STS, 2 de Julio de 2001

PonenteSANCHEZ MELGAR, JULIAN
ECLIES:TS:2001:5699
Número de Recurso305/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 2 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del procesado Rogelio contra Sentencia núm. 29/99 de fecha 23 de noviembre de 1999 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictada en el Rollo de Sala 1/98 dimanante del Sumario núm. 1/98 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, seguido contra Rogelio y Alfredo por delito de falsificación de moneda; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, el recurrente Rogelio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Matilde Rial Trueba y defendido por la Letrada Doña María Cristina García-Noblejas Ferrer, y como recurrido Alfredo representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez y defendido por el Letrado Don Luis Felipe García-Mauriño Blanco.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 instruyó Sumario núm. 1/98 por delito de falsificación de moneda contra Rogelio y Alfredo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 23 de noviembre de 1999 dictó Sentencia núm. 29/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A primeros del mes de octubre de 1997 Alfredo , nacido en 1.969, en el laboratorio fotográfico sito en la calle Ventilla de Pontones (Jaén) que el mismo regenta, confeccionó, valiéndose de un ordenador marca BBC-PRO PENTIUM al que tenía conectado un escáner marca UMAX POWERLOOK II, con número de serie NUM000 y de una impresora HEWLETT PACKARD DESKJET 670C, con numero de serie NUM001 , al menos doce billetes de banco de diez mil pesetas, de la emisión del 12 de octubre de 1.992 con número NUM002 todos ellos, y tres billetes de banco de cinco mil pesetas, de la emisión del 12 de octubre de 1992, con número NUM003 con apariencia de verdaderos, aunque carecían de marca de agua y de fibrillas luminiscentes y con diligencia la falsedad era detectable al tacto.

Con anterioridad al 14 del citado mes de octubre de 1997 Alfredo hizo entrega a Rogelio nacido en 1949 de al menos tres de esos billetes de diez mil pesetas, constándole a Rogelio su inautenticidad, aunque no consta que supiese que habían sido fabricados por Alfredo , conviviendo en que Rogelio pagaría a Alfredo una determinada cantidad por cada billete. Dicho día 14 de octubre, con la finalidad de obtener un beneficio con los cambios, Rogelio adquirió en la Estación de Servicio Nuestra Señora de Nazaret sita en el kilómetro 6,100 de la carretera que une las localidades jienenses de La Venta de los Santos y Sorihuela del Guadalimar, una lata de aceite que importaba 2.200 pesetas y pagó con uno de los billetes espurios de diez mil pesetas y con 200 pesetas en monedas, haciendo suyo el cambio de 8.000 pesetas. El mismo día Rogelio adquirió en la gasolinera sita en el kilómetro 48 de la carretera de Linares a Orcea, en término municipal de Santisteban del Puerto (Jaén), 1.000 pesetas de gasóleo, pagando con otro de los billetes falsos de diez mil pesetas, recibiendo del encargado de la estación 9.000 pesetas.

No constando el destino dado por Alfonso al tercer billete.

TERCERO

A raiz de la detención el 14 de octubre de 1997 de Rogelio , fue detenido el día 16 del mismo mes Alfredo , después de practicarse un registro en su domicilio y en su establecimiento de fotografía, autorizado judicialmente. Alfredo declaró al día siguiente en el Juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo, estando detenido y con asistencia de letrado, que hizo un pago a Rogelio días antes, que ignoraba que los billetes con que pagó a Rogelio fuesen falsos y que le habían llegado por los cauces normales de ingresos de su negocio de fotografía. Dió la misma explicación en relación a nueve billetes de diez mil pesetas y tres de cinco mil pesetas, todos inauténticos, que le fueron ocupados en su establecimiento.

El mismo día fue decretada la prision provisional de Alfredo en la causa incoada por el Juzgado de Villacarrillo por falsificación de moneda, situación el la que estuvo hasta el 12 de noviembre de 1997, siendo puesto en libertad tras prestar la fianza que fue señalada, obligándose a presentarse determinados días en el Juzgado de su domicilio.

El 24 de noviembre de 1997 ingresa en el Juzgado Central de Instrucción Decano informe técnico de la guardia Civil de Jaén (ampliatorio del atestado instruido con ocasión de la entrada y registro en el comecio y domiclio de Alfredo , en Pontones, y posterior detención del mismo) por el que se hace constar que se han recuperado de un CD-ROM ocupado en el negocio de Alfredo un fichero conteniendo el anverso de un billete de diez mil pesetas, emisión del 12 de octubre de 1992, con numeraciòn NUM002 (coincidente con la de los billetes espurios intervenidos) y otro fichero con el reverso de un billete de cinco mil pesetas en el que no puede leerse el número. Dicho informe técnico pasa al Juzgado Central número cinco y se une a las actuaciones de esta causa.

Con fecha 11 de diciembre se tiene por personada en la causa a la Procuradora Sra. Carazo Gallo en nombre y representación de Alfredo .

El día 20 de marzo de 1998 se presenta por la expresada Procuradora, en la representación indicada, escrito de quince folios suscrito por Alfredo en el que narra el contenido de sus relaciones con Rogelio , reconoce haber confeccionado billetes falsos valiéndose de su ordenador y concreta que el 13 de octubre del año anterior había entregado a Rogelio billetes falsos de diez mil y cinco mil pesetas por valor aparente de 400.000 pesetas y que, en total, había falsificado esos billetes más los de importe de 105.000 pesetas que fueron ocupados en su establecimiento.

CUARTO

Han sido intervenidos:

-Nueve billetes de diez mil pesetas y tres billetes de cinco mil pesetas, todos inauténticos en el establecimiento de fotografía de Alfredo más los dos billetes falsos de diez mil pesetas con los que se hicieron por Rogelio los pagos en las gasolineras mencionadas en el precedente apartado segundo.

- El ordenador, el escáner y la impresora citados en el apartado primero anterior.

- 204.000 pesetas de curso legal en el comercio de Alfredo .

- 46.535 pesetas en poder de Rogelio .

QUINTO

En octubre de 1997 Alfredo carecía de antecedentes penales y Rogelio había sido ejecutoriamente condenado por delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor (en 1.967, con pena de multa), falsificación de documentos públicos (en 1.975, con pena de arresto mayor, y en 1.977, con pena de seis años y un día de presidio mayor), falsedad (en 1984, con pena de multa), estafa (en 1.992, con pena de arresto mayor) y falsificación de documentos mercantiles (en 1.992, con pena de seis meses y un día de prisión menor).

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alfredo , como autor de un delito de fabricación de moneda falsa, ya definido, concurriendo una atenuante por analogía por menor entidad del injusto, como muy cualificada, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS del Código Penal de 1.995, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y MULTA DE CIENTO VEINTE MIL PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria.

Igualmente debemos condenar y condenamos a Rogelio , como autor de un delito de tenencia de moneda falsa para su expendición, ya definido, sin circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS del C. Penal de 1995, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y MULTA DE VEINTE MIL PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria.

También debemos condenar y condenamos a Rogelio , como autor de una falta continuada de estafa, a la pena de MULTA DE UN MES Y QUINCE DÍAS CON CUOTA DIARIA DE QUINIENTAS PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria.

Y absolvemos a Alfredo de la falta continuada de estafa de la que ha sido acusado en el proceso.

Ambos condenados pagarán, por mitad, las costas del proceso.

Ambos condenamos indemnizarán solidariamente a los titulares de las gasolineras Nuestra Señora de Nazaret y la sita en el kilómetro 48 de la Carretera de Linares a Orcera en DIEZ MIL PESTAS a cada uno.

Decretamos el comiso de los billetes falsos intervenidos, ordenador, escáner e impresora identificados en el apartado primero de los hechos probados de esta resolución."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se prepararon por el Ministerio fiscal y por la representación legal del procesado Rogelio recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. estima infringido por aplicación indebida el art. 21.6 y el art. 66.4 del C. Penal.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Rogelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Por infracción de Ley fundado en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. y art. 9.3 de la C.E.

Segundo

Fundado en el art. 24.2 de la C.E. en relación con el núm. 4 del art. 5 de la L.O.P.J. Tercero.- Por infracción de Ley, fundado en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el procesado Rogelio no estimó necesaria la celebración de vista para la resolución del mismo y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los recursos del procesado y del Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de junio de 2.001.

SÉPTIMO

Se han cumplido en la tramitación del presente recurso todos los plazos procesales, excepto el término para dictar Sentencia, dada la complejidad del asunto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Cuarta de la Audiencia Nacional condenó a Alfredo , como autor criminalmente responsable de un delito de fabricación de moneda falsa, concurriendo la circunstancia analógica de menor entidad del injusto, estimada como muy cualificada, y a Rogelio , como autor de un delito de tenencia de moneda falsa para su expendición, así como autor de una falta continuada de estafa, frente a cuya resolución interponen recurso de casación el citado condenado Sr. Rogelio y el Ministerio fiscal. Analizaremos por separado ambos reproches casacionales.

Recurso de Rogelio .

SEGUNDO

El segundo motivo se formaliza por el cauce casacional autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose como infringida la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta magna. El motivo tiene que ser desestimado en tanto que únicamente se basa en una distinta apreciación probatoria de la llevada a cabo por la Sala sentenciadora, reconociendo que existe prueba de cargo y que hay "declaraciones divergentes de ambos procesados". El Tribunal "a quo" se basó para dictar su fallo condenatorio en las declaraciones de ambos procesados, no solamente en el juicio oral, sino en las primeras manifestaciones de los mismos, con la debida asistencia letrada, introducidas en el plenario a través de las declaraciones prestadas en dicho acto por aquéllos; en la declaración de los testigos Joaquín y Jesús Luis , los informes técnicos de la Guardia Civil y de la Asesoría Técnica del Banco de España, así como piezas de convicción y resto del material probatorio. No puede decirse, en consecuencia, que existe vacío probatorio, único control casacional, en virtud del motivo casacional alegado como infringido, siendo razonable el discurso valorativo que realiza la Sala sentenciadora en el primero de sus fundamentos jurídicos, páginas 8 y 9 de la Sentencia de instancia. Se desestima, en consecuencia, el motivo.

TERCERO

El tercer motivo (cuarto, por error le denomina el recurrente), se formaliza por infracción de ley del número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. El motivo ni aclara en qué consiste el error ni cita documento alguno que pudiera evidenciarlo, ni siquiera menciona la modificación fáctica pretendida, por lo que debió inadmitirse el motivo, lo que se traduce en desestimación en esta fase procesal.

CUARTO

El primer motivo, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega como infringido el número tercero del art. 386 del Código penal, "al constar ser inferior a cincuenta mil pesetas la expedición después de constarle la falsedad de los dos billetes de diez mil pesetas entregados en la gasolineras que se indican en el factum, y haber resultado condenado, tal y como solicitaba la defensa por una falta continuada de estafa, por dicha expedición ilícita".

Como el cauce elegido por el recurrente exige respeto absoluto a los hechos declarados probados, hemos de destacar de éstos que " Alfredo hizo entrega a Rogelio ... de al menos tres de esos billetes de diez mil pesetas, constándole a Rogelio su inautenticidad, aunque no consta que supiese que había sido fabricados por Alfredo , conviniendo en que Rogelio pagaría a Alfredo una determinada cantidad por cada billete". La Sentencia igualmente declara como probado el destino final de dos billetes falsos, previa adquisición por Rogelio de diversos artículos en dos gasolineras, sin que conste, dice el "factum", el destino dado al tercer billete. Y ya en la calificación jurídica, en cuanto al ahora recurrente, se califican los hechos como constitutivos de un delito de tenencia de moneda falsa para su expendición, de los artículos 386, párrafo segundo, en relación con el art. 387 del Código penal, al no existir prueba alguna que le involucre en el proceso de falsificación que puso en marcha Alfredo , pero sí, conforme pone de manifiesto la resolución judicial impugnada, le constaba su falsedad, ya que dijo Rogelio que "la moneda falsa se la suministraba un señor de Barcelona". De modo que el motivo tiene que ser desestimado, ya que no se ha condenado al recurrente por el número tercero (del párrafo primero) del art. 386 del Código penal, como se cita como infringido, sino por el párrafo segundo de tal precepto penal, esto es, la simple tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución, constándole tal falsedad desde el primer momento, a diferencia del párrafo final del citado art. 386 que requiere la recepción de buena fe de moneda falsa, y su expendición o distribución después de constarle la falsedad. En los hechos probados de la Sentencia recurrida, como ya hemos dejado expuesto, se hace constar que el recurrente conocía la falsedad de la moneda cuando la recibió de Alfredo , sin que existan elementos probatorios para tener por acreditado que sabía que era precisamente dicho Alfredo quien la falsificaba, sino otra persona, y aún así la expende, a pesar de constarle tal falsedad, por lo que la ley penal ha sido correctamente aplicada, y se ha reducido en un grado la pena, aspecto éste también combatido que debe merecer, sin embargo, el acogimiento del motivo, ya que por la escasa cantidad puesta en circulación, solamente constan dos billetes de dos mil pesetas, según se recoge en el "factum", permitiéndolo la ley, debió rebajarse dos grados, y situarnos en la pena de dos años de prisión, toda vez que no se ha razonado suficientemente la rebaja en un solo grado (la Sentencia recurrida únicamente dice "no se hallan méritos para reducir las penas en dos grados"), pero no se fundamenta adecuadamente la rebaja en uno solo (que, por otro lado, es obligada en el tipo penal aplicado: se castiga con la pena inferior en uno o dos grados), por lo que en este apartado tiene que estimarse el recurso de Rogelio , en razón a la muy escasa cantidad de los billetes puestos en circulación, solamente dos, y no de la menor entidad del injusto, como veremos a continuación.

Recurso del Ministerio fiscal.

QUINTO

Como motivo único, y por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio fiscal estima infringido el art. 21.6 en relación con el art. 66.4, ambos del Código penal. En su desarrollo, el Ministerio público estima que a Alfredo se le ha estimado como concurrente la circunstancia atenuante analógica, sexta del art. 21 del Código penal, denominada por la Sentencia como "atenuante por analogía por la menor entidad del injusto", sin que se haya explicitado en la Sentencia ni con cuál de los cinco apartados del artículo 21 guarda semejante analogía, ni tampoco con cuál de las circunstancias eximentes del art. 20 del Código penal, todo ello con la finalidad de producir una rebaja en un grado al considerarla concurrente con el grado de muy cualificada, entrando en juego la regla cuarta del art. 66 del Código penal.

Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto repararador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito, al menos como doctrina uniforme de esta Sala Casacional. Eso, sin embargo, es lo que ha perseguido la Sala sentenciadora cuando ha construido una circunstancia atenuante analógica que ha denominado de "menor entidad del injusto", que si bien busca una mayor proporcionalidad de la pena, se atribuye una discrecionalidad que no le ha concedido el legislador. Precisamente la ley penal expresa lo contrario en el art. 4.3 del Código penal cuando dice que el Tribunal acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto penal aplicado o la concesión de indulto, "cuando de la rigurosa aplicación de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".

La Sala sentenciadora precisamente, después de analizar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la proporcionalidad de la pena, declara que "en el caso de autos se aprecia... una desproporción entre pena y entidad del ilícito, un sacrificio excesivo del derecho a la libertad personal, en cuya privación consiste la pena, un patente desequilibrio entre la gravedad del desvalor sancionable y la consecuencia penal, un exceso innecesario de coacción". Tal razonamiento ofrece dos "deficits" interpretativos: uno, que la posición de la jurisdicción ordinaria es distinta a la constitucional, ya que no es posible al juez dejar de aplicar un precepto de la ley postconstitucional, sino plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional (los jueces y magistrados están sometidos al imperio de la ley, ex art. 117 CE); y segundo, que es precisamente el contenido de la ley (art. 4.3 del Código penal) lo que no aplica la Sala sentenciadora pues al parecerle la pena desproporcionada, esto es, "pena notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo", acude a un expediente como es la construcción de una atenuante analógica estimada como muy cualificada, que no está previsto en el ordenamiento jurídico-penal, al menos con los parámetros que se contienen en la Sentencia recurrida.

Por lo demás, la Sala sentenciadora cuando pudo moderar la sanción penal mediante el mecanismo que le ofrece el art. 386 del Código penal, rebajando la pena en uno o dos grados, en un más adecuado ejercicio de proporcionalidad penal, no acude al mismo, e impone la pena básica en su grado mínimo (esto es, aplica la pena inferior, en la extensión de cuatro años); este el caso del coacusado Sr. Rogelio , que únicamente expende dos billetes falsos de diez mil pesetas, como anteriormente hemos razonado, y que claramente trasluce un comportamiento de escasa vulneración del bien jurídico protegido. Y, es más, al realizar esa individualización penológica, equipara la respuesta punitiva a dos acciones comisivas claramente diferenciadas, la de Alfredo , cuya actuación es calificada como de fabricación de moneda falsa (art. 386.1.1º del Código penal), a la de Rogelio , al que condena como autor de un delito de tenencia de moneda falsa para su expendición (art. 386.2 del Código penal), declarando probado que únicamente expendió los expresados dos billetes, con conocimiento previo de su falsedad, imponiendo a ambos la misma penalidad (cuatro años de prisión y multa), y agregando en el caso de este último, la sanción por una falta de estafa. Ambos comportamiento delictivos son diferentes en la escala de la antijuridicidad y correspondiente reprochabilidad social, y sin embargo, son sancionados con idéntica dosificación penológica. Esta consideración del Tribunal sentenciador, como expone el Ministerio fiscal, contrasta con los hechos probados que se declaran por la Sala de instancia, debiéndose poner en relación con el hecho probado tercero, en el que se afirma que se recuperó "un CD-ROM ocupado en el negocio de Alfredo , un fichero conteniendo el anverso de un billete de diez mil pesetas, emisión de 12 de octubre de 1992, con numeración NUM002 (coincidente con los billetes espurios intervenidos) y otro fichero con el reverso de un billete de cinco mil pesetas...", esto unido al ordenador, al escaner, la impresora, todo ello intervenido en el laboratorio de Alfredo , junto a 12 billetes de diez mil pesetas y tres de cinco mil, da idea de la fácil expedición de nuevos billetes, lo que supone una actividad potencialmente productora de billetes falsos que afecta a los intereses del Estado y su economía, lo que no puede ser parificado, sin más, penológicamente a la conducta del Sr. Rogelio . Además, hay que tener en cuenta que la disposición general que se contiene en el art. 400 del Código penal equipara la simple tenencia de tales programas de ordenador, instrumentos o aparatos específicamente destinados a la comisión de las falsificaciones de moneda o billetes, con la pena señalada en los respectivos casos para los autores (en el caso, la pena dispuesta para los que fabriquen moneda falsa), que es la contemplada por el legislador.

Por todo ello, debemos estimar el recurso del Ministerio fiscal, sin perjuicio de que esta Sala Casacional, en virtud de lo dispuesto en el art. 4.3 del Código penal, y del alegato del Ministerio público, deba informar favorablemente la petición de indulto por la mitad de la pena que resulte de la obligada aplicación de los preceptos del Código penal.

SEXTO

Al estimarse ambos recursos, deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del procesado Rogelio contra Sentencia núm. 29/99 de fecha 23 de noviembre de 1999 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que condenó al procesado Rogelio como autor de un delito de tenencia de moneda falsa para su expendición, sin circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS del C. Penal de 1995, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y MULTA DE VEINTE MIL PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria, como autor de una falta continuada de estafa, a la pena de MULTA DE UN MES Y QUINCE DÍAS CON CUOTA DIARIA DE QUINIENTAS PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria, e indemnización; y al otro procesado en la causa Alfredo , como autor de un delito de fabricación de moneda falsa, concurriendo una atenuante por analogía por menor entidad del injusto, como muy cualificada, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS del Código Penal de 1.995, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, MULTA DE CIENTO VEINTE MIL PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria, e indemnización, y le absolvió de la falta continuada de estafa de la que había sido acusado en el proceso, y al abono por mitad, a cada uno, de las costas procesales.

Asimismo declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Y en su virtud, casamos y anulamos la referida Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sustituyéndola por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis Román Puerta Luis Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil uno.

El Juzgado Central de instrucción núm. 5 instruyó Sumario núm. 1/98 por delito de falsificación de moneda contra Alfredo , nacido en Santiago Pontones (Jaén) el 18 de junio de 1969, hijo de Sebastián y Blanca , domiciliado en Pontones y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM004 , y contra Rogelio , nacido en Carnet de Adri (Girona) el 15 de mayo de 1949, hijo de Baltasar y Alejandra , domiciliado en Cortijos Nuevos (Jaén) y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM005 , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 23 de noviembre de 1999 dictó Sentencia núm. 29/99 condenándoles: al procesado Rogelio como autor de un delito de tenencia de moneda falsa para su expendición, sin circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS del C. Penal de 1995, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y MULTA DE VEINTE MIL PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria, como autor de una falta continuada de estafa, a la pena de MULTA DE UN MES Y QUINCE DÍAS CON CUOTA DIARIA DE QUINIENTAS PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria, e indemnización; y al otro procesado en la causa Alfredo , como autor de un delito de fabricación de moneda falsa, concurriendo una atenuante por analogía por menor entidad del injusto, como muy cualificada, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS del Código Penal de 1.995, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, MULTA DE CIENTO VEINTE MIL PESETAS, sin responsabilidad personal subsidiaria, e indemnización, y le absolvió de la falta continuada de estafa de la que había sido acusado en el proceso, y al abono por mitad, a cada uno, de las costas procesales. Sentencia que fué recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y por la reprentación legal del procesado Rogelio y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por estimación de los dos recursos; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la anterior Sentencia casacional, hemos de imponer a Rogelio , como autor de un delito de tenencia de moneda falsa para su expendición, la pena de dos años de prisión, que es la mínima legalmente imponible, junto a la multa ya impuesta, en virtud de las consideraciones que hemos dejado expuestas, así como idéntica penalidad por la falta de estafa, en los propios términos de la Sentencia recurrida. Y a Alfredo , como autor de un delito de fabricación de moneda falsa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho años de prisión, igualmente la mínima legalmente imponible, e idéntica multa, sin perjuicio de la activación del ejercicio del derecho de gracia, por la mitad de dicha pena privativa de libertad, en los términos que igualmente ya dejamos reseñados.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo , como autor criminalmente responsable de un delito de fabricación de moneda falsa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante del tiempo de la condena, y multa de ciento veinte mil pesetas, sin responsabilidad penal subsidiaria.

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de moneda falsa para su expendición, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte mil pesetas, con un día de arresto sustitutorio por su impago. Y como autor de una falta continuada de estafa, igualmente definida, a la pena de un mes y medio de multa con una cuota diaria de quinientas pesetas, con los efectos dispuestos para su incumplimiento en el art. 53 del Código penal.

En lo restante, damos por reproducidos los aspectos penológicos, procesales y civiles que se disponen en la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo declarado en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis Román Puerta Luis Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • 13 Enero 2009
    ...básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (STS 2-7-01 ). Cuando se trata de considerar la situación de estado de necesidad no como circunstancia eximente completa, ni incompleta, sino como atenuante a......
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    • España
    • 26 Enero 2009
    ...o de reparación, del artículo 21.6 en relación con el 21.4 o 5 del Código Penal y como cualificada. Como se expone en la sentencia del TS de 2 de julio de 2001 , para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal ha ......
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