STS 787/2004, 17 de Junio de 2004
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2004:4194 |
| Número de Recurso | 762/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 787/2004 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesús y Oscar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, que condenó a los acusados por un delito de falsificación de moneda; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por el Procurador Don José Andrés Peralta de la Torre.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Albacete, instruyó Sumario nº1/02 contra Jesús y otro, por delito de falsificación de moneda y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, que con fecha cuatro de febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que: PRIMERO.- Durante el período comprendido entre los día 7 y 20 de noviembre de 2001, diversos ciudadanos de ésta Capital: Albacete, sufrieron pérdidas económicas toda vez que se percataron de la existencia de cargos en la libreta de ahorros o cuenta corriente vinculada a su Tarjeta de Crédito, por compras que ellos NO HABIAN EFECTUADO, pérdidas que oscilan desde 4.213, 09 euros (la mayor) hasta 1.169,51 euros (la menor).- Como quiera que se fueron efectuando denuncias entre los días 19 y 22 de noviembre de 2001 en la Comisaría de Policía de Albacete describiendo la misma situación, por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, Grupo 1º pertenecientes a dicha Comisaría, se inició la oportuna investigación, pues además, el propio Director de la Oficina Bancaria BBVA sita en la C/ Pérez Pastor nº 13-Virgen de las Maravillas esquina con C/ Pedro Martínez Gutiérrez de Albacete D. Alonso, puso en conocimiento de los mismos que algunos de sus clientes habían formulado quejas toda vez que se detectó un problema con el lector de la banda de Tarjetas para acceder a la Oficina o Cajero automático, hasta el punto que próximo al mismo se observaron marcas de un segundo lector posteriormente arrancado, leyendo algunos de sus clientes el anuncio de "inutilizado" respecto del lector de la Oficina, por lo que utilizaron ese segundo que después fue despegado existiendo restos de adhesivo en la pared donde se colocó el mismo.- SEGUNDO.- De entre los clientes señalados: D. Domingo intentó sacar dinero del cajero automático de dicha Oficina con su Libreta de Ahorros poco antes o el mismo día 17 de noviembre de 2001, percatándose al pasar su banda magnética que no se abría la puerta, por lo que lo hizo a través de un segundo lector. Posteriormente el día 19 de ese mismo mes quiso actualizar su Libreta encontrándose con diez cargos anotados el 17 de noviembre de 2001 en su contra por compras que él no había realizado y que ascendían a 1.169,51 euros, formulando denuncia el 20 de noviembre.- Exactamente por el mismo sistema, denunció el hecho Dª. Marcelina quien el día 16 de noviembre de 2001 aproximadamente sobre las 19,31 horas sacó con su Tarjeta VISA nº NUM000, doscientos diez con treinta y cinco euros /210.35 euros/ (35.000 pesetas) del cajero de la misma Oficina, pasando su banda magnética por un lector y como quiera que no se accionó la apertura, lo intentó a través de un segundo lector, abriéndose en ese momento la puerta. Posteriormente se dió cuenta que entre los días 17-18- 19 y 20 de noviembre fueron cargados en su cuenta importes de compras que ascendieron a 1.889,64 euros, compras que Dª. Marcelina no había formalizado, lo que motivó que el día 22 de noviembre interpusiera la correspondiente denuncia.- Igualmente: Dª María Virtudes sacó dinero del mismo cajero con su Tarjeta de Crédito nº NUM001 el día 17 de noviembre por importe de 180 euros percatándose de la existencia de dos lectores, y en los días comprendidos entre el 19 y 20-11-2001, se efectuaron compras que ella no realizó a cargo de su cuenta vinculada a la Tarjeta por importe que asciende a 1.566,84 euros, denunciando también los hechos el día 22 de noviembre.- TERCERO.- Alertada la Policía por los hechos denunciados que empezaban a causar alarma en la ciudad, organizaron un dispositivo de vigilancia en dicha Oficina bancaria donde había existido un doble lector, para el fin de semana que comprendía los días 24-25 de noviembre de 2001 y así el 24, sábado, aproximadamente sobre las 20 horas los funcionarios nº NUM002, NUM003 y NUM004, vieron a los procesados acercándose a la indicada Oficina perteneciente al BBVA, quienes arrancaron un segundo lector, y emprendieron su marcha hacia el centro de la ciudad, siendo seguidos sin perderles de vista, hasta proceder a su detención por dos de los tres agentes actuantes.- Una vez resultaron detenidos se les encontró en sus bolsillos dos lectores, uno de ellos era el que acababan de despegar, y posteriormente fueron trasladados a las dependencias de la Comisaría, no si antes manifestar que habían utilizado un vehículo: Citröen Xsara .... ZMT - comprobándose después que había sido alquilado a la Empresa ATESA- que finalmente se localizó por el tercer funcionario: nº NUM002, estacionado en la C/ Pérez Pastor nº 3 de Albacete, siendo intervenido y localizados los siguientes efectos: dos teléfonos móviles marca Nokia, nueve pilas rectangular alcalinas de 9 V., cuatro rollos de cinta adhesiva, uno ancho transparente, otro fino y los otros tipo cinta aislante, una bolsa de plástico azul con tijeras pequeñas y una lima, tres "cuter", una tarjeta de TV, una tarjeta de Iberia Plus a nombre del procesado Jesús, una tarjeta del Banco Santander con el mismo nombre, y cuatro justificantes de operaciones bancarias no autorizadas por la empresa AHORROCOLOR ALCALA, S.L.L. figurando como titular de la misma: Victoria.- CUARTO.- En la época en que los procesados actuaron, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en la investigación y posterior descubrimiento, puestos en contacto con otras Comisarías de nuestro país, supieron que se estaba operando del modo descrito a lo largo de toda la geografía española, especialmente en la zona de Levante, y así: los datos obtenidos que provienen de tarjetas, o libretas con su correspondiente banda magnética quedan grabados en ese segundo lector y posteriormente se vuelcan en otro dispositivo que permite crear con esos mismos datos tarjetas utilizadas fraudulentamente por quienes no son sus titulares.- Los procesados participaban del invento fraudulento colocando y recogiendo esos segundos lectores que equivocan y confunden a los usuarios, para captar sus datos y utilizarlos posteriormente fabricando tarjetas espurias".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a los procesados Jesús y Oscar conocido también por Esteban como autores criminalmente responsables de un delito de falsificación de moneda, en la modalidad de fabricación de moneda falsa, en grado de tentativa, y sin concurrir circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a las costas procesales por mitad".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley de conformidad con el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, infracción de los artículos siguientes: del artículo 386 y 387 del Código Penal, delito de falsificación de moneda; artículo 16 y 62 del Código Penal; y artículos 27 y 28 del Código Penal, así como del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del principio de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley por haber existido error en la apreciación de la prueba, de conformidad con el artículo 849.2 LECrim.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de junio de 2004.
Ambos recurrentes formalizan dos motivos de casación por infracción de ley, concretamente, del artículo 849.1 y 2 LECrim., yuxtaponiendo al primero la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con invocación 24.2 CE, junto con la ordinaria infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 386, 387, 16, 62, 27 y 28, todos ellos CP. Debemos subrayar que este motivo compuesto carece del menor desarrollo en el cuerpo del escrito. No obstante, al objeto de satisfacer en cualquier caso el derecho a la tutela judicial efectiva, daremos respuesta a ambas cuestiones, aunque por razones de sistemática casacional debemos abordar en primer lugar la infracción del derecho constitucional, a continuación la cuestión de hecho que se suscita en el segundo motivo al amparo del artículo 849.2 LECrim. y, por último, el error de subsunción que se denuncia.
La vulneración de la presunción de inocencia carece del menor fundamento. Los hechos declarados probados tienen sólido asiento en los argumentos expuestos por la Sala en el fundamento de derecho tercero de la sentencia donde, tras reflejar la doctrina del Tribunal Supremo sobre las condiciones que debe reunir la prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, pasa a continuación a hacer una detallada relación (fundamento de derecho cuarto) de los indicios concretos tenidos en cuenta para alcanzar la convicción sobre la culpabilidad de los acusados. Debemos tener presente especialmente que éstos fueron sorprendidos por los agentes policiales, en funciones de específica vigilancia de la oficina bancaria mencionada, cuando tras acercarse a la misma despegaron un segundo lector de bandas magnéticas que se llevaron, y, siendo detenidos inmediatamente, se les intervino el lector mencionado y otro, además de otros elementos o útiles para pegar y despegar los reiterados lectores, que se describen precisamente en el "factum" de la sentencia. Por ello en el presente caso puede hablarse más que de indicios de prueba directa que el Tribunal valora a partir de la declaración de los agentes que percibieron directamente los hechos relatados, pues el hecho presunto (artículo 386.1 LEC) se confunde con el que se tiene como cierto.
El motivo debe ser desestimado.
El error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim se sostiene en el recurso con mención de los folios 194 a 199 de la causa, que contienen el informe pericial llevado a cabo por la Sección de documentoscopia de la Dirección General de la Policía. La prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello. Sin embargo, no existe tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan. En el presente caso lo que se sostiene, para basar la alegación del delito imposible, es que los expertos de la Policía no pudieron deducir "una posible utilización fraudulenta o inadecuada de los mismos (se refieren a los lectores magnéticos), ya que no disponen de registro alguno de datos directamente incorporado a los mismos". Sin embargo, conforme razona el Tribunal de instancia, dicha deducción no pudo alcanzarse teniendo en cuenta que el organismo oficial, según se afirma por los propios peritos, carecía de una instalación adecuada o medios técnicos suficientes para verificar su aptitud para registrar los datos directamente incorporados a los mismos, pero en cualquier caso los peritos afirman "su carácter y utilidad apuntada", es decir tratarse de "dispositivos para apertura de puertas que suelen incorporar en las entidades bancarias para facilitar el acceso a cajeros automáticos situados en el interior". Por ello el Informe no sirve "para descartar tal forma de operar hasta el punto de plantearnos la existencia de delito imposible" (fundamento de derecho quinto). En cualquier caso la utilidad reconocida del dispositivo significa la posibilidad de acceder al interior de la oficina donde se encuentra el cajero automático mediante la anulación del existente, lo que constituye inequívocamente un acto de ejecución en el "iter" delictivo. La Audiencia ha definido el alcance de lo que informan los peritos de forma razonable y por ello el motivo no puede prosperar.
Por último, resta el examen del primer motivo por ordinaria infracción de ley que carece, como ya hemos señalado, de cualquier desarrollo argumental. En todo caso debiendo permanecer intangible el "factum" (artículo 884.3 LECrim) se afirma en el mismo que "los procesados participaban del invento fraudulento colocando y recogiendo esos segundos lectores que equivocan y confunden a los usuarios, para captar sus datos y utilizarlos posteriormente fabricando tarjetas espurias", lo que equivale cuando menos a describir diáfanamente actos inequívocos y exteriores de ejecución del delito que se integran en una tentativa técnicamente idónea, conforme se describe en el artículo 16.1 CP, calificación incluso benévola, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, por cuanto el "factum" bien pudo ser subsumido en el tipo previsto en el artículo 400 CP, que castiga la fabricación o tenencia de útiles destinados a la comisión de los delitos descritos en los capítulos anteriores, al que correspondería una pena superior a la impuesta.
El motivo también se desestima.
Las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jesús y Oscar frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, en fecha 4/2/2003, en causa seguida a los mismos por delito de falsificación de moneda, con imposición a los mencionados de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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