STS 952/2006, 6 de Octubre de 2006

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:702/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:952/2006
Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO FISCAL. TEORIA LEVANTAMIENTO DEL VELO. Se condena al acusado como autor de un delito continuado consumado contra la hacienda pública, debiendo indemnizar a la damnificada, se absuelve al otro acusado, la mitad de las costas son de oficio y las otras debe abonarlas el condenado. La actitud procesal pasiva del procesado, en conjunción con la prueba indiciaria, ha permitido alcanzar la razonable convicción de su origen y consideración como tales rentas. Sobre la supuesta contradicción in terminis, ésta solo se produce entre varias palabras o expresiones semánticamente antitéticas contenidas en el factum. Tampoco se acoge el recurrente al concepto casacional de contradicción. No es contradicción tomar en consideración la contabilidad de una sociedad tapadera para concretar el importe de una defraudación, pues ya quedó acreditado que en realidad era simple fachada de la que se servía privativamente el acusado. Se estima solo la casación de la acusación particular, con costas al otro recurrente, y se modifica la condena al acusado.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO y por el acusado Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que condenó a dicho acusado como autor de un delito continuado consumado contra la Hacienda Pública y absolvió a la otra acusada Flora del mismo delito, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen de expresan se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrida Flora, representada por la Procuradora Sra. de Luis Sánchez y estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. de Luis Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2745/1996 contra Jesús y Flora, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª con fecha veintinueve de enero de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que Don Jesús, nacido el dieciseis de octubre de mil novecientos cuarenta y seis, ejerció su profesión de Abogado entre los años mil novecientos noventa y mil novecientos noventa y cuatro, ambos inclusives, continuando posteriormente esa actividad profesional.

    Era accionista y Administrador de "BUFETE ORENSE 8, S.A.", que integraba a un grupo cambiante de Abogados, que Don Jesús dirigía y controlaba a su arbitrio, como un despacho personal, asistido de colaboradores, contratados o asociados con una mínima participación social.

    "BUFETE ORENSE 8, S.A.", con domicilio social en el piso tercero, puerta A, del edificio número 18 de la calle de Orense, en Madrid, se constituyó el 26 de junio de 1987, con un capital social de diez millones de pesetas.

    El setenta por ciento de las acciones fue suscrito por Don Jesús ; el veinte por ciento, por Don Víctor ; y el diez por ciento, por Doña Consuelo .

    En la escritura de constitución figuran como administradores Don Víctor, designado Presidente de la sociedad, Doña Flora, Secretaria y Don Jesús, Vocal.

    Su objeto social era doble:

    1. asesoramiento jurídico en general; y

    2. inversión en valores mobiliarios e inmobiliarios.

      La duplicidad del objeto social impedía la aplicación del régimen de "transparencia fiscal", que permitia imputar a los profesionales asociados la respectiva participación en los beneficios. No existe constancia de negocios relacionados con el segundo epígrafe del objeto social.

      La sociedad no funcionaba como tal; no se celebraban juntas de accionistas ni se repartían beneficios, porque las cuentas de la actividad de la sociedad arrojaban un resultado de pérdidas.

      Aunque se extendían documentos en papel timbrado de ".... ORENSE 8....", en los que figuraba

      resaltadamente el nombre de Don Jesús (y, en menor proporción de escritos, también el de Don Víctor ), los clientes acudían a contratar los servicios del acusado, confiados en su fama profesional; aunque no importase si un caso concreto lo llevaba personalmente o a través de alguno de los Abogados del despacho.

      Los ingresos y los pagos profesionales y personales de Don Jesús, así como de sociedades (como "INVERSORA JOVI, S.A." e "INVERSIONES DEL CAMPO Y PROMOCIONES GANADERAS Y AGRÍCOLAS, S.A.) de las que era socio mayoritario -con un 99,5 por ciento- y que por ello podía gestionar como de su propiedad personal se confundían en unas mismas cuentas. La sociedad era una mera apariencia que él manejaba.

      En los ejercicios fiscales correspondientes a los años 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994 presentó las respectivas autoliquidaciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

      Las cantidades declaradas como base imponible y las cuotas tributarias ingresadas fueron las siguientes:

      EJERCICIO BASE IMPONIBLE CUOTA A INGRESAR

      1990 1.791.443 122.790

      1991 2.730.823 281.822

      1992 2.734.989 325.051

      1993 1.680.689 255.508

      1994 2.005.165 291.821

      Las bases imponibles manifestadas no respondían a la realidad, sino que estaban muy por debajo de ella, para que de este modo su deuda tributaria fuese también muy reducida.

      Para evitar que se descubriese la disparidad entre las cifras liquidadas y las verdaderas, trató de ocultar éstas dispersándolas por diferentes cuentas corrientes abiertas a nombre de personas de su entorno familiar o con las que mantenía estrechos vínculos de amistad.

      En todas esas cuentas figuraba su firma como de persona autorizada para operar en ellas y disponer de sus fondos con toda amplitud.

      Las cuentas corrientes a nombre de los padres del acusado Don Jesús y de Lourdes se abrieron.

    3. en la sucursal número 0073 de BANKINTER en Madrid, sita en el número 28 de la calle de Alberto Aguilera, y

    4. en la sucursal número 0103 de CREDIT LYONNAIS en Madrid, sita en el número 31 de la calle Orense.

      1.1.- La número NUM000, en CREDIT LYONNAIS, se abrió en 7 de febrero de mil novecientos noventa.

      A ella se transmitieron dos millones de pesetas, de la cuenta abierta, con el número NUM001 de la que era titular Don Jesús ; y tres millones de pesetas, de otra, abierta con el número NUM002, de la que era titular Lourdes . Ambas cuentas estaban abiertas en la misma sucursal.

      En ese año de 1990, se produjo un incremento patrimonial (por ingresos o abonos netos) que ascendió a ochenta y cinco millones novecientas setenta y nueve mil ochocientas cuarenta y tres (85.979.843) pesetas.

      Generaron un millón seiscientas sesenta y cinco mil trescientas (1.665.300) pesetas de intereses.

      En el año 1991, el incremento patrimonial fue de ciento sesenta y seis millones ochocientas cuarenta y una mil doscientas cuarenta (166.841.240) pesetas.

      Los intereses ascendieron a cinco millones ciento veintiuna mil setecientas setenta y siete (5.121.777) pesetas. Se cerró en los primeros meses de 1992, después de haberse generado seiscientas ochenta y cuatro mil doscientas cincuenta y dos (684.252) pesetas.

      Del saldo se transfirieron veintiocho millones quinientas mil (28.500.000) pesetas y catorce millones

      (14.000.000) de pesetas, mediante sendos cheques, de 8 de febrero y de 25 de enero del 1992, respectivamente a la cuenta NUM003 abierta en BANKINTER a nombre de los mismso cotitulares.

      La totalidad de los cheques cargados en la cuenta lo fueron a nombre de Don Jesús, sin figurar referencia alguna a su condición de administrador apoderado de algunas de las sociedades de las que era accionista, ni a dichas sociedades.

      Durante este periodo de tiempo, se cargaron a esa cuenta recibos de diversos Colegios de Abogados, a nombre de Don Jesús ; recibos de seguros por él contratados y vencimientos de un préstamo hipotecario de cuarenta millones de pesetas a su nombre; pago del sesenta por ciento de la cuota adeudada por el acusado por el Impuesto de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio de 1990; gastos por entrenamiento de caballos (siendo propietario de varios); por servicios del "Colegio Alamán"; suministro de energía eléctrica; hostelería, decoración, mensajería, reprografía, reparación de automóviles, publicidad y agencias de viajes. También se cargaron pagos a profesionales del Derecho, entre ellos, Abogados empleados por el despacho profesional colectivo dirigido por el acusado. Sólo una pequeña cantidad por concepto de servicios de mensajería aparece girada a cargo de "BUFETE ORENSE 8, S.A.".

      1.2.- La número NUM003, en BANKINTER, se abrió el 29 de enero de mil novecientos noventa y dos, con fondos procedentes de la anterior.

      Durante ese año de 1992, se produjo un incremento patrimonial de ochenta y tres millones trescientas setenta y siete mil ochocientas sesenta y nueve (83.377.869) pesetas.

      Generó tres millones seiscientas mil ciento veintidós (3.650.000) pesetas de intereses.

      En 1993, los incrementos patrimoniales ascendieron a ciento sesenta y cinco millones seiscientas ochenta mil cuatrocientas cuarenta y seis (165.680.446) pesetas.

      Generaron tres millones tres mil doscientas dieciocho (3.003.218) de pesetas.

      Los abonos o ingresos se efectuaban, en su práctica totalidad, salvo los dos iniciales, en dinero efectivo, y todos los cheques cargados a esa cuenta se libraron a nombre de Don Jesús (salvo algún caso aislado e que la firma o la indicación del titular resultan dudosas), sin figurar indicación de serlo en concepto de administrador o apoderado de empresa social alguna.

      Los tenedores de estos efectos eran, en ocasiones, personas que trabajaban como Abogados o empledados en el despacho profesional sito en la calle de Orense, número 8 de Madrid ( Francisca, Millán, Celestina, Pedro Francisco, Marí Jose, Consuelo, entre otros), o que tenían relaciones personales con el acusado y profesionales con el despacho colectivo ( Lourdes, Jesús ); pero en muchas más, se trataba de pagos relacionados con la vida privada de Don Jesús, de su actividad profesional o del funcioamiento de sociedades de las que era prácticamente propietario, con un 99,5 de las acciones.

      Así se cargaban en esta cuenta gastos de la cuadra del acusado, pago del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas devengado por aquél y por Lourdes, pagos al Ayuntamiento de Las Rozas, en relación con una operación inmobiliaria del acusado; y hasta un cargo -por 1.395.064- pesetas, de la VISA ORO de Don Jesús .

      Se cobraron numerosas cantidades por Luis Enrique, persona que actuaba como mandatario del acusado.

      También se cargaron a esta cuenta pagos por prestaciones a "BUFETE ORENSE 8, S.A.".

  2. - A nombre de Doña Lourdes se abrieron dos cuentas ordinarias, en pesetas.

    2.1.- En mil novecientos ochenta y nueve, se abrió, en CREDIT LYONNAIS la cuenta número NUM002 .

    En 1990 los abonos en cuenta ascendían a once millones doscientas setenta y una mil novecientas setenta y cinco (11.271.975) pesetas.

    En los años siguientes no se produjeron ingresos, y los intereses fueron:

    1. de un millón seiscientas trece mil cuatrocientas diez (1.613.410) pesetas en 1990;

    2. de un millón quinientas sesenta y cinco mil ciento quince (1.565.115) pesetas, en 1991; y c) de trescientas cuarenta mil trescientas ochenta y dos (340.382) pesetas en 1992.

      2.2.- En mil novecientos noventa y uno, se abrió, en BANKINTER la cuenta número NUM004 .

      En ese año, el total de cantidades abonadas fue de cuarenta y tres millones novecientas mil (43.900.000) pesetas.

      En 1992 fue de ciento veintiocho millones ochocientas cincuenta y nueve mil ciento quince (128.859.115) pesetas.

      En 1993, de ciento setenta y siete millones doscientas noventa y una mil setecientas veintiocho (177.291.728) pesetas.

      Los intereses devengados fueron:

    3. cuatrocientas cincuenta mil sesenta y seis (450.066) pesetas.

    4. un millón ochocientas veintiocho mil setecientas sesenta y ocho (1.828.768) pesetas, en 1992; y

    5. dos millones seiscientas dos mil quinientas diez (2.602.510) pesetas, en 1993.

      Con origen y cancelación en esta cuenta se hicieron hasta veinte imposiciones a plazo fijo, cuyo volumen medio, a partir de 1992, fue de veintinueve millones quinietas mil (29.500.000) pesetas, distribuidas en dos, una de veinte millones y otra de nueve millones quinientas mil pesetas. Su importe fue retirado a sus respectivos vencimientos, en 27 de mayo y 4 de junio de 1993, mediante dos cheques por dichas cantidades, firmados por Doña Flora .

  3. - A nombre de Doña Lourdes se abrieron, en BANKINTER, cinco cuentas en moneda extranjera.

    3.1.- La NUM005, en florines holandeses.

    Se abrió en 5 de agosto de 1991, coincidiendo con la apertura de la número NUM004 .

    La suma de abonos fue, en el año de su apertura, de un equivalente a cuatro millones doscientas cincuenta mil (4.250.000) pesetas.

    No se produjo ningún movimiento en 1992, y en 1993, los abonos sumaron un equivalente a un millón seiscientas setenta mil (1.670.000) pesetas.

    3.2.- La número 14.000944.6 en dólares norteamericanos, se abrió en la misma fecha que la anterior.

    Sus abonos -computados por su contravalor en pesetas- fueron los siguientes:

    1. de tres millones cuatrocientas ochenta y ocho mil ochocientas dieciséis (3.488.816) pesetas en 1991.

    2. de ocho millones setecientas cincuenta mil novecientas seis (8.750.906) pesetas, en 1992.

    3. de quinientas sesenta y seis mil (566.000) pesetas, en 1993, y

    4. de trescientas once mil (311.000) pesetas, en 1994.

      3.3.- La número NUM006, en francos franceses.

      Se abrió en 7 de febrero de 1992, con un ingreso, en esa moneda, equivalente, en pesetas, a un millón trescientas noventa y cinco mil quinientas treinta y una.

      3.4.- La NUM007, en liras italianas.

      Los abonos -en contravalor en pesetas- fueron:

    5. de novecientas mil (900.000) en 1991.

    6. de un millón (1.000.000) en 1992, y

    7. de ochocientas treinta y siete mil (837.000), en 1993.

      En todas las cuentas figuraba como autorizado para operar con ellas Don Jesús .

  4. - A nombre de Flora se abrieron dos cuentas corrientes.

    Don Jesús tenía firma reconocida como autorizada para manejar ambas cuentas, como lo hizo, a su libre arbitrio, durante los ejercicios fiscales de 1993 y 1994.

    3.1.- La número NUM008, en BANKINTER, se abrió el 2 de diciembre de 1992. Se indica como domicilio de la titular la calle Orense, número 8, piso 13, puerta A, en Madrid; mientras el particular estaba sito en la calle de Canillas número 42, piso 5º, puerta A.

    La suma de los ingresos asciende a:

    1. cincuenta y siete millones seiscientos sesenta y cinco mil novecientas sesenta y cuatro (57.665.964) pesetas, en 1993, y

    2. ochocientas treinta y dos mil pesetas trescientas treinta y seis (832.336) pesetas, en 1994.

      Los intereses fueron de:

    3. un millón ochocientas noventa y siete mil seiscientas treinta y dos (1.897.632) pesetas, en 1993; y

    4. quinientas siete mil (507.000) pesetas, en 1994.

      Desde esta cuenta se realizaron transferencias a otras:

    5. la número NUM009, también de Doña Flora, y en la que figuraba como persona autorizada para manejarla y disponer de sus fondos D. Jesús ;

    6. la NUM010, de préstamo personal de Doña Flora, cuenta que, a 31 de diciembre, arrojaba un saldo deudor de 3.635.101 pesetas.

      A esta cuenta se hacen también trasvases de fondos desde las cuentas abiertas a nombre de los padres del acusado.

      El 28 de mayo de 1993 se ingresa un cheque por veinte millones de pesetas, librado contra la cuenta corriente NUM004, de la que era titular Lourdes .

      A esta cuenta se cargaron un total de 4.278.411,- pesetas, dispuestas, a lo largo de 1993, por uso de la tarjeta de crédito VISA ORO, de la que era titular Doña Flora .

      Con apertura y cierre en ella se vincularon veinticuatro imposiciones a plazo fijo, financiadas con cargo a traspasos de la cuenta NUM003, de BANKINTER, puesta formalmente a nombre de los padres del acusado, y de la NUM004, abierta a nombre de Lourdes en BANKINTER.

      Esta cuenta estaba destinada, fundamentalmente, a recoger la constitución, amortización y liquidación de imposiciones a plazo fijo y corta duración (mayoritariamente, un mes) cuyo capital amortizado se transferia a la cuenta NUM011, abierta en el BANCO DE FOMENTO (CAJA DE ESPAÑA).

      3.2.- La cuenta corriente número NUM011 se abrió en la Sucursal número 125 del BANCO DE FOMENTO (CAJA DE ESPAÑA), sita en el número 18 de la calle Orense, en Madrid, de 29 de mayo de 1993.

      Se hizo una primera entrega de 4.100.000 pesetas en efectivo, por su titular.

      Se indicaba como domicilio a efectos de envío de correspondencia la calle Orense, número 8, piso 13, puerta A.

      El volumen de los ingresos ascendieron:

    7. a ochenta y nueve millones doscientas dieciocho mil setenta y cuatro (89.218.074) pesetas, en 1993; y

    8. a doscientos treinta y nueve millones quinietas treinta y nueve mil doscientas diez (239.539.210) pesetas.

      Los ingresos correspondientes respectivamente a ambas anualidades fueron:

    9. de mil ochocientas once (1.811) pesetas y

    10. de dos millones ochocientas dieciocho mil quinientas cincuenta y cuatro (2.818.554) pesetas.

      En su gran mayoría (un 88,3 por ciento) los cheques librados contra esta cuenta lo fueron por Don Jesús .

      Se cargaron recibos librados por suministradoras de energía eléctrica, empresas de televisión, teléfono y de Colegios de Abogados, a nombre de Don Jesús ; personas que trabajaban para "BUFETE ORENSE 8,

      S.A:" y cargos de empresas vinculadas a Don Jesús (entre ellas, INVERSORA JOVI, S.A., INVERSIONES DEL CAMPO Y PROMOCIONES AGRARIAS S.A. y la misma BUFETE ORENSE, 8, S.A.), prestaciones de profesionales jurídicos y de mantenimiento jurídico. Flora, en cambio, hacía un uso muy reducido de estas cuentas.

      Como los incrementos patrimoniales no justificados procedían -salvo cantidades aritméticamente despreciables- de la actividad profesional como Abogado, la anterior liquidación ha de corregirse aplicando las deducciones correspondientes con arreglo a las normas reguladoras de tal partida del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

      EJERCICIO FISCAL CUOTA NO INGRESADA

      Pesetas Euros

      1990 38.518.327,- 231.499,81

      1991 84.781.695,- 509.548,25

      1992 68.395.636,- 411.066,05

      1993 114.407.464,- 687.602,71

      TOTAL 306.103.122,- 1.839.716,82

      La suma total defraudada ascendió, pues, a trescientos millones ciento tres mil ciento veintidos (300.103.122) pesetas, equivalente a un millón ochocientos treinta y nueve mil setecientos dieciseis euros con ochenta y dos céntimos (1.839.716,82 euros).

      Flora, nacida el treinta de agosto de mil novecientos cincuenta y nueve, trabajaba como Abogada en el BUFETE ORENSE 8, S.A. Actuaba como secretaria organizativa y coordinadora del trabajo de sus colegas, a las órdenes de Don Jesús ".

  5. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Don Jesús, como autor responsable penalmente de un delito continuado consumado contra la Hacienda Pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de seis años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de sus derechos a ejercer la profesión de Abogado y de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante el mismo tiempo, y multa de mil ochocientos treinta y seis millones seiscientas dieciocho mil setecientas sesenta y dos (1.836.618.762) pesetas, equivalentes a veinticuatro millones setecientos cincuenta y tres mil seiscientos noventa y ocho millones de euros con cincuenta y dos céntimos (24.753.698,52 euros), con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria consistente en privación de libertad hasta seis meses en caso de impago total o el tiempo que proporcionalmente corresponda en caso de impago parcial.

    Don Jesús abonará la mitad de las costas de este juicio, incluyendo en ellas las correspondientes a la acusación particular; y pagará a la Hacienda Pública, en concepto de indemnización de perjuicios, trescientos seis millones ciento tres mil ciento veintisiete (306.103.127) pesetas, equivalentes a un millón ochocientos treinta y nueve mil setecientos dieciséis euros con ochenta y cinco céntimos (1.839.716,85 euros).

    Asimismo debemos absolver y absolvemos, de igual delito, a la acusada Doña Flora, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

    Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

    Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación escrita.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales".

  6. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el acusado Jesús y por la acusación particular Sr. ABOGADO DEL ESTADO, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanción y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos. 4.- El recurso interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por integración en los hechos probados de un concepto que, por su carácter jurídico, implica determinación del fallo. Se articula este motivo al amparo del art. 851-1º L.E .Criminal. Segundo.-Necesidad de integrar en el resultando de hechos probados la cuota no ingresada en el ejercicio fiscal de 1994. Se articula este motivo igualmente, al amparo del art. 851-1º L.E .Criminal. Tercero.- Infracción por aplicación errónea del art. 349 del Código Penal de 1973, aplicable al supuesto que nos ocupa, en relación con los arts. 31 y 20 de la Ley 44/78, de 8 de septiembre de Normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y 5, 45 y 49 de la Ley 18/199, de 6 de junmio, reguladora del mismo impuesto; normas ambas aplicables sucesivamente al supuesto que nos ocupa. Se plantea este motivo al amparo del art. 849-1º

    L.E .Criminal. Cuarto.- Infracción del art. 349 del Código Penal de 1973, en relación con los arts. 3 y 20 de la Ley 44/78, de 8 de septiembre, del Impudesto sobre la Renta de las Personas Físicas en relación con el art. 5.44 y 45 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, sucesora de la anterior en la regulación del mismo impuesto. Se ampara este motivo en el apartado 1º del art. 849 de la L.E .Criminal, por tratarse de una norma penal de carácter sustantivo. Quinto.- Infracción del art. 69, bis del Código Penal de 1973, aplicable al supuesto que nos ocupa, en cuanto la sentencia considera delito continuado el cometido por omisión en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en los ejercicios fiscales comprendidos entre los años 1990 y 1994. Se ampara este motivo en el número 1º del art. 849 de la L.E .Criminal. Sexto.- Infracción del art. 14.3 del Código Penal de 1973 en cuanto no se considera partícipe a Doña Flora y, por tanto autora de los delitos que se imputan a D. Jesús, respecto de las cuentas abiertas a su nombre. Este motivo se ampara en el art. 489.1 de la L.E .Criminal.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo de lo dispuesto en el art. 852 por infracción del art. 24 de la Constitución española, por haberse vulnerado en la sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva, faltando al respeto de las garantías del principio acusatorio, violando el principio de contradicción y el derecho a no sufrir indefensión. Segundo.- Por infracción de ley del art. 849-2º L.E .Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, no contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Por infracción del art. 849-1 de la L.E .Criminal, al violar la sentencia el art. 349 del Código Penal de 1973, actualmente 305 del vigente, y artículos 1 y 7 de la Ley de Sociedades Anónimas. Cuarto.- Por infracción del at. 849-1º L.E .Criminal, en relación al art. 20.13 de la Ley de 8 de septiembre de 1978, que define qué haya de entenderse por incrementos no justificados de patrimonio. Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851-1º de la L.E.Cr . por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la determinación del fallo.

  7. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados por el Sr.Abogado del Estado, excepto el quinto, que apoyó parcialmente y asimismo impugnó todos los motivos alegados por el acusado Jesús, habiéndose dado traslado a los respectivos recurrentes de los recursos de cada uno de ellos, los que impugnaron expresamente; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 6 de Septiembre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Abogado del Estado.

PRIMERO

En el primer motivo alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr ., por entender que en el resultando probatorio se han introducido conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

  1. La frase predeterminante la localiza en la página 12 de la sentencia en la que textualmente se dice: "como los incrementos patrimoniales no justificados procedían -salvo cantidades aritméticamente despreciables- de la actividad profesional como abogado, la anterior liquidación ha de corregirse aplicando las deducciones correspondientes con arreglo a las normas reguladoras de tal partida del impuesto sobre la renta de las personas físicas".

    En el desarrollo del motivo califica a tal expresión de juicio de valor que afectaría a la cuantía de lo defraudado.

    Sigue diciendo el recurrente que "en un delito de resultado, como es el fiscal, tal y como se configura en el art. 349 del C.P. de 1973, que es el aplicable al caso que nos ocupa, en el que la cuantía de lo defraudado constituye un elemento objetivo del tipo penal, hemos de convenir que según sea la cuantía de la defraudación tendrá influencia para dilucidar si nos hallamos ante un delito o una falta administrativa, y en todo caso el monto defraudado será determinante en la fijación de la pena de multa, circunstancia que confirma la inevitable influencia causal en el fallo de la sentencia".

  2. El Abogado estatal no parece haberse ajustado a los criterios jurisprudenciales en orden a la consideración y alcance de lo que debe entenderse por un término o frase predeterminante. Por ello resulta oportuno rememorar la doctrina de esta Sala que viene exigiendo para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza los siguientes requisitos:

    1. que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

    2. que tales expresiones sean generalmente asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común.

    3. que tengan valor causal respecto al fallo.

    4. que suprimidos tales conceptos, dejen el relato histórico sin base.

  3. El propio planteamiento del motivo lo aboca al fracaso, si consideramos la doctrina que acabamos de enunciar. El recurrente califica a la frase predeterminante de juicio de valor, concepto muy distinto al que alude el cauce procesal que sustenta el motivo.

    La frase puede ser entendida por cualquier profano, sin que haya reemplazado o suplantado ningún aspecto fáctico por su correspondiente conceptuación jurídica, hasta el punto de que podría perfectamente suprimirse la frase cuestionada sin resentirse el relato probatorio o el fallo de la sentencia. El juicio de valor, por su parte, no implica deficiencia formal alguna, incluso aunque se ubique en un apartado de la sentencia (factum) que no sea el adecuado, siempre que en la fundamentación jurídica se explique y razone, aunque sea escuetamente, cuál ha sido el proceso lógico que ha llevado al tribunal a alcanzar una determinada convicción y cual ha sido el bagaje probatorio que lo ha permitido.

    En hechos probados el tribunal de instancia explica minuciosamente, reflejándolo en debida forma, cuál ha sido el monto total defraudado en cada uno de los periodos impositivos en que se produjo el fraude.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal considera necesario integrar el resultando de hechos probados con la cuota no ingresada en el ejercicio fiscal de 1994, canalizando el motivo a través del art. 851-1º L.E.Cr.

  1. El recurrente argumenta en los siguientes términos: "la acción penal ejercitada se refiere a las defraudaciones producidas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en los ejercicios fiscales de 1990 a 1994. En el propio resultando de hechos probados, página 5, se recogen las bases imponibles declaradas en los ejercicios fiscales 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994. Concretamente respecto a la base imponible para el ejercicio de 1994 se especifica que la declarada fue de 2.005.165 pesetas. Ahora bien, como en la sentencia -página 89- se razona que la defraudación correspondiente a 1994 no puede computarse porque no se conocen los datos disponibles para determinar las deducciones procedentes, en el resultando de hechos probados, al fijar las cantidades defraudadas -pagína 13-, se hace referencia exclusivamente a las que corresponden a los ejercicios fiscales 1990 a 1993, excluyendo la correspondiente a 1994 sin especificar la cantidad defraudada que permita determinar la existencia de delito respecto de lo defraudado en dicho ejercicio fiscal".

  2. La primera duda que surge consiste en precisar cuál de las tres causas integrantes de un quebrantamiento de forma a que alude el precepto procesal invocado es la alegada. En principio parece que debe excluirse la contradicción en hechos probados, ya que no menciona expresiones o afirmaciones opuestas en sus propios términos de modo que no pueda desentrañarse su sentido; tampoco parece referirse a conceptos predeterminantes que no se relacionan o precisan. Quizás deba referirse a falta de claridad por insuficiencia de los hechos probados.

    Tal falta de claridad se podría producir en aquellas hipótesis en las que se den las siguientes circunstancias, según tiene afirmado esta Sala:

    1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado; además la falta de claridad debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia; debe igualmente ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

    2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de los hechos. La falta de claridad ha de impedir la compresión del hecho probado o una correcta subsunción.

    3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

    4. La falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga transcendencia en la calificación jurídica.

    5. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, en tanto en cuanto el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

  3. La protesta no puede merecer acogida por varias razones. En primer término el cauce procesal del que se sirve el recurrente no es el más adecuado para completar o integrar el factum, que halla el mecanismo correcto en el art. 849-2 L.E.Cr . o error facti.

    Quizás, considerando la doctrina evocada, pudiera tener acomodo la queja en el apartado de las omisiones del factum, pero no podemos pasar por alto que no toda omisión de algún complemento fáctico es susceptible de provocar una oscuridad o ininteligibilidad del relato, por devenir incomprensible para cualquier persona. Lo cierto es que con la adición que propugna el recurrente o sin ella el relato histórico sentencial se muestra claro y expresivo.

    Además, tal falta de claridad debe afectar directamente a la calificación jurídica o juicio de subsunción, con posibilidad de influir como si de un error iuris se tratara en la aplicación de la ley penal y eso no ocurre.

  4. Desde otra perspectiva la ausencia de constatación de cuál fue la cuota que debió pagar el acusado en concepto del impuesto sobre la renta de las personas físicas en el año 1994, puede obedecer a dos causas: o que el aspecto que el recurrente quiere incorporar al factum (cuota del I.R.P.F. de 1994) no había sido debidamente acreditado en la causa o era innecesaria su incorporación factual para el juicio subsuntivo, habida cuenta de las dudas existentes sobre el extremo no reflejado.

    La sentencia, en el fundamento segundo, apartado 5.10 da satisfactoria explicación de cuál es la razón de no incorporar en el resultando probatorio la posible defraudación del año 1994, expresándose así: ".....

    porque, como se cuidó muy bien de advertir el Mº Fiscal, faltan datos elementales en la documentación disponible para fijar las cuantías parciales y la cuota total, positiva o negativa".

    En cualquier caso la redacción del relato probatorio es competencia exclusiva y excluyente del tribunal sentenciador, que deberá plasmarlo de acuerdo con la convicción obtenida en juicio, en la medida que se estime necesaria para posibilitar su calificación jurídica, sin que sea preciso la incorporación a tal relato de cualquier detalle o circunstancia que las partes soliciten. Todo depende de la convicción que haya formado el tribunal o de la necesidad para el juicio de subsunción.

    El motivo deberá rechazarse.

TERCERO

En el ordinal del mismo número el Abogado del Estado denuncia infracción del art. 349 C.P. de 1973, en relación con los arts. 3 y 20 de la Ley 44/78 de 8 de septiembre sobre normas que establece el régimen jurídico del impuesto sobre la renta de las personas físicas y el art. 5, 45 y 49 de la Ley 18/1991 de 6 de junio, reguladora del mismo impuesto y que sucedió en el tiempo a la primera.

  1. En el motivo se parte de ciertos presupuestos. Por un lado se dice que como consecuencia de la inspección fiscal de diversas cuentas corrientes cuya titularidad pertenece al inculpado, ha resultado la existencia de incrementos patrimoniales no justificados. El art. 349 es una norma en blanco implícita, lo que supone que el tipo penal debe completarse con normas tributarias sustantivas aplicables al caso.

    Los referidos incrementos patrimoniales tienen un tratamiento fiscal específico, distinto al que corresponde a los rendimientos del trabajo y más concretamente en lo referente a las deducciones legalmente aplicables a estos últimos rendimientos que no fueran procedentes de los incrementos patrimoniales no justificados.

    La sentencia recurrida, con infracción de las normas tributarias aplicables al caso, da un tratamiento a tales incrementos abolutamente indebido, según su tesis.

    Las cuantías dinerarias afloradas en la inspección como consecuencia del examen de las cuentas corrientes, considera la sentencia -salvo cantidades despreciables- que provienen de la actividad profesional del sujeto y por tanto procedía:

    - deducir los gastos que serían aplicables a una renta consistente en ingresos profesionales.

    - no constando dichos gastos en el año 1994, a pesar de existir incrementos patrimoniales, se estimó por la Audiencia la imposibilidad de determinar la cuantía de los gastos y por ende del total defraudado.

    Pero desde el momento que en la declaración de renta de 1994 el acusado incluyó deduciones, es obvio que éstas existían.

    A su vez, si la cuota deducible se ha tenido en cuenta para la determinación de la declaraciones de renta del acusado en los años 1990 a 1993 y luego se computa de nuevo en los incrementos patrimoniales no justificados, se ha producido una doble aplicación de tales cantidades.

  2. La descripción típica del art. 349 del C. Penal de 1973 (ahora 305 C.P .) es indudable que encierra una norma penal en blanco implícita, al contemplar múltiples elementos normativos tributarios, y será al campo administrativo al que debemos recurrir para completar el injusto típico con los pertinentes conceptos (art. 7

    L.E.Cr .), como la determinación de la deuda tributaria, su cuantificación, etc. pero en última instancia el juez penal, en lo atinente a la valoración probatoria, principios procesales, presunciones procesales y demás cuestiones estrictamente materiales, debe quedar sometido al derecho penal como regulación sustantiva esencial, siempre regido por el principio de presunción de inocencia.

    Sobre esta base el recurrente pretende sustituir la valoración probatoria del tribunal por la suya propia, cuando la naturaleza del motivo ejercitado le obliga al pleno sometimiento a los hechos probados (art. 884-3

    L.E.C r.).

    La Audiencia provincial en su sentencia llevó a cabo una inferencia, minuciosamente descrita en su secuenciabilidad lógica, y acogiéndose a un sinfín de elementos probatorios indiciarios, francamente abundantes, permitieron llegar a unas conclusiones plenamente fundadas, que de forma tozuda y vehemente apuntaban a que los incrementos dinerarios que aparecían en las cuentas corrientes a nombre de otras personas o las sociedades instrumentales que poseía el acusado, encubrían verdaderos ingresos de su trabajo personal o actividad profesional.

  3. Por otra parte la ausencia de la concreción precisa sobre los ingresos y gastos del ejercicio fiscal de 1994, no quedó probada para el tribunal, y en esta instancia procesal no es posible volver a reconsiderar una cuestión cuya resolución está anclada en la convicción formada a través de la inmediatez en la práctica de las pruebas de las que este tribunal de casación no disfruta.

    Por último, el Tribunal provincial no puede tomar en consideración los gastos que afirma tener el acusado, declarante de la renta, en una declaración falaz. La Audiencia ha partido de los informes periciales evacuados por expertos tributarios, que con la documentación disponible han realizado las pertinentes operaciones, no tachadas de incorrectas, para determinar la cuota defraudada en las declaraciones pertinentes, que sólo las han considerado una vez, pues la declaración de renta fraudulenta verificada por el acusado únicamente se tomó en consideración para reducir la cantidad pagada al fisco, de la que sería procedente satisfacer, conforme a los cálculos airtméticos realizados por los peritos, que para el tribunal de instancia han merecido plena credibilidad.

    El motivo ha de decaer.

CUARTO

En el motivo del mismo número, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr .,estima infringido el art. 349 C.P. de 1973, en relación a los arts. 3 y 20 de la Ley 44/78 de 8 de septiembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en relación al 5, 44 y 45 de la Ley 18/1991 de 6 de junio, sucesora de la anterior en la regulación del mismo impuesto.

  1. En realidad tal motivo es una reiteración parcial del precedente, que el propio recurrente así califica, estimando que se halla vinculado a aquél. En suma protesta porque la sentencia de instancia no consideró delito fiscal la fraudulenta declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 1994 con los incrementos patrimoniales que resultan de hechos probados, sobre la base de que no existen deducciones a practicar y en consecuencia no se puede cuantificar la defraudación. Nos sigue diciendo que en los hechos probados se hacen constar los incrementos patrimoniales de 1994, por lo que el modo de actuar correcto a su juicio es proceder a practicar la declaración sin deducción alguna a efectos de determinar si existe o no delito fiscal.

  2. Como ya tenemos dicho, el recurrente debe someterse a los hechos probados en relación al impuesto de la renta del acusado de 1994, y en ningún caso se ha considerado probado que se produjera una defraudación superior a los 10 millones de pesetas.

Constituye igualmente un criterio no asumible en derecho penal, que por no acreditar los gastos existentes se deba presumir que no existieron.

Por lo demás la Audiencia con inusitada amplitud y minuciosidad ha descrito la situación económicofinanciera del año 1994, y su traducción jurídica, la cual tomando prestados preceptos administrativos previos de naturaleza material para completar el tipo, ha obtenido una convicción respetuosa con los principios de "in dubio pro reo" y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el correlativo el Abogado del Estado, con base en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley ), estima indebidamente aplicado el art. 69 bis C.Penal (ahora 74 ) al apreciar la sentencia la continuidad delictiva, con respecto a la omisión de la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas de los ejercicios de 1990 a 1994.

  1. Antes de exponer los argumentos impugnativos que el recurrente aduce conviene aclarar que el delito no se cometió estrictamente por omisión, sino que también se hizo una declaración falaz (acción) en la que se omitieron o enmascararon (omisión) relevantes datos con finalidades fraudulentas. Asimismo los delitos habremos de referirlos a cuatro ejercicios fiscales, con exclusión del correspondiente a 1994, por el que no se condena, por cuanto resulta preceptivo, dado el cauce procesal del motivo, someterse al tenor de los hechos probados. Así pues, la procedencia o no de estimar el delito continuado versará sobre cuatro periodos impositivos todos ellos coincidentes con una anualidad (1990, 1991, 1992 y 1993).

  2. El recurrente cuestiona la decisión de la Audiencia, que en esencia resume en los siguientes criterios resolutivos.

    La sentencia combatida reconoce el criterio jurisprudencial que no considera al delito fiscal como susceptible de fundar la aplicación de la construccion conceptual del delito continuado y aun así estima que tal doctrina debe limitarse a lo estrictamente previsto en el art. 305.2 C.P. que establece como cuantía de la defraudación 15 millones de pesetas (ahora 120.000 euros), cifra a partir de la cual la conducta se convierte en delictiva. Sobre este punto la ley nos dice: "se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración, y si estos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. En los demás tributos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imposible sea susceptible de liquidación"

    La Audiencia ante tal precepto nos explica que la peculiariedad consistiría en no incluir como hecho parcialmente relevante la defraudación no constitutiva individualmente de infracción penal. Se excluye la posibilidad de adicionar cantidades defraudadas del mismo impuesto o de impuestos diferentes,que no constituyan por sí mismas delito. Ello no debiera impedir, hecha tal salvedad, que aquellos hechos individualmente delictivos puedan ser tratados unificadamente bajo la abrazadera del delito continuado, si todos ellos han sido perpetrados respondiendo a un plan, aprovechando igual ocasión y no lesionan un interés personalísimo, tratandose de un mismo sujeto activo y de igual sujeto pasivo (Hacienda Pública).

  3. Frente a tal doctrina explícita o implicítamente reflejada en la sentencia el recurrente opone dos argumentos esenciales:

    1. que la voluntad de eludir el impuesto se ha de producir respecto a cada uno de los periodos impositivos, en los que el sujeto activo ha de manifestar un dolo específico de defraudar, sin relación alguna con el que haya manifestado en periodos precedentes, amén de que de agrupar las infracciones se produciría la ilegalidad de que determinadas cuantías defraudadas pudieran llegar a constituir delito, por su consideración conjunta, cuando se trataría de simples infracciones administrativas. b) de estimar la continuidad delictiva se afectaría a la prescripción del delito. Admitiendo la continuidad nos encontraríamos con que no sería aplicable el plazo prescriptivo de cuatro años vigente en derecho tributario, ni el de cinco años en cuanto al delito se refiere, lo que implica un evidente riesgo para la seguridad jurídica y para los derechos de los sujetos pasivos e imputados.

  4. El Mº Fiscal, contrariando el criterio sostenido en la instancia, apoya el motivo y considera que nos hallamos ante un concurso real de delitos sin posibilidades de estimar la continuidad delictiva, basándose en la jurisprudencia de esta Sala, que siempre sancionó individualmente los distintos delitos fiscales. Refiere como sentencias determinantes la nº 1629 de 10 de octubre de 2001 y especialmente la nº 2.476 de 26 de diciembre del mismo año, que es la que realmente aborda la cuestión material.

    El hecho de que en diversas ocasiones (verbigracia S.T.S. nº 20 de 28 de marzo de 2001) no se aprecie la continuidad es por razón de que en la instancia se condenó por un concurso real de delitos y sobre tal extremo se aquietaron las partes, no formulando recurso de casación para plantear específicamente el problema.

    Las sentencias más emblemáticas a las que nos referimos, excluyen con carácter general la posibilidad de aplicar el delito continuado. En la 1629/2001 se afirma que "se cometerán por regla varios hechos independientes", y la 2476/2001, nos dice que la naturaleza del tipo ".... da al delito fiscal una estructura específica dificilmente compatible, con la continuadad delictiva" y ello por razón de "..... la diversidad de los

    deberes fiscales que son vulnerados ...... condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes,

    ejercicios temporalmente distintos e incluso plazos de declaración y calendarios diversos....".

  5. De acuerdo con tales declaraciones es patente que la jurisprudencia de esta Sala nunca ha apreciado la continuidad delictiva en el delito fiscal.

    Es obvio y habrá que reiterarlo ahora, por constar así en el precepto, teleológicamente interpretado, que no procederá la continuidad:

    1) con relación a retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, de carácter periódico que deberá estarse a lo defraudado en cada periodo impositivo a efectos de integrar el delito.

    2) cuando se trate de otros tributos o conceptos impositivos que no posean el carácter de periodicidad la determinación de la cuantía defraudada a efectos de tipificación atenderá a los distintos conceptos tributarios por los que un hecho imposible sea susceptible de liquidación.

    3) de lo dicho se desprende:

    1. que no podrán adicionarse impuestos de la misma naturaleza, en los que la defraudación no alcance la cifra de 120.000 euros.

    2. tampoco podrán hacerlo, cuando las cuantías defraudadas, unas sean constitutivas de delito y otras de infracción administrativa.

    3. no podrán adicionarse tampoco impuestos de diversa naturaleza, cuando todos ellos o alguno o algunos, no alcancen la cuantía precisa para integrar el delito.

    De la previsión legal del art. 349 (ahora 305-2 C.P .), se deduce la imposibilidad de considerar conjuntamente a efectos de cuantificar la defraudación, las infracciones administrativas (cuantía inferior a 120.000 euros) y las de carácter delictivo superiores a tal cifra.Pero no queda despejada la duda si sería factible adicionar defraudaciones delictivas consecutivamente realizadas del mismo impuesto.

  6. Se hace necesario llegados a este punto recordar los requisitos, que con reiteración ha venido establecido esta Sala, para poder estimar el delito continuado:

    1. diversidad o pluralidad de acciones, las cuales se refunden o aglutinan merced a dos criterios legales, uno de ellos subjetivo y el otro de naturaleza objetiva, esto es, ejecución de un plan preconcebido, lo que equivale al dolo unitario o designio único, mediante el cual, lo plúrime, se unifica en una sola infracción, gracias a que, el agente o agentes conciben como único lo que necesita para su perpetración acciones fragmentadas.... o aprovechando idéntica ocasión, expresión un tanto enigmática que, esta Sala, con una hermenéutica que permita aplicar lo que el legislador expresa tan oscuramente, ha interpretado como ocasión semejante, parecida o análoga.

    2. homogeneidad de precepto penal violado, pues, la pluralidad de acciones o de omisiones, ha de infringir los mismos o semejantes preceptos penales. c) no se refiere la definición legal a la unidad o pluralidad de sujetos activos, con lo cual, no parece este obstáculo insuperable, aunque, de ordinario, se requerirá que los sujetos activos, es decir, los partícipes en las acciones que se trata de refundir, sean los mismos.

    3. los sujetos pasivos pueden ser el mismo o distintos, pues el art. 69 bis se refiere a la ofensa a uno o varios sujetos.

    4. finalmente los lugares y fechas de comisión de hechos delictivos, aunque el precepto no aluda a ellos, pueden ser diversos, si bien se comprende que un distanciamiento temporal prolongado o una distribución geográfica distante entre los diferentes hechos delictivos contemplados en su singularidad, puede romper todo vínculo de unión entre las acciones e imposibilitar la aplicación de la figura del delito continuado.

  7. La sentencia de esta Sala nº 2476/2001 al tratar del delito continuado nos dice que "el delito fiscal tiene cierta semejanza con muchos delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico" y si tiene tal semejanza ello significa que formalmente no se halla inserto en el título correspondiente de delitos patrimoniales, a los que el nº 2 del art. 74 (en su momento inciso 2 del párrafo 1º del 69 bis C.P . de 1973) se refiere para someterlo, en caso de continuidad delictiva, a un régimen punitivo distinto.

    Se ha dicho que por analogía "in bonan partem" la continuidad delictiva puede extenderse a otros delitos de indudable contenido patrimonial, como puede ser el de malversación de caudales públicos. También en el delito fiscal es indudable la existencia de un componente patrimonial, si consideramos que el bien jurídico protegido en el art. 305 es el patrimonio de la Hacienda Pública en su dimensión recaudatoria y perfectamente podría alcanzar la previsión del nº 2 del art. 74.

  8. Realmente la doctrina científica más destacada no ha considerado que el delito fiscal integre una modalidad de delito patrimonial. Más bien ha propugnado el encasillamiento en el grupo, no bien definido, de delitos socio-económicos. La disparidad con los delitos patrimoniales e incluso con el de malversación de caudales públicos surge de las siguientes circunstancias:

    1. la estructura conductual del delito del 349 del C.P. de 1973, no podría compararse, por ejemplo, con la del delito de malversación de caudales públicos (art 394 C.P. de 1973 ), en el que realmente se castiga una clara conducta de apropiación indebida, en su dinámica comisiva y cuyas connotaciones diferenciales hacen referencia exclusivamente a los sujetos activo, pasivo y objeto material, que la dota de un carácter específico. Eso no ocurre en el delito fiscal.

    2. en el delito de malversación de caudales se establecen incrementos punitivos en razón a la importancia de las cantidades dinerarias apropiadas. En el art. 349 no se establecía esta posibilidad, por lo que si se reputaban analógicamente a efectos de delito continuado como delitos patrimoniales y por consiguiente con la previsión de un castigo en función del total defraudado, no existiría diferenciación en el trato punitivo de un deltio fiscal aislado y varios de ellos en continuidad delictiva, al faltar cualquier exasperación punitiva a causa de la importancia cuántica de la defraudación al Fisco.

      No obstante, en la actualidad, se agravan las penas por la concurrencia de la notoria importancia de lo defraudado, permitiendo unas mayores posibilidades de proporcionalizar la pena en atención a la importancia del monto defraudado a la Hacienda Pública.

    3. en los delitos patrimoniales se ataca directamente al patrimonio del perjudicado, mientras que en el delito fiscal sólo indirectamente puede resultar afectado. Las cantidades que, por ejemplo, debió ingresar el procesado y no lo hizo, nunca han podido integrar el patrimonio del Estado, como en el delito de malversación, porque no llegaron a tener entrada en él.

      Es indudable, pues, que el bien jurídico protegido no es exclusivamente el patrimonio estatal, afectado indirectamente, sino la perturbación ocasionada a la actividad recaudatoria del mismo, como presupuesto básico para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas.

  9. En nuestra hipótesis se sigue manteniendo la duda acerca de si es posible la aplicación del nº 1 del art. 69 bis C.P. de 1973, pero tal cuestión jurídica debe quedar fuera de este motivo porque no ha sido propugnado por ningún recurrente, no habiendo tenido las partes posibilidad de contradecir este extremo, amén que podría ocasionar un aumento de la pena (non reformatio in peius) sin propugnarla en recurso alguno, al ser la prevista en el párrafo 1º, en principio, de mayor gravedad, dependiendo de la previsión penológica para el caso de considerar en conjunto el perjuicio patrimonial causado.

    En el art. 69 bis C.P. de 1973, inciso primero, la pena podía alcanzar hasta el grado medio de la superior en grado, esto es, podía llegar hasta 10 años de prisión mayor. Téngase presente que la partícula "hasta" no la utiliza el legislador como preposición, sino como adverbio de cantidad equivalente a incluso, aún o también. La misma partícula utilizada en el art. 74 C.P . vigente, para afirmar que la pena puede alcanzar "hasta" la mitad inferior de la pena superior, lo que supone la inclusión de ese tramo penológico, ya que de quedarse al principio del mismo (de entender la partícula como proposición) excluiría su aplicación y la agravación quedaría en nada.

  10. Desde otro punto de vista el alegato último del Abogado del Estado sobre la posible contradicción entre la prescripción de la obligación tributaria de naturaleza administrativa (4 años) y la prescripción del delito fiscal (5 años), no sería un obstáculo de primer orden para impedir la continuidad.

    Sobre esta cuestión ya han recaído numerosas resoluciones de esta misma Sala que ha dejado definitivamente zanjado el problema en los siguientes términos:

    1. el plazo de cuatro años para reclamar el pago de las deudas tributarias liquidadas no modifica el plazo de prescripción del delito fiscal "pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos más largos que la infracción administrativa en razón a la mayor gravedad" (SS. 1688/2000 de 6 de noviembre; 1807/2001 de 30 de octubre y 44/2003 de 3 de abril.

    2. debe rechazarse la atipicidad sobrevenida por la supuesta prescripción de la deuda tributaria. Su tipicidad está referida al momento en que se realizó la acción u omisión típica, por lo que la prescripción de la deuda tributaria no afecta a su exigencia en vía penal, es decir, de tal prescripción administrativa no se sigue en absoluto como efecto necesario la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela, circunstancia que determina que la responsabilidad civil que se declare deberá mantenerse (SS. 1336/2002 de 15 de julio; 2115/2002 de 3 de enero y 751/2003 de 28 de noviembre, entre otras).

    No obstante tal doctrina, podría la prescripción constituir un argumento excluyente de la continuidad delictiva, si algunos periodos impositivos se han regularizado y otros no, ocasionando un distanciamiento entre una defraudación y otra incumpliendo el requisito espacio-temporal que demanda el delito continuado.

  11. En atención a todo lo expuesto podemos concluir lo siguiente:

    1. la posibilidad de continuidad delictiva hemos de referirla al nº 2 del art. 74 C.P ., en atención al principio acusatorio, por ser tal modalidad la alegada y combatida por las partes.

    2. el delito fiscal no es un delito patrimonial en sentido estricto, según expresa el art. 74-2º C.P. ("infracciones patrimoniales").

    3. aunque lo reputaramos tal, existe un obstáculo insalvable para estimar la continuidad, cual es, la previsión legal del art. 305.2 (antes 349 C.P .), en que la delimitación del injusto típico debe atenerse imperativamente a la defraudación de cada impuesto, de tal suerte que resulta excluída toda posibilidad de aglutinar defraudaciones inferiores a 120.000 euros con otras superiores a esta cifra.

    Ello supone un apartamiento del criterio o fundamento jurídico que impone la continuidad delictiva en delitos patrimoniales, previsto en el art. 74-2º C.P . Según tal precepto cualquier quebranto al patrimonio ajeno (sea de un euro o de un millón) debe adicionarse y conceptuarse como un sólo ataque. Tal idea no se ajusta a la filosofía del delito fiscal, en el que no es posible aglutinar una defraudación de 19.000 euros con otra de 21.000, lo que repugna al principio sustentador de la contemplación unitaria de las diversas infraciones patrimoniales a efectos de configurar el delito continuado.

    En definitiva, si partimos de que el delito fiscal, como precepto en blanco, debe integrarse con preceptos administrativos, harto cambiantes, es lógico que el legislador excluya de forma indirecta la consideración conjunta de los diversos delitos fiscales, si cada ejercicio tributario puede estar sometido en su reglamentación a condicionamientos en alguna medida dispares, lo que le privaría de la homogeneidad del dolo, que prácticamente se renovaría en cada año fiscal. Como es lógico quedaría excluído el ejercicio de 1994, por los propios argumentos aducidos para estimar el motivo.

    El motivo debe ser acogido, procediendo a una nueva individualización de la pena.

SEXTO

En el último de los formalizados, canalizado por el art. 849-1º L.E.Cr ., estima inaplicado el art. 14-3 C.P. de 1973, cuando debió serlo.

  1. Se pretende con esta impugnación la declaración de responsabilidad criminal en calidad de cooperadora necesaria de la acusada Flora . Basa tal tesis en determinaciones afirmaciones de la sentencia. En ella se declara que prestó consentimiento para la apertura de cuentas a su nombre de las que disponía el Sr. Jesús y de las que ella apenas se sirvió. A su vez destaca como datos objetivos, también recogidos en la sentencia, los movimientos millonarios de las cuentas a su nombre, lo que le hace afirmar al recurrente que, aun con dolo eventual, la acusada debía conocer el comportamiento defraudatorio del acusado, considerando relevante su colaboración para el éxito del delito.

  2. El argumento no puede ser acogido por distintas causas.

    Por una parte, tratándose de un motivo por infracción de ley, el recurrente se halla obligado a asumir los hechos probados en toda su integridad, orden y significación (art. 884-3 L.E .cr.) y en ellos no se describe ninguna conducta de colaboración necesaria o no necesaria por parte de esta acusada en la realización del injusto típico.

    No sirve la simple sospecha de la comisión del delito, sino la plena conciencia y voluntad de participar en él. El hecho ilícito debía ser conocido y querido por la acusada y ello no se afirma en ningún apartado del factum. El conocimiento de que en su cuenta afluían importantes cantidades de dinero no significa que le constara que de este modo se estaba defraudando a Hacienda. El acusado Sr. Jesús pudo dar cuenta cumplida y declarar al Fisco la realidad de tales cantidades y tal hecho no cabe excluirlo de las posibilidades razonables de entendimiento por parte de la acusada, habida cuenta que el completo dominio del hecho no lo tenía ella, sino el acusado, que hacía y deshacía a su antojo y en sus manos estaba participar o no a los terceros las finalidades de tales trasvases de dinero entre cuentas y no consta que lo hiciera.

  3. Por otro lado el tribunal de instancia, dentro de su línea de exhaustividad argumentativa, ha explicado y motivado las razones que determinaron en su conciencia una duda razonable, que resolvió con corrección jurídica, acogiéndose al principio "in dubio pro reo" como regla de juicio en la valoración de la prueba.

    Ante tales argumentaciones no cabe sustituir esa valoración probatoria por la del recurrente o la de esta Sala de casación, a quien no compete la función de ponderar valorativamente la prueba.

    Es precisamente la ausencia de inmediación la que impide reconsiderar las pruebas habidas en la causa, aunque todas ellas, apuntaran a la culpabilidad de la acusada (que no es el caso), por cuanto así lo ha explicitado nuestro Tribunal Constitucional, dentro del derecho a un proceso justo con todas las garantías (STC. nº 167/2002, de 18 de septiembre; nº 198/2002, de 28 de octubre; nº 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre y 41/2003, de 27 de febrero ).

    En atención a todo lo expuesto procede desestimar el motivo y con él el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente (art. 901 L.E .Criminal).

    Recurso del acusado Jesús .

SÉPTIMO

El primer motivo lo residencia en el art. 852 L.E.Cr ., alegando infracción del art. 24 C.E . por haber vulnerado la sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva con quebranto de las garantías del principio acusatorio, el de contradicción y el derecho a no sufrir indefensión.

  1. En esencia destaca la necesidad e imperiosidad de que la defensa conozca previamente los términos de la acusación formulada contra ella para articular una eficaz defensa contradictoria.

    Toda acusación debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar la calificación jurídica integradora de determinados delitos, amén de que nadie puede ser condenado por algo por lo que no se le ha acusado, sin concederle la oportunidad de defenderse.

    Sobre esta doctrina constitucional el recurrente formula la siguiente protesta: "En el caso presente es obligado recordar que el Mº Fiscal y el Abogado del Estado en sus respectivos escritos de conclusiones para nada entran a mencionar cuál es la naturaleza o realidad de la personalidad jurídica de la sociedad "Bufete Orense 8", de la cual era administrador y partícipe en un setenta por ciento D. Jesús ".

    Concluye afirmando que "en ningún caso por las acusaciones o por quienes practican inspecciones fiscales informaron en el acto del juicio oral sobre la consideración de Bufete Orense 8, S.A. como una mera apariencia o fachada patrimonial del Sr. Jesús, y al no sugerirse tal eventualidad no se entró a debatir en juicio la cuestión".

  2. Al recurrente no le asiste razón.

    En el escrito de calificación provisional del Abogado del Estado, elevado a definitivo, se hace referencia a la sociedad Bufete Orense. El Ministerio Fiscal por su parte en conclusiones provisionales no menciona el tema, pero al elevarlas a definitivas en dos folios manuscritos (número 237 y 238 del Rollo de la Audiencia) se hace igualmente referencia a tal sociedad, como una de las que se servía al acusado para defraudar a Hacienda.

    Es indudable que la naturaleza u origen del destacado papel que pudo jugar tal sociedad proviene de la introducción del tema en el proceso por la propia defensa que quiso servirse de la misma como argumento exculpatorio. Así lo expresa la sentencia en el fundamento jurídico segundo, apartado I. 5.9.1,2 (pag. 56 y 57) en donde se razona entre otras cosas que "la clave de bóveda de la defensa estribó en tratar de convencer de que los cuantiosos ingresos aflorados en las cuentas corrientes abiertas a nombre de terceros, se correspondían con los obtenidos por el despacho que operaba como sociedad anónima, art. 849-2 L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, no contradichos por otros elementos probatorios.

  3. Basándose en las actas de la Inspección Fiscal de 22 de diciembre de 1995 y de 20 de diciembre de 1996, se pretende en este motivo acreditar que el juzgador se ha equivocado al considerar que la sociedad "Bufete Orense 8, S.A." constituye una simple apariencia jurídica tras la cual únicamente existe realmente la persona física de D. Jesús . Se defiende en la queja que de las actas de inspección resulta que "Bufete Orense 8, S.A." era una sociedad real, no ficticia, debidamente contituída con su objeto social y con su contabilidad.

    Según el recurrente todos los peritos en el juicio oral dieron por supuesta la existencia de actividad del Bufete Orense 8, S.A., como tal sociedad. Entiende que tal conclusión no puede resultar empañada por el contradictorio testimonio de Consuelo -antigua empleada en labores administrativas de la sociedad- que confesó que aquello era una ficción y que el único titular de todo el movimiento profesional y económico correspondía al acusado. Tal declaración la reputa de la más mínima credibilidad, ante la indisimulada hostilidad de la testigo mostrada frente al acusado. Alude a otras declaraciones testificales que parecen orientarse en la misma línea que la de Consuelo

    , concretamente al testimonio de Evaristo, Frida y el Sr. Luis Enrique, dada su debilidad y falta de concrección, razones que les inhabilitan para respaldar y corroborar el testimonio de la referida administrativa.

  4. Los argumentos no pueden alcanzar el éxito pretendido.

    Por un lado el motivo se descalifica cuando se acude a unas pruebas contradictorias que es preciso que no concurran por exigirlo así el art. 849-2 L.E.Cr ., a la vez que interpreta el sentido y alcance probatorio de las mismas, circunstancia que la naturaleza del motivo no lo permite.

    Si sobrevino entre la testigo y el acusado una fase de hostilidad y desconfianza, quizás la deponente ya no tenía razones para ocultar algo que podría constituir una ilegalidad no atribuible a ella.

    Pero junto a tal argumento, que por sí mismo sería suficiente para dar al traste con las objeciones que se aducen, tampoco las actas de inspección prueban por sí mismas que la sociedad se creara y funcionara con finalidades lícitas y sin encubrir una realidad distinta de la que su ropaje jurídico mostraba.

    En realidad no se cuestiona que la sociedad Bufete Orense 8, exista. Las actas ponen de relieve que se trata de una sociedad regulamente constituída que responde a los esquemas formales previstos en la ley y cumple con las obligaciones societarias, aunque todo ello no empece a que en orden a su funcionamiento interno (no se celebraban juntas de accionistas, ni se repartían beneficios: hechos probados) la sociedad no operaba como tal, sino que constituía una estructura formal o mera apariencia, tras la cual únicamente existía la persona física del recurrente.

  5. En la página 79 y 80 de la sentencia se hallan las justificaciones y razonamientos conclusivos, que llevan al tribunal de origen a tal convicción.

    Nos dice: "En resumen, en el curso del juicio, mediante las pruebas periciales propuestas por las partes acusadoras y las testificales se llegó al convencimiento, más allá de toda duda razonable, a través de numerosos y significativos indicios que D. Jesús manejaba "Bufete Orense 8, S.A.", como una empresa de su titularidad personal". A continuación desgrana hasta 8 indicios de indudable contundencia que desvirtúan las consideraciones que el recurrente pretendía incorporar al factum a medio de dos actas de inspección.

    El motivo no puede ser acogido.

NOVENO

En el tercer motivo, a través del cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr ., denuncia violación del art. 349 C.P. de 1973 (correspondiente al 305 del vigente) y artículos 1 y 7 de la Ley de Sociedades Anónimas.

  1. En el presente motivo discrepa frontalmente de la aplicación hecha por el tribunal de la teoría del "levantamiento del velo", como remedio a la abusiva y fraudulenta utilización de la personificación jurídica.

    Es improcedente para el acusado que la Audiencia parta en su declaración de hechos probados de la existencia de un ánimo fraudulento en la creación de la sociedad "Bufete Orense 8, S.A." A su juicio el tribunal provincial invirtió el principio de respetabilidad de los entes sociales, cuya recta interpretación es la de entender que constituyen una persona jurídica separadamente y con independencia de los miembros que la integran, resultando anómala la práctica automática del desmantelamiento del velo societario. Ello sólo podría producirse en caso de abuso de derecho o utilización del ente jurídico para finalidades fraudulentas. Es insoslayable, en su opinión, que el recurso a tal teoría debe tener carácter restrictivo y subsidiario.

    A continuación analiza algunas de las pruebas e indicios utilizados por el tribunal sentenciador para alcanzar la convicción de que la sociedad era pura fachada o parapeto, que se instrumentalizaba para defraudar a la Hacienda Pública.

    Reprocha que la sentencia califique a tales probanzas de simples indicios, que podrán ser suficientes para imputar o procesar por unos hechos, pero no para condenar a alguien por ellos. En definitiva entiende que de los indicios explicitados no fluye como conclusión natural el dato precisado de acreditación, esto es, que la sociedad Bufete Orense 8, era una simple pantalla o apariencia formal societaria para fines fraudulentos.

  2. El recurrente al razonar del modo en que lo ha hecho olvida la necesidad legal de respetar el relato probatorio (art. 884-3 L.E.Cr .) desarrollado después, en sus derivaciones fácticas, en los fundamentos jurídicos. Ya en el párrafo 2º del factum se dice que el acusado "era accionista y administrador de Bufete Orense 8, S.A., que integraba a un grupo cambiante de abogados, que D. Jesús dirigía y controlaba a su arbitrio como un despacho personal ...." (fol. 4 de la sentencia). Añade: "La sociedad no funcionaba como tal; no se celebrabran juntas de accionistas ni se repatían beneficios, porque las cuentas de la actividad de la sociedad arrojaban un resultado de pérdidas" (fol. 5 sentencia).

    En definitiva en esa misma página 5ª de la sentencia se concluye que "la sociedad era una mera apariencia que él (el acusado) manejaba".

    Con todo ello es patente que el motivo no debe prosperar, si no acude el recurrente a alterar el factum por la vía del art. 849-2 L.E.Cr.

  3. Pero también concurren otras razones que abonan a la desestimación del mismo.

    El recurrente afirma que la decisión de desvelar el entremado social se basó en prueba indiciaria, cuando en realidad no sólo fue de esta naturaleza la practicada sobre el tema, sino que concurrió también la testifical y pericial directa.

    En cualquier caso la prueba indiciaria no sólo es válida para justificar un auto de procesamiento, sino para fundar una sentencia de condena. Así lo tiene dicho esta Sala de modo reiterado en consonancia con los criterios sostenidos en este punto por el Tribunal Constitucional.

    Recordemos esta doctrina: "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

    1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

    2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

    Respecto a los indicios es necesario:

    1. que estén plenamente acreditados.

    2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

    3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

    4. que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

    5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

    6. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

    7. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

  4. Conforme a un material probatorio legítimo la Audiencia ha hecho un análisis riguroso para alcanzar la conclusión de que el levantamiento del velo era plenamente procedente a la vista de que la sociedad era simple apariencia o pantalla y con más razón en un área o rama jurídica, como es el Derecho punitivo, en el que rige el principio de averiguación de la verdad material.

    Ya nos referimos a las ocho conclusiones indiciarias con inequívoca fuerza probatoria (véase pag. 79 y 80 de la sentencia). La Audiencia se cuidó de alertar de la tentación de las defensas de analizar uno por uno los elementos probatorios indiciarios, buscando otras interpretaciones posibles. Pero es el conjunto de todas ellas en recíproco refuerzo el que permite alcanzar una conclusión contundente, plenamente razonable y difícilmente reemplazable (más bien imposible) por otra con similar grado de racionalidad y ajuste a los principios de la lógica y de la experiencia.

    El Tribunal sentenciador tiene el monopolio de la valoración de la prueba para alcanzar las condignas convicciones. El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

En el cuarto de los motivos, amparado en el mismo art. 849-1º L.E.Cr ., alega infracción del art. 20.13 de la Ley 8 de septiembre de 1978, que define lo que deba entenderse por "incrementos no justificados del patrimonio".

  1. En alguna medida podemos calificar el precepto que se dice infrigido como disposición normativa de carácter sustantivo que ha tenido que observarse en la aplicación de un tipo penal en blanco. En términos generales considera el recurrente que el amplio desarrollo doctrinal realizado por la sentencia sobre delimitación conceptual y régimen de la figura de "incrementos patrimoniales no justificados" es correcta y puede ser asumida. Discrepa con ciertas matizaciones sobre la concurrencia de alguno de sus requisitos.

    Considera inaceptable plasmar como hecho probado la existencia y calificación de incrementos patrimoniales a los asientos que figuran en determinadas cuentas corrientes, que la propia sentencia califica de no muy fiables.

    Para el recurrente no se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia, al desplazar la carga de la prueba al sujeto del impuesto, al que se ha trasladado la obligación de probar que tales cantidades no proceden de rentas del trabajo profesional.

    Realmente el precepto que se conceptúa infringido constituye una categoría o especie de "claúsula de cierre", de tal suerte que cuando no puedan ser clarificados determinados activos en el marco del derecho fiscal, se consideran como renta. En realidad -según su criterio- deberían identificarse todas las fuentes de renta y de incrementos patrimoniales del sujeto pasivo, sin llegar a admitir el concepto de incrementos patrimoniales no acreditados, que constituyen una especie de "cajón de sastre", consecuencia de la inactividad o ineficacia de la administración para determinar el origen.

    A pesar de todo el recurrente reconoce que en la prueba pericial fue dificultoso o imposible distinguir la procedencia de los activos, sobre todo, los relativos al patrimonio personal y los de la Sociedad Bufete Orense 8, S.A.

  2. Los argumentos carecen de la suficiente fuerza suasoria y por ende, no pueden ser admitidos.

    Al criticar algunos aspectos de los hechos probados se está excediendo de las posibilidades dialécticas del motivo. La Audiencia hizo constar lo que estimó probado y consideró necesario para el posterior juicio de subsunción, respondiendo a todas las pretensiones jurídicas planteadas por las partes procesales.

    Sobre el derecho a la presunción de inocencia el art. 20.13 de la Ley 8/78 no dice a quien corresponde la carga de la prueba, por lo que hemos de acudir a las normas generales dentro del proceso penal. Las partes acusadoras, a través de la prueba pericial, documental y testifical, pudieron demostrar la existencia de tales incrementos patrimoniales o aumentos dinerarios de las cuentas corrientes, así como su cuantía y titularidad.

    También a través de prueba indiciaria se llegó a la conclusión de que tenía el origen en rendimientos de la actividad profesional del acusado.

    Ahora bien, lo que resulta prácticamente imposible de acreditar por prueba directa, es un hecho negativo, cual es, que no pertenecen a ninguna herencia, donación o tienen otro origen que se halle exento de tributación por así establecerlo un precepto determinado. La actitud procesal pasiva del procesado, en conjunción con la prueba indiciaria, ha permitido alcanzar la razonable convicción de su origen y consideración como tales "rentas".

    Por último, es irrelevante distinguir incrementos patrimoniales personales y los pertenecientes a la Sociedad Bufete Orense 8, S.A., ya que el ropaje jurídico de esta sociedad encubría rendimientos personales, según rezan los hechos probados y se justifica en los fundamentos jurídicos sentenciales.

  3. Conforme a todo lo dicho la naturaleza del motivo hace que choque con el tenor de los hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr .) en los que se concretan y especifican las cantidades descubiertas que fueron objeto de ocultación y su determinación, señalándose la cantidad total. Por su parte la sentencia, con inusitado particularismo y amplitud, desarrolla hasta la saciedad la doctrina y jurisprudencia, remitiéndose, antes de pronunciarse jurídicamente, al concepto general de hecho imponible, su objeto en el impuesto de la renta de las personas físicas y la consideración legal de los incrementos y disminuciones patrimoniales, para terminar incidiendo en el caso concreto.

    Por todo ello el motivo deberá claudicar. DÉCIMO-PRIMERO.- En el último de los motivos (5º), con amparo en el art. 851-1 L.E.Cr . se denuncia quebrantamiento de forma consistente en consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

  4. De forma imprecisa dice que la inspiración y redacción de la sentencia desde una perspectiva abiertamente inculpatoria ya implica predeterminación de su condena.

    Argumenta que injustificadamente la sentencia califica desde el punto de vista jurídico a la sociedad Bufete Orense 8 de mera apariencia; que las cantidades integrantes del hecho imponible declaradas por el acusado no respondían a la realidad, sino que estaban muy por debajo de los rendimientos netos; que trató de ocultar la disparidad entre los cobros supuestamente falaces y los verdaderos, etc. etc. para terminar afirmando que la suma total defraudada es de 306.103.122 pesetas.

    El recurrente entiende que tal calificacion implica de antemano la existencia de delito.

    Dentro del mismo cauce procesal nos habla de la incompatibilidad de afirmaciones básicas. Constituye -según el recurrente- una "contradictio in terminis" rechazar la prueba documental contable de Bufete Orense 8 y apoyarse en ella para concluir cuál era la cifra defraudada, que la sentencia denomina incrementos patrimoniales no justificados. Finalmente nos dice que la combatida mantiene una confusión doctrinal que desarrolla de forma profusa y extensa -a modo de puzzle, añade- en torno a la aplicación de la teoría del levantamiento del velo.

  5. Claramente se comprueba el desviado entendimiento del recurrente de las posibilidades impugnativas de este motivo.

    Ya explicamos lo que supone predeterminación del fallo, que, por cierto, nada tiene que ver con los planteamientos del censurante.

    Éste llama predeterminación del fallo a los juicios de valor expresados por el juzgador de instancia fruto de la apreciación y valoración de la prueba, pero en ningún caso existe un concepto en hechos probados sólo comprensible a juristas, que posea una clara significación jurídica y que a su vez sustituya a lo que debió ser una descripción de hechos o acontecimientos en el plano de la realidad. Su omisión o sustitución por el tecnicismo sí integraría una predeterminación del fallo.

    El que los hechos reunan todas las condiciones y características para ser conceptuados como delictivos no constituye ninguna predeterminación del fallo. En las sentencias condenatorias, los hechos probados, en otro sentido muy distinto, predeterminan el fallo en cuanto constituyen el presupuesto del juicio subsuntivo positivo ulteriormente realizado.

    Sobre la supuesta contradicción in terminis, ésta solo se produce entre varias palabras o expresiones semánticamente antitéticas contenidas en el factum, que impiden conocer el sentido del mismo con influencia causal en el fallo. Tampoco se acoge el recurrente al concepto casacional de contradicción. No es contradicción tomar en consideración la contabilidad de una sociedad tapadera para concretar el importe de una defraudación, pues ya quedó acreditado que en realidad era simple fachada de la que se servía privativamente el acusado.

    Mucho menos acertado es el concepto relativo a la falta de claridad que ha de referirse también a los hechos probados y no al desacuerdo sobre la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, que por otro lado fue considerada y apreciada con gran rigor y oportunidad legal por la Audiencia Provincial.

    El motivo ha de rechazarse y con él el recurso, con expresa imposición de las costas al recurrente, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

    III.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, por estimación de su Motivo Quinto, con desestimación del resto de los aducidos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de fecha veintinueve de enero de dos mil cinco en ese particular aspecto, en la causa seguida a los acusados Jesús y Flora, por delito continuado contra la Hacienda Pública, con declaración de oficio, respecto de dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

    Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jesús, contra la anteriormente mencionada sentencia de veintinueve de enero de dos mil cinco y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil seis.

    En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, con el número 2745/1996 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, contra los acusados Jesús, nacido el 16 de octubre de 1946, hijo de José Emilio y de Concepción, natural y vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000 nº NUM012 - NUM013, con instrucción, de ignorada solvencia y Flora, nacida el 30 de agosto de 1959, natural de Arija (Burgos) y vecina de Madrid, con domicilio en la CALLE000 nº NUM012

    - NUM013 NUM014 ., con instrucción, de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintinueve de enero de dos mil cinco, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

El acogimiento del motivo 5º del Abogado del Estado, determina la consideración de las distintas defraudaciones a Hacienda, en total cuatro, correspondientes a los años 1990, 91, 92 y 93, como delitos independientes y autónomos en concurso real. El Sr.Abogado del Estado solicitaba para el primer delito 2 años y 6 meses de prisión menor y para los otros tres 3 años y 4 meses de la misma pena (art. 249 C.P. de 1973 ).

Esta Sala a la hora de individualizar la sanción ha de patir del recorrido penológico posible que oscilaría de los 6 meses a 4 años y 2 meses, ya que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena debía moverse entre el grado mínimo y medio de la prevista en la ley de prisión menor (art. 61-4º C.P. de 1973 ).

Las circunstancias del hecho y del autor ponen de manifiesto la importancia de las cantidades defraudadas, que en algún caso multiplican por cuatro o más el mínimo exigido para que constituya delito. Junto a tal circunstancia la sentencia pone de relieve el especial reproche que merece quien se sirve de terceros, entre los que se encuentran sus propios padres, para tejer una maraña oscurecedora de los verdaderos ingresos profesionales del acusado.

Por tales razones se entiende como justo y proporcionado señalar por cada uno de los cuatro delitos una pena de 2 años y 6 meses de prisión menor, sin perjuicio del límite legal de cumplimiento que proceda conforme al art. 76 del Código Penal vigente.

Respecto a las multas, es adecuado señalar, por iguales razones, el doble de la cantidad defraudada en cada uno de los cuatro ejercicios, sin que haya lugar a señalar responsabilidad personal subsidiaria, conforme al art. 91 C.P. de 1973 (ahora 53.3 C. P.).

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús, como autor responsable de cuatro delitos consumados de defraudación a la Hacienda Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión menor por cada delito y a una multa equivalente al doble de lo defraudado en cada uno de los cuatro ejercicios.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la recurrida que no se opongan a los de esta sentencia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.