probados que estima concurre cuando el hecho probado afirma la condición del acusado, y absuelto, Francisco de fiduciario en la adquisición de las acciones y, al tiempo, afirmar que vendió esas acciones a un tercero que no ha sido localizado en el procedimiento. Destaca que si era fiduciario no podía vender.

La desestimación procede porque tal contradicción sólo existiría de exarcerbar el significado del término fiduciario a la definición que resulta de la específica regulación de su significado para el derecho sucesorio. LA sentencia en el hecho probado afirma que la adquisición de las acciones por parte de Francisco se realizó sin pagar contraprestación alguna por parte de los socios de las empresas a las que se refieren los hechos y que su transmisión a Luis Pedro se realizó sin pago de la contraprestación a la transmisión de las acciones y que el verdadero administrador continuó al frente de la administración de las empresas.

En relación con el segundo de los motivos opuestos, el quebrantamiento de forma por el empleo en los hechos probados del término fiduciario. Es cierto que ese término es jurídico, y su exacta comprensión obliga a acudir a las normas del Código civil, y a la interpretación doctrinal y jurisprudencial, para otorgarle el exacto contenido de la figura jurídica. Ahora bien, el término tiene un significado vulgar que es el que se recoge en la sentencia y, además, se explica en el mismo hecho probado. Se trata de una persona que deviene titular de unas acciones, sin pagar su precio a los transmitentes, y que, al cabo de un tiempo, las transmite a otra persona de la que tampoco recibe contraprestación económica alguna. El término fiduciario, al que se refiere el impugnante en la impugnación, es inmediatamente explicada dándole el contenido que en la sentencia se da al término empleado sin necesidad de acudir a especiales conocimientos técnicos jurídicos que el recurrente quiere expresar en la impugnación.

Analizamos conjuntamente los motivos tercero y cuarto opuesto por la abogacía del Estado, y formalizados por error de derecho por inaplicación del art. 349 (T.R. 1973), con una argumentación que se sintetiza así: el acusado absuelto Francisco, como titular fiduciario de las acciones desde el 2 de octubre de 1.991 hasta el 10 de marzo de 1.993, fechas en que era, a todos los efectos y frente a terceros propietario real de las acciones. Como la Hacienda pública es un tercero frente a los pactos existentes, este acusado, titular de las acciones debe responder tributariamente de los recursos económicos de las empresas de las que es accionista.

El derecho penal no actúa sobre ficciones sino sobre hechos acreditados y reales. En otras palabras, si la conducta tipificada es la de dejar de pagar los impuestos a los que se viene obligado por actividades económicas realmente existentes y no ficticias, la condición de fiduciario del acusado contra cuya absolución se formaliza el recurso de casación supone que la titularidad de las acciones era ficticia, que no pagó la compra ni cobró la venta, era titular de las acciones sin las consecuencias económicas derivadas de esa titularidad. Consecuentemente, no obtuvo ingresos económicos derivados de la tenencia ni participó en las ventas de inmuebles realizdas por la empresa de la que ficticiamente era accionista.

Si la sentencia declara probado esa titularidad ficticia de las acciones, consiguientemente, sin consecuencias económicas asociadas a la tenencia, no surge el hecho del que nace la obligación tributaria que el tipo penal sanciona. La fiducia establecida en la titularidad de las acciones no supone, desde la redación del hecho probado, la realización de un acto de fraude de ley tributaria, sino de una transmisión temporal de unas acciones para un titular definitivo, sin consecuencias económicas generadoras de una obligación tributaria susceptible de integrar el tipo penal del delito fiscal, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial para con la Hacienda pública.

RECURSO DE Valentín

En el primero de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 349.1 del Código penal (T.R. 1973). En el desarrollo argumentativo de la oposición se aparta del relato fáctico y expone, con cita textual, las declaraciones del recurrente, y también testimonios, parciales de los peritos e inspectores de hacienda que han intervenido en la investigación de los hechos, de los que deduce una declaración fáctico distinta de la que se declara probado.

La afirmación del recurrente sobre la inexistencia de un incremento patrimonial, se compadece mal con la declaración, como hecho probado, de las ventas de inmuebles realizadas por las sociedades de las que era accionista. El que el importe de las ventas se destinara al pago de otras deudas no supone que tales ventas no se computen como ingresos de la sociedad a los efectos fiscales.

El motivo no respeta el hecho declarado probado y debe ser desestimado.

Por error de hecho en la valoración de la prueba, art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, propone una modificación del hecho probado que deberá ser sustituido por otro que impida la subsunción en el delito por el que ha sido condenado.

En el desarrollo argumental del motivo no designa qué particulares de los documentos que designa entran en colisión con el relato fáctico ni qué documentos se designan para esa acreditación del error que se denuncia. Se limita a designar los documentos de la causa, toda la documentación de la causa "el contenido de los documentos unidos a la causa y especialmente de los anexos que acompañan al informe de los actuarios de Hacienda...". Con esa previsión resulta imposible atender el motivo opuesto por el recurrente

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

La alegación genérica de documentación sin desarrollar la acreditación del error obligan a la desestimación de la impugnación.

En el tercer motivo de oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta que el acusado estaba enfermo y que no se acreditó la existencia de un beneficio por el incremento patrimonial por la venta de inmuebles de los que era propiatria una de las empresas de las que el recurrente era accionista. En otro orden de cosas señala que el precio de la venta de los inmuebles fue destinada al pago de otras deudas, lo que supone la inexistencia de incrementos patrimoniales.

El motivo se desestima. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Las anteriores prevenciones aparecen recogidas en la sentencia impugnada. La fundamentación de la sentencia recoge la convicción obtenida con expresión de las periciales y documentales sobre las que se apoya, así como las declaraciones de los acusados, prueba personal y pericial que aparece documentada en las actuaciones.

Como antes se dijo, el que los ingresos obtenidos mediante la realización y venta de inmuebles no generaran un beneficio concreto a los accionistas, porque se destinó al pago de deudas, no significa que no fueran auténticos ingresos generadoras de la obligación tributaria.

Las periciales practicadas acreditan la existencia de unos incrementos de patrimonio justificados en la venta de los inmuebles de los que eran titulares las sociedades en cuyo capital participaba el recurrente y los reflejos realizados sobre el importe de los beneficios han sido oporunamente explicados y declarados probados.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

III.

FALLO