STS, 26 de Diciembre de 1996

PonenteD. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso2712/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del acusado Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por delito de fraude ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Velasco Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Cáceres, incoó procedimiento abreviado con el número 122 de 1994, contra Marcos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, que con fecha siete de julio de mil novecientos novent ay cinco , dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara: El acusado en esta causa Marcos, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue proclamado el 22 de Mayo de 1.983 Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Ceclavín, cargo que desempeñó hasta las elecciones municipales del año 1.995. Dada su profesión de cerrajero, que simultaneaba con la de fontanero, prestaba servicios remunerados al citado Ayuntamiento antes de ser nombrado Alcalde y proclamado para citado cargo de Alcalde, continuó prestando dichos servicios al Ayuntamiento ordenando el pago como alcalde y percibiendo su importe, existiendo además otros cuatro profesionales en la localidad. En concreto por los siguientes conceptos y honorarios: 31 Dic. 86: 10.920 pts. por reparación de servicio aguas; 53.760 por suministros de tornos a curso de alfarería, en 30 de sept. 1.987: 9.910 por reparaciones en el matadero, 4.305 pts. por reparación en el campo de fútbol, 9.136 por reparaciones en la piscina, 16.019 por reparación en la depuradora y 53.594 por suministro de materiales a acometida. El 30 de Noviembre de 1.987: 115.331 pts. por reparaciones en las escuelas y 114.940 pts. por otras reparaciones en edificios municipales. El 31 de Diciembre de 1.987: 19.914 pts. por suministros de puerta y colocación de rejas y vidrios en el hogar del pensionista y 10.304 por reparación de depuradora. El 29 de Febrero de 1.988: 43.869 por suministros y reparación material de deportes, el 30 de Noviembre de 1.988: 16912 pts. por reparación de abastecimiento de agua y 4.592 pts. por reparación a camión, y 30.912 por reparación a escuelas. El 31 de Enero de 1.989: 1.640 pts. por venta de dos cámaras de moto. El 14 de Octubre de 1.989: 53.995 pts. por material a trabajos del PER y 117.800 pts. por diez talanqueras para la plaza de toros. El 30 de marzo de 1.990 24.050 por reparaciones y 33.522 pts. por iden abastecimiento de agua y el 31 de Octubre de 1.990 34.896 pts. por reparar camión de basura."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcoscomo autor criminalmente responsable de un delito de fraude ilegal del artículo 401 del párrafo primero del Código Penal a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, concejal u otro análogo y a la multa de OCHOCIENTAS MIL PESETAS (800.000 pts.). con el apremio personal de un mes de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa dentro de los diez días siguientes a la fecha del requerimiento para ello y al pago de las costas procesales, con exclusión de las correspondientes a la acusación particular, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Conclúyase la pieza de responsabilidad civil."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Marcos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Infracción de Ley por incorrecta aplicación del art. 401.1 del Código penal. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851-3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo lo evacuó en escrito que obra en autos con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal Supremo 7 de junio de 1996, en el que tras las alegaciones que obran en el mismo, terminó «SUPLICO.- Se digne admitir el presente escrito, documento y sus copias, y tenga por evacuado el trámite conferido al amparo de lo dispuesto en la disposición transitoria novena , letra C, de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre; acordando siga este asunto conforme a los trámites legalmente establecidos, y en su día dictar sentencia disponiendo que es de aplicación al presente caso las disposiciones del Código Penal vigente, en virtud del principio de retroactividad de ley penal más favorable a reo, y en su consecuencia tenga por revocada la pena impuesta en el asunto P.P.A. 122/94 enjuiciado por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, en su sentencia número 65/95, dictando en su lugar nueva condena acorde a los preceptos del Código Penal vigente, que entendemos habrá de ser la condena mínima establecida, en atención a la escasa gravedad de los hechos como a las circunstancias personales de mi representado.>>.

Pasado traslado al Ministerio Fiscal para informe, lo evacuó con fecha 18 de junio del prsente año, en el sentido de: «que es de aplicación el art. 439 y no el 441 del nuevo Código propuesto por el recurrente. Este último prevee hipótesis de incompatibilidad de la autoridad o funcionario con actividades profesioneales o de asesoramiento al servicio de intereses privados de terceros cuando estas versan sobre asunto en que deba intervenir y que no se recogen en los hechos probados. Estos se refieren por el contrario a acciones encuadrables en facilitar cualquier forma de participación directa en contratos, asuntos, operaciones o actividades aprovechándose de que debe informar en ellos por razón de su cargo, tipificados en el art. 439 que ha sustituido con similar estructura al anterior art. 401. En efecto el acusado prevaliéndose de su condición de Alcalde realizó trabajos y suministró materiales para el Ayuntamiento que presidía ordenando él mismo los pagos.

Es claro, pues, que facilitó su participación directa en prestaciones de servicios al ente municipal retribuidas con fondos públicos, tratándose de actividades sujetas a la legislación administrativa de obras, servicios y suministros y al pertienente procedimeinto que aquí no se observó y en el que sin duda el acusado debía informar o decidir. Las penas a imponer serán las de multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para cargo público de uno a cuatro años en los términos del art. 66-1, si éstas se estimaran más favorables en los términos de la disposición transitoria 2ª.>>

Séptimo

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 13 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. Santiago Simón Acosta, informando y el Ministerio fiscal, quien dió por reproducido su escrito obrante en el presente rollo de 5 de diciembre de 1995 y 18 de junio de 1996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por obvias razones lógicas y además por lo dispuesto en los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal es procedente alterar el orden sistemático elegido por el recurrente e iniciar la fundamentación por el segundo y último motivo -único por quebrantamiento de forma-, que en sede procesal del número 3º del art. 851 de la LECrim. alega la existencia del vicio sentencial de incongruencia omisiva al no haber hecho la sentencia recurrida consideración alguna sobre la existencia o inexistencia de la prescripción alegada.

Tal motivo ha de ser desestimado. En la sentencia sólo se han de resolver, como expresa constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS 1.605/1994, de 20 de septiembre, 2.240/1994, de 27 de diciembre, 7/1995, de 20 de enero y 276/1996, de 2 de abril) en orden a que tal vicio sentencial sólo se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación (y en el mismo sentido, las SS.TC., entre otras 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992, 169/1994, y la muy reciente 195/1995, de 19 de diciembre). No será ocioso ni descentrado recordar que como muy recientemente señala la S.TC. 58/1996, de 15 de abril, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita. Examinada el acta del juicio oral y las conclusiones provisionales y definitivas de la parte se observa que la prescripción que ahora se alega no lo fue en el momento procesal oportuno y por ello el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso y único por infracción de ley se residencia procesalmente en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega una vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 401.1 del Código penal vigente al cometerse los hechos, en cuanto en su entender la fijación de la pena de multa se hizo incorrectamente al cifrar el "interés" al que se refiere dicha norma en la cuantía total de las facturaciones; estimando que al no poderse cuantificar cual hubiera sido dicho interés la multa no podría fijarse en la cuantía en que lo fue en la sentencia ahora sometida a recurso y que ante su indeterminación tendría que imponerse la pena mínima de multa de cien mil pesetas.

Dicho motivo carece de consistencia suasoria y por ello el motivo debe ser desestimado. El delito previsto en el referido precepto sustantivo es, como expresa la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS. de 5 de abril de 1990, 18 de enero de 1992, y 168/1994, de 2 de febrero), un tipo de actividad y no de resultado quedando así la defraudación o perjuicio fuera del tipo penal, pudiendo, como indica la referida doctrina legal, existir aunque no haya ánimo de lucro en el sujeto, pues lo que se tutela es los deberes de lealtad y providad que los funcionarios deben guardar en la gestión de la cosa pública, y ello supone que el referido concepto de interés, como sucede en otros preceptos del mismo cuerpo legal (artículos 385, 397, 398 y 402) ha de identificarse con el importe económico de los negocios en fraude de la Administración, pues cuando el legislador estructura la punición sobre el beneficio obtenido o pretendido obtener utiliza expresiones que así lo evidencian: por ejemplo artículos 517 y 518 y 404 bis a) y 404 bis b) del Código penal. Por ello sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteracione., procede la desestimación del motivo, conforme lo ya indicado precedentemente.

TERCERO

En cuanto a la adaptación pretendida a los preceptos del nuevo Códiogo penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, la misma no procede en cuanto a la fijación del tipo, pues evidentemente la definición del artículo 439 del NCP es similar a la del antiguo artículo 401 del Código penal derogado; y en cuanto a la determinación de cuál sea más favorable para el reo de la penalidad establecida en uno u otro cuerpo legal debe relegarse su fijación al Tribunal de instancia para, de conformidad con la norma establecida en el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no privar al justiciable de la posibilidad legal de que la pena impuesta sea en su caso revisada por un tribunal superior; lo que evidentemente se vulneraría por la aplicación directa por este Tribunal Supremo, que ya no sería jurisdiccionalmente revisable.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha siete de julio de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo por delito de fraude ilegal. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito en su día constituido..

Procédase en su caso, y previo los oportunos trámites por el Tribunal de instancia a adaptar la pena impuesta a las disposiciones del nuevo Código penal si estimare que era más favorable al reo.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

3 sentencias
  • STS, 16 de Mayo de 2001
    • España
    • 16 d3 Maio d3 2001
    ...el tipo penal en relación al anterior Código Penal --art. 401-- y al actual --art. 439--. Si bien es cierto que en la sentencia de esta Sala de 26 de Diciembre de 1996 se afirma que la definición del actual art. 439 es equivalente a la del antiguo art. 401, tal vez sea hora de revisar tal a......
  • STS, 3 de Abril de 1997
    • España
    • 3 d4 Abril d4 1997
    ...pena que se le halla impuesto sean sometidos a un tribunal superior", tal y como recuerda, por ejemplo, la reciente Sentencia de 26 de Diciembre de 1996 (recurso 2.712/1995). En esa línea, la adaptación directa de una Sentencia casacional al Código Penal nuevo se ha ido restringiendo a aque......
  • SAP Jaén 244/2003, 21 de Octubre de 2003
    • España
    • 21 d2 Outubro d2 2003
    ...y no le es lícito al juzgador el establecer pronunciamentos fuera de los concretos términos solicitados (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1.996; 8 de Mayo de 1.990 entre otras Es por ello que el principio de congruencia impide que ante el Tribunal de apelación puedan so......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR