STS, 19 de Abril de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el núm.4224/96 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 29 de junio de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Daniel , como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados uno de falsificación de documento oficial y otro de estafa, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia, imponiéndole por el primero la pena de TRES AÑOS DE PRISION, CON MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de 2.000 pesetas, y por el segundo la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de las condenas, y pago de las costas procesales causadas.". En el fallo se condenaba también a otros tres procesados no recurrentes en esta instancia.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Que Carlos Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, coincidió en el centro penitenciario con Daniel , mayor de edad y con antecedentespenales al estar condenado por delitos de estafa y falsificación de documentos, por sentencias de 19-2-91, 19-5-94, 23-4-96 y 26-3-96, con el que trabó amistad. SEGUNDO: Una vez en libertad y al conocer Daniel , el trámite a seguir para poder cobrar el subsidio de desempleo por excarcelación conforme a la Ley 3184 de 2 de agosto, contacto con Carlos Alberto , con quien tramitó la documentación necesaria para conseguir dicho cobro respecto de su compañera sentimental Amelia , mayor de edad y sin antecednetes penales, recogiendo aquél toda la documentación de estas y entregándosela al primero. También intervino Carlos Alberto , como intermediario de otras operaciones del mismo tipo. TERCERO: Que Daniel , contactó en el mes de agosto de 1.996, en el bar Savoy de esta ciudad, con Begoña , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la que le ofreció para su hija María Rosa , la obtención de una ayuda, como subsidio de desempleo por estancia en prisión. entregándole ésta, en el mismo bar y días después, fotocopia del carnet de identidad, del libro de familia y del carnet de desempleo. CUARTO: Cuando tenía en su poder la documentación necesaria, Daniel , incorporaba a la misma un certificado del Centro Penitenciario de Alhaurin de la torre, que el mismo elaboraba, firmado por su directo, que acreditaba la permanencia en privación de libertad de Amelia y María Rosa , no habiendo ingresado nunca ambas en prisión. Debiendo cobrar de cada una de ellas la cantidad de 50.000 pesetas, una vez que cobraran la prestación de desempleo. QUINTO: Que Begoña , llegó a cobrar la cantidad de 4.800 pesetas. No cobrando nada María Rosa , ya que al ser preguntada por el funcionario del Inem, si había estado en prisión abandonó el local.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del recurrente anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 15 de octubre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 11 de noviembre de 1.999, el Procurador D.José Guerrrero Tramoyeres, en nombre y representación de Daniel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr, por indebida aplicación de los arts. 390.1 y 392 CP. Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 CP. Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 2 de febrero de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la desestimación de los motivos primero y tercero y la estimación del segundo motivo del recurso.

6. - Por Providencia de 6 de abril de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 19 de marzo de 2.001 se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 6, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el tercer motivo del recurso, que por evidentes razones de metodología procesal debe ser resuelto en primer término, se denuncia, al amparo del art. 851.3º LECr, el quebrantamiento de forma denominado comunmente incongruencia omisiva por cuanto, según entiende el recurrente, el Tribunal de instancia ha dejado sin respuesta la argumentación de la defensa en pro de la tipificación de la falsedad, objeto de enjuiciamiento, en el art. 399 CP. El motivo no puede ser estimado porque en el Fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida sí que se resuelve la cuestión que se dice omitida, razonándose, concisa pero suficientemente, el punto de vista del Tribunal de instancia. Como, por otra parte, el problema a que este motivo se refiere va a ser objeto de nuestra atención inmediatamente, al resolver el motivo primero del recurso, no consideramos necesario detenernos más en el supuesto quebrantamiento de forma denunciado en el motivo tercero.

2. - En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr , se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos declarados probados, de los arts. 390.1 y 302 CP y, correlativamente, una inaplicación igualmente indebida del art. 399 del mismo Cuerpo legal. El motivo debe ser estimado. El delito de libramiento de certificación falsa que se describe y castiga en el art. 398 CP 1.995 -tipo que delimita el contenido del que se encuentra en el artículo siguiente 399- tiene una amplitud mayor que el que se describía en el art. 312 CP 1.973. En este último precepto se sancionaba la certificación falsa de "méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas". En el vigente, al no especificarse qué certificación cuya falsedad es la prevista, hay que entender que se sanciona toda certificación falsa que libre una autoridad o funcionario público. Ello obliga, naturalmente, a interpretar el art. 399.1 CP en el sentido de que el tipo que el mismo contiene se realiza por el particular que falsifica cualquier clase de certificación que deba ser librada por autoridad o funcionario público. Ambos delitos de falsificación de certificación oficial -el que tiene como autor a un funcionario y el que tiene como autor a un particular- están comprendidos en preceptos especiales en relación con los que alojan, respectivamente, a los delitos de falsificación de documentos públicos y oficiales cometidos por funcionarios públicos o particulares, lo que quiere decir que, de acuerdo con la regla 1ª del art. 8 CP, el art. 398 es de aplicación preferente con respecto al 390.1 y el art. 399 lo es también con respecto al 392. Esta doctrina se mantuvo por esta Sala en su S. 23-1-89 y debe ser afirmada hoy, incluso con mayor firmeza, a la vista de la modificación experimentada en la descripción del delito antes previsto en el art. 312 CP 1.973 y ahora en el 398 CP 1.995, cuyo elemento objetivo se proyecta, como hemos dicho, sobre el del art. 399 del mismo Cuerpo legal. La tipificación más correcta, pues, de la conducta del recurrente que se relata en el apartado cuarto de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -la confección de certificados del Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre supuestamente firmados por su Director- es la del art. 399.1 CP, esto es, la de la falsificación por un particular de una certificación que se atribuye a una autoridad o funcionario público. El hecho de que los documentos se hayan simulado con la finalidad de que produzcan efectos en expedientes tramitados en un organismo oficial, y que incluso uno de ellos haya dado lugar a una resolución en que se haya reconocido indebidamente un derecho, no cambia la naturaleza de la certificación, de la misma forma que la incorporación de un documento privado a un procedimiento judicial o administrativo no lo convierte en documento público u oficial. Esta es la jurisprudencia que la Sala viene manteniendo de forma prácticamente unánime desde las innovadoras SS. de 11 y 25 de Octubre de 1.990, recordadas en la de 10 de Septiembre de 1.997 con cita de las pronunciadas el 21 de Noviembre de 1.991, 15 de Febrero, 12 de Marzo, 5 y 19 de Octubre de 1.992, 10 de Marzo, 21 y 28 de Mayo de 1.993, 17 de Mayo y 28 de Septiembre de 1.994, y 19 de Septiembre de 1.996. La rectificación de la calificación jurídica de la conducta del recurrente tendrá forzosamente que extenderse y aprovechar a los acusados no recurrentes por disponerlo así el art. 903 LECr. Estos acusados se limitaron a usar, presentándolas en las oficinas del INEM a sabiendas de su falsedad, las certificaciones que habían sido confeccionadas por el recurrente, pero no perpetraron por su parte falsedad punible alguna, toda vez que no lo es que un particular falte a la verdad en la exposición de los datos que incluye en una solicitud, cualquiera que sea el organismo en que esta se presente. Esta mendacidad se reduce a faltar a la verdad en la narración de los hechos estampados en un documento, lo que, cuando es realizado por un particular, no integra delito alguno de acuerdo con el art. 302 CP. Así pues, los actos llevados a cabo por los acusados que se aquietaron con la Sentencia de instancia, tal como están descritos en la declaración de hechos probados de la misma, deben ser considerados constitutivos de dos delitos de uso de certificación falsa previsto y penado en el art. 399.2 CP.

3. - En el segundo motivo, por último, al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia una infracción, por aplicación indebida, de los arts. 248 y 249 CP en los que se define y castiga el delito de estafa. También este motivo merece ser favorablemente acogido de acuerdo con la doctrina elaborada por esta Sala sobre la interpretación del art. 350 CP 1.973 -tal como fue redactado por la LO 6/1995, de 29 de Junio- y del art. 308 CP vigente, en las SS. 213/1997, de 19 de abril, 1161/1998, de 25 de noviembre y 264/1998, de 1 de Diciembre. Se ha puesto de relieve en dicha doctrina que la obtención de una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones Públicas falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, se ha de incluir, en todo caso, en los mencionados preceptos, sin que quepa ya mantener la distinción entre "subvenciones" y "subsidios" -hecha por la anterior jurisprudencia inspirada por los términos utilizados por el art. 350 CP 1.973 antes de ser reformado por la mencionada LO 6/1995- al efecto de considerar constitutiva de estafa la obtención fraudulenta de subsidios y constitutiva de delito contra la Hacienda o la Seguridad Social la obtención fraudulenta de subvenciones, tipo este privilegiado en relación con el de estafa. La modificación legal y jurisprudencial a que nos referimos ha estado determinada por la definición de ayudas y subvenciones públicas que se hizo por el art. 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria redactado por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre. En esta norma se extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interes social o para promover la consecución de un fin público". Como paliar los efectos negativos del desempleo laboral forzoso es, sin duda alguna, un fin público, con la definición transcrita y sus obligadas consecuencias en la ley penal se evita la injusta situación resultante de que los trabajadores en paro que recurran a la obtención fraudulenta del subsidio de paro sean sometidos a un régimen penal más riguroso -un delito de estafa cuando la cuantía de lo defraudado exceda de cincuenta mil pesetas- que los empresarios cuando, por dificultades económicas, recurran a la obtención de una subvención por medios igualmente fraudulentos, conducta que sólo es punible a partir de los diez millones de pesetas. Desde una perspectiva político-criminal, podrán discutirse, como se dice en nuestra Sentencia 213/1997, las razones que haya tenido el legislador para descriminalizar y convertir en meras infracciones administrativas, mediante la introducción de una condición objetiva de punibilidad, las infracciones de esta naturaleza cuya cuantía no alcance los diez millones de pesetas, cualquiera que sea su autor y la índole de la ayuda pública fraudulentamente conseguida. Pero lo que difícilmente puede ser cuestionada, desde el primordial punto de vista de la justicia, es la necesidad de igualar, una vez elegida aquella opción de política criminal, el tratamiento penal de todas las percepciones de subvenciones, desgravaciones o ayudas que se obtengan de las Administraciones públicas falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido. Nos encontramos, pues, en el supuesto enjuiciado por la Sentencia recurrida, ante unos hechos probados que, en principio, habrían podido ser calificados como estafa -consumada en un caso, intentada en otro- si no hubiese tenido que prevalecer sobre el precepto general del art. 248 CP el especial del art. 308 y que, por otra parte, tampoco hubieran podido ser subsumidos en el tipo descrito en el segundo de dichos preceptos por no haber concurrido la condición objetiva de punibilidad a que está condicionada la aplicación del art. 308 CP, esto es, que la cantidad indebidamente obtenida sobrepase los diez millones de pesetas. Nos encontramos, en definitiva, ante unos hechos que no son típicos ni punibles desde el punto de vista del derecho penal y sólo son sancionables en vía administrativa. Procede, en consecuencia, estimar el segundo motivo del recurso y declarar indebidamente aplicados a los hechos probados los arts. 248 y 249 CP., dictándose a continuación Sentencia en que sean absueltos del delito de estafa, de acuerdo con el art. 903 LECr, tanto el recurrente como los sentenciados que se aquietaron con la Sentencia de instancia.

III.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Daniel contra la Sentencia dictada, el 29 de junio de 1.999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.4224/1996 del Juzgado de Instrucción núm.8 de la misma ciudad, que fue condenado como autor responsable de dos delitos continuados uno de falsificación de documento oficial y otro de estafa, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia, a las penas de tres años de prisión, con multa de nueve meses, con cuota diaria de dos mil pesetas por el primer delito, y tres años de prisión por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de las condenas, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el núm.4224/96, seguido contra Daniel , con DNI núm. NUM000 , nacido en Tetuán (Marruecos) el 11 de febrero de 1.940, con antecedentes penales, Amelia , con DNI núm. NUM001 , nacida en Malaga el 14 de enero de 1.954, hija de Rafael y Clara , sin antecedentes penales, Carlos Alberto , con DNI núm. NUM002 , nacido en Málaga el 29 de agosto de 1.950, hijo de Marcos y Verónica , con antecedentes penales no computables y Begoña , con DNI núm. NUM003 , nacida en Málaga el 3 de septiembre de 1.945, hija de Joaquín y Verónica , sin antecedentes penales, dictó Sentencia el 29 de junio de 1.999 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, por la que condenó a Daniel , como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados uno de falsificación de documento oficial y otro de estafa, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia, imponiéndole por el primero la pena de tres años de prisión con multa de nueve meses, con una cuota diaria de dos mil pesetas, y por el segundo la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de las condenas, y pago de las costas procesales causadas; y a Amelia , Carlos Alberto y Begoña , como autores responsable de un delito de falsificación en documento oficial y otro continuados de estafa, en grado de tentativa, a las penas de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de mil pesetas, debiendo indemnizar Amelia al Estado en la cantidd de 4.800 pesetas, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, por esta misma Sala y con esta misma fecha, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de nuestra Sentencia anterior.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de falsificación de certificación previsto y penado en el art. 399.1 en relación con el art. 74, ambos CP, y dos delitos de uso de certificación falsa previsto y penado en el art. 399.2 del mismo Cuerpo legal.

Del delito de falsificación de certificación, es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Daniel y de los delitos de uso de certificación falsa son criminalmente responsables, de uno de ellos, los acusados Carlos Alberto y Amelia y del otro, la acusada Begoña .

En la realización del delito cometido por Daniel ha concurrido la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º CP, procediendo imponerle a este acusado la pena legalmente prevista en su límite máximo en consideración a la continuidad del delito que se le imputa y a la mencionada circunstancia agravante sin que la falta de constancia de datos sobre su situación patrimonial permita a esta Sala imponer una cuota de multa superior a la mínima prevista en el art. 50.4 CP.

De acuerdo con el art. 127 CP procede acordar el comiso de los efectos que se intervinieron al acusado Daniel por ser evidente que los mismos estaban dedicados a la confección de certificaciones falsas como las que han sido objeto de este procedimiento.

Procederá imponer a los acusados las costas devengadas en la instancia según la distribución que se expondrá, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento de responsabilidad civil.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de certificación, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de doscientas pesetas, y a cada uno de los acusados Carlos Alberto , Amelia y Begoña , como autores criminalmente responsables de un delito de uso de certificación falsa, a una pena de multa de tres meses con una cuota diaria de doscientas pesetas, absolviéndoseles de los delitos que les fueron imputados en la instancia y por los que han sido condenados en la Sentencia rescindida. Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a Daniel , dándoles a los mismos el destino legal. Y se condena a los acusados al pago de la mitad de las costas causadas en la instancia, respondiendo Daniel de una cuarta parte y los otros tres acusados de otra cuarta parte mancomunada y solidariamente. Se abona a los acusados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que hubieran estado privados de libertad en esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.