STS 421/2007, 24 de Mayo de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, incoó Procedimiento Abreviado nº 73/2005, por delitos de falsedad, estafa y hurto contra D. Bernardo, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, que con fecha 28 de junio de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En agosto de 2001 Bernardo era empleado de la entidad mercantil Fibrapalets S.L. de la que con anterioridad había sido socio partícipe hasta que en 1999 vendió sus participaciones sociales.- En los primeros días del mes de agosto Bernardo cogió de un cajón del despacho en la empresa de Inocencio, administrador único de la misma, un pagaré en blanco del Banco de Andalucía y contra la cuenta corriente de la entidad para la que trabajaba.- Una vez el pagaré en su poder estampó el sello de la empresa prevaliéndose del acceso que tenía al mismo por trabajar allí, puso una firma como si se tratara del representante legal de la empresa y rellenó de su puño y letra con fecha de vencimiento treinta de julio de 2001 y un importe de doscientas cinco mil pesetas, pretendiéndolo aparecer como legítimamente emitido por representante legal de la empresa.-Este pagaré fue entregado el 10.8.2001 en Cajasur, sucursal Mozárabes, para su ingreso en cuenta de la que era titular, Jose Miguel, cuñado de Bernardo, residente en Canarias y ajeno a todo esto, y de la que éste era persona autorizada. El pagaré fue devuelto impagado con efecto el día 14.8.2001 produciendo el asiento contable correspondiente en la cuenta en la que había sido previamente ingresado.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Bernardo, como autor penalmente responsable de un delito de estafa en concurso medial con otro de falsedad, con la agravante de abuso de confianza en relación a éste último, a las penas de seis meses de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de diez euros, por el de estafa; y veintiún meses con multa de seis meses con cuota diaria de diez euros, por el delito de falsedad. En ambos caso, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad, y pago de las dos terceras partes de las costas.- Se absuelve de la acusación de falta de hurto que se dirigía contra él, declarando de oficio el tercio restante.- " (sic)

Con fecha 7 de julio de 2006, dicha Audiencia, dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:

"Se rectifica el fallo de la sentencia dictada en la presente causa en el sentido de que donde dice: "...y veintiún meses con multa de seis meses..." debe decir: "...y veintiún meses de prisión con multa de seis meses con cuota diaria de diez euros, por el delito de falsedad". Manteniendo el resto de los pronunciamientos.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por la representación de D. Bernardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Quebrantamiento de forma, del art. 850-1º de la LECrim por denegación de la prueba.

2. - Por infracción de Ley, del art. 849-2º de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

3. - Por quebrantamiento de forma, del art. 851.1º de la LECrim .

4. - Por vulneración de derechos constitucionales reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la CE .

5. - Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim .

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida impugnaron la totalidad de los motivos aducidos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de Mayo de 2007.

Como primer motivo alega el condenado que se ha incurrido en quiebra de forma por denegación de medios probatorios, de lo que se le derivaría indefensión, todo ello al amparo del art. 8501.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Respecto a este motivo de casación la Jurisprudencia ha ido conformando un sólido cuerpo de doctrina caracterizado por la exigencia de los siguientes presupuestos:

1. formal: que el medio se haya propuesto en tiempo y forma (STS 1307/1997 de 13 de febrero; 1616/2005 de 7 de diciembre y las de 02-07-2004 y 27-11-2000 Y, como dijo la primera de éstas "En forma estarán pedidas las pruebas que se ajusten a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim los datos identificativos de .... peritos". En la 771/2006 de 18 de julio, se precisaba al respecto que también se propondrá en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (actual art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

2. pertinencia por lo que el recurrente ha de demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas (STS 104/2002 de 29 de enero ) o que tenga relación con lo que es objeto del juicio y constituya «thema decidendi» (STS 1341/2000 de 20 de noviembre ).

3. necesidad del medio denegado. Se alude con ello a que el medio denegado sea fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador, (STS 104/2002 de 29 de enero ) Por ello, por prescindirse del medio denegado se derivó indefensión. (STS 1341/ 2000 de 20 de noviembre ) Este requisito se ha equiparado también a la ausencia de redundancia (STS 74/2007 de 26 de enero ).

4. relevancia de tal manera que su denegación sea capaz de causar lesión en los derechos del recurrente quien debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso «a quo» podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS 1341/2000 de 20 de noviembre; 104/2002 de 29 de enero y 1230/2006 de 1 de diciembre ) a cuyo efecto, dice la sentencia 9/2005 de 10 de enero "..el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, SSTS 24.5.2002,

   10.12.2001, o como dice la STS 29.193 en la práctica «habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso». ..."

5. que no haya devenido de práctica imposible (STS 1616/2005 de 7 de diciembre ) o, como decía la sentencia 1387/1997 de 13 de febrero, que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir su realización efectiva, o, como se dice en la STS 74/2007 de 26 de enero que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; f) que la denegación, como recuerda la STS 74/2007 de 26 de enero, que recuerda la del Tribunal Constitucional 1/2004 de 14 de enero, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial.

7. Y que se haya formulado la oportuna protesta (STS 1616/2005 de 7 de diciembre ) siquiera esta exigencia haya sido objeto de cierta flexibilización (STS 9/2005 de 10 de enero ).

   Pues bien, el recurrente no satisface ni los requisitos formales, ni tampoco los de fondo que se dejan expuestos en aspectos importantes.

   Desde luego, examinados los antecedentes documentales en la causa que se nos remite puede observarse que, cuando le es denegada la prueba en el comienzo de las sesiones del juicio, la parte no formuló ningún tipo de protesta.

   Pero, aún eludiendo tal obstáculo de admisión de este recurso (impuesto en el art. 850.1º en relación con el 786.2 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), tampoco puede estimarse el motivo por no concurrir los presupuestos de fondo del mismo.

   El turno de intervenciones previsto en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la propuesta debe hacerse seguir de la indicación de su contenido y finalidad, exposición desde la que podrá valorarse si se logra la justificación de la pertinencia y utilidad de los medios que se proponen.

   Aún cuando el acta del juicio no da cuenta de tal exposición, el recurrente intenta cumplimentar en su recurso esa exigencia de justificación. Pero lo cierto es que, desde el discurso del recurrente, no cabe estimar que los medios, propuestos e inadmitidos, puedan alcanzar el objetivo de acreditar lo que el recurrente desea y necesitaba probar.

   Se afirma, en efecto, que cuatro documentos y tres testigos, cuya admisión le fue denegada, darían como resultado como hecho probado lo que constituye su tesis defensiva. Es decir: a) que el condenado era dueño de la empresa titular de la cuenta contra la que se libró el pagaré que se afirma falsificado y b) que actos como el de dicho libramiento, seguido de su cobro por tercero, era práctica habitual en la empresa, conocida por el denunciante, que actuó, al formular la denuncia, en represalia porque, antes, le había denunciado el condenado

En el segundo motivo, amparado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nuevamente se postula la tesis del dominio real de la empresa por el condenado y del conocimiento por el denunciante de hechos como el enjuiciado, como práctica habitual en la actividad de dichos sujetos en relación con la misma. Además de la invocación de su situación económica, de la que haremos posterior mérito.

En realidad, lo afirmado por los documentos que se invocan, en cumplimiento de la exigencia del citado precepto, es hecho que no se discute. Así en lo que concierne a la realidad del libramiento del pagaré aportado a los autos, su firma por el condenado, que éste hizo figurar el sello de la empresa sobre la firma, que fue atendido inicialmente por la entidad en la que se presentó para abonar en la cuenta del cuñado del condenado, de la que éste disponía y que, ante el rechazo de la entidad en la que la empresa tenía la cuenta, y, con cargo en la cual, aquel habría de atenderse, y, finalmente, que, por rechazo de esta última entidad, la primera, hizo el correspondiente retroceso del abono incrementado en los gastos.

Es por eso que lo que el motivo pretende, no es que tales documentos acreditan un error en los hechos probados, sino que a partir de ellos cabría hacer una inferencia desde la que concluir que el objetivo probatorio del recurrente se dé por alcanzado. Esto es: la titularidad real de la empresa y la habitualidad en ese comportamiento y su conocimiento y aquiescencia por parte del denunciante.

Pues bien, no se trata ya de que la lógica no ampararía tal conclusión. De lo que se trata es de que el cauce casacional se limita a los supuestos de literosuficiencia del documento casacional para establecer la conclusión buscada.

Lo que determina el fracaso del motivo.

El tercer motivo busca aval normativo en el invocado artículo 851 Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus apartados 1º, 2º y 3º . La tesis es que los hechos que se declaran probados están en contradicción (sic) con la prueba practicada. La simple lectura del precepto invocado pone de manifiesto la arbitrariedad de esta pretensión y su total desamparo por la norma que se alega, la cual concierne a supuestos de incoherencias entre textos de la misma sentencia o a insuficiencias de contenido de ésta.

El motivo debe ser rechazado.

Sin invocación de cobertura en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero invocando el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con 24, en apartados 1 y 2 de la CE, se articula un motivo en el que se entremezclan alusiones a los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías

En lo que el recurso denomina desarrollo del motivo se comienza por hacer protesta de su ya aludida tesis: el comportamiento sancionado era habitual porque era el real gerente de la empresa.

Para que tal tesis sea recibida, y no desechada como en la recurrida, se afirma que tal debería ser el resultado de la valoración de la prueba Concretamente de las declaraciones del, en este asunto denunciante, el Sr. Inocencio . Olvida el recurrente que tal estrategia procesal no es utilizable en el cauce utilizado para este motivo.

Se añade que la presunción de inocencia se conculca si, según reprocha a la sentencia de instancia, se le exige al acusado la carga probatoria de esa reiteración en sus comportamientos como real gerente. Pero en realidad la sentencia no realiza tal modificación de la carga probatoria. En aquella lo que se afirma es que, de tal contraalegación, sencillamente no se aporta a la causa prueba alguna. Por ello la carga probatoria cumplida por la acusación queda incólume ante esa gratuita afirmación de descarga. Pero la garantía constitucional ha quedado enervada en su provisional efectividad precisamente por el amplio bagaje de medios probatorios que permitieron establecer el comportamiento del condenado, tal como se refleja en el apartado de hechos probados.

También pretende el recurrente afirmar la confusión de los patrimonios, uno de la sociedad, que se vincula por el falsificado pagaré, y otro el del acusado condenado. Con independencia de que tal alegato en nada se corresponde con el motivo invocado, esa afirmación, que busca la modificación de los hechos probados, no puede tampoco articularse en el cauce casacional elegido en este motivo. Por lo que, desestimado el motivo segundo por las razones antes dichas, más justificada es la desestimación de éste.

Respecto a la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva -aludida en el extracto del motivo y olvidada en su desarrollo, según las denominaciones dadas en este motivo a cada uno de sus apartados- ya se ha dejado desautorizada dicha alegación en el primer motivo.

Bajo la invocación del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se articulan en realidad varios motivos en la medida que aquel precepto se relaciona con varias normas legales concretas de diverso contenido.

En primer lugar se relaciona con los arts. 248, 249 y 250 del Código Penal .

Para decidir el rechazo del motivo basta remitirnos al comienzo de su desarrollo. Ahí el recurrente afirma que la alegación de incorrecta aplicación de esos preceptos está "en consonancia con lo dicho anteriormente". Por la misma razón que se rechazan esos motivos anteriores debe, también "en consonancia" rechazarse éste.

Lo que no impide que pueda, ahora, añadirse que el motivo debe rechazarse porque no respeta los hechos probados. El recurrente vuelve a su tesis de titularidad real de la empresa titular de la cuenta en que se carga el pagaré emitido y, por ello, a la de la confusión de su patrimonio con el de la citada empresa. Pero, en la medida que el uso del cauce casacional de infracción de ley exige el pleno respeto a los hechos probados, este motivo del recurso debe ser rechazado, ya que aquellos hechos probados no proclaman tal titularidad de la empresa por el condenado

En segundo lugar, en el mismo motivo, se invoca como precepto legal infringido el art. 392 del Código Penal y los apartados 2 y 3 del art. 390 del mismo.

Para ello alega que "no imitó la firma de nadie". Olvida que el hecho probado de la sentencia, contra la que se recurre, lo que le imputa, no es la imitación de la firma de una persona concreta, sino la creación de la falsaria apariencia de que el que firmaba -es decir al margen de que estampase su firma- tenía la cualidad de representante legal de la empresa.

Y tal afirmación fáctica, que debe respetarse en este motivo de alegada infracción de ley, encaja en el supuesto del art. 392 en relación con el 390.1.2º, ambos del Código Penal. Porque el documento se ha simulado en su totalidad dado que es totalmente mendaz, en la medida que hace aparecer como verdadero el compromiso de la empresa, identificada con el sello que se estampa sobre la firma, para abonar una cantidad con cargo a una cuenta de la misma en una entidad bancaria, siendo así que nadie con poder para vincular a dicha empresa ha autorizado tal compromiso.

En nuestra sentencia 145/2005 de 7 de febrero ya recordábamos la doctrina conforme a la cual: ".. Como señala la STS 28.1.99 «la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º » aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en si mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS 28.10.97 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26.2.99, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP (SSTS 14

En el caso que juzgamos, no solamente no cabe decir del documento que sea auténtico, sino que ni siquiera es genuino, como ocurría en el supuesto de la sentencia 145/2005, ya que la persona que se hace aparecer como autor (cuyos datos de filiación o identificación no se suministran en el pagaré) y el que lo es efectivamente, sea o no su firma la habitual la usada, tienen cualidades de identificación que lo son aunque no afecte a la filiación. Pues identificativa es la calidad de ser o no representante legal de la empresa. Por ello puede concluirse, además, que la inautenticidad total del pagaré implica también la intervención de una persona, que es intervención supuesta, ya que el acusado no es realmente quien, mediante el sello, se identifica como representante de la empresa comprometida en el pagaré. Por lo que también es atinada la aplicación del ordinal 3º del apartado 1 del art. 390 del Código Penal

En el mismo motivo se invoca, en tercer lugar, infracción del art. 22.6 del Código Penal denunciando indebida aplicación de la agravante de abuso de confianza.

El único argumento para pretender la inaplicación de esa agravante pasa por la reiterada afirmación fáctica de que el condenado era el titular real de la empresa. Y nuevamente debe fracasar el motivo porque no respeta el hecho probado.

Y, siendo según éste, una persona que, por su relación de empleo y confianza, gozaba de acceso a los documentos en que materializó la falsedad y también al sello que da verosimilitud al firmante de la condición de persona que puede vincular a la empresa, es claro que concurren en el delito de falsedad los requisitos de la agravante indicada.

Como dijimos en la sentencia 33/2003 de 22 de enero "...La posición que ocupaba el acusado dentro del funcionamiento de la sociedad, era el producto de la seguridad que el principal tenía sobre sus condiciones de lealtad y probidad respecto de la empresa, al permitirle realizar una serie de actividades que demostraban su total confianza en el acusado. El comportamiento que se describe constituye una vulneración de la relación establecida y, al mismo tiempo, proporciona al acusado una mayor facilidad para la comisión del hecho delictivo, que difícilmente hubiera podido realizarse desde fuera de la relación establecida...,."

También este motivo debe ser rechazado

En cuarto lugar la denunciada infracción de ley se referencia a los arts. 62, 66 y 70 del Código Penal

Es en este aspecto en el que transciende la alegación de error en la prueba, al no haber declarado como probado que el condenado es insolvente. Tal línea argumental conduce al fracaso en la misma medida que la resolución interlocutoria en la pieza de responsabilidad no implica necesariamente indigencia. No solamente porque aquella se declara en relación con la cuantía de la responsabilidad civil y pecuniaria a cargo del penado, sino porque otros elementos de juicio, aportados incluso con posterioridad, permiten llegar ya en sentencia a otra conclusión. Y eso es lo que argumenta la sentencia de la instancia que valora, para fijar la cuota de la multa, los datos reportados por las pruebas sobre las sumas manejadas por el autor, de las que infiere un acomodado estado económico.

También se denuncia desproporción al no hacerse rebaja en dos grados de la pena de la estafa intentada. No obstante la descripción del comportamiento del condenado permite poner de manifiesto el casi pleno agotamiento del iter criminis cuya meta final no se alcanza en la medida en que la actuación de los perjudicados permitió el resarcimiento de lo obtenido por el acusado.

En definitiva la pena impuesta no solamente no resulta desproporcionada sino que también es suficientemente motivada por el Tribunal de instancia que en el fundamento octavo da cuenta de lo próximo que estuvo el agotamiento del propósito delictivo del autor y también de la capacidad económica de éste evidenciada por las cantidades manejadas por el condenado reveladoras de un importante estatus económico.

Como tiene dicho el Tribunal Constitucional, cuando los datos básicos para la individualización de la pena se encuentran indicados entre los hechos probados, no es constitucionalmente exigible un razonamiento ulterior que los traslade en la cuantificación de la pena exacta, dada la imposibilidad de establecer un criterio que mida lo que de por sí no es susceptible de medición. Desde esta perspectiva, pues, nuestro control, como el constitucional, debe limitarse a comprobar si, en el caso concreto, y teniendo en cuenta las referencias que resultan de los hechos probados, la motivación del quantum de la pena impuesta resulta o no notoriamente irrazonable o arbitraria ( ATC 89/2006 de 27 de marzo en que se cita las SS Tribunal Constitucional 47/1998, de 31 de marzo, F. 6; 139/2000, de 29 de mayo, F. 6 y 108/2001, de 23 de abril, F. 3 ).

Por ello este motivo debe rechazarse

Finalmente, en la misma referencia del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se protesta como infringido el art. 77 del Código Penal por entender que no se aplica el concurso ideal. Pero basta leer la sentencia para decir que tal reproche no responde a la realidad. Lo que aquella hace es optar por imponer separadas las penas de cada delito ya que, precisamente, tal solución es más beneficiosa para el reo.

En efecto, lo primero que debe advertirse es que el delito a imponer en su mitad superior, por aplicación del art. 77 del Código Penal no es el de estafa, sino el de falsedad, ya que aquella se estima en grado de tentativa. Pues bien, de aplicarse una sola pena esta habría de determinarse partiendo de la inicial imposición de la del delito de falsedad (articulo 392 ) en su mitad superior conforme al artículo 77.2 del Código Penal (mínimo 21 meses de prisión y máximo de 3 años, y multa de 9 meses a 12 meses). A continuación debe calcularse la mitad superior de la así resultante, por aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal . De lo que resultaría un mínimo de pena de 28 meses y un día de prisión, además de la multa de 10 meses y quince días. Dado que la pena impuesta, penado de manera separada, fue de 27 meses de prisión, es claro, sin entrar en al consideración de la multa, el beneficio para el penado.

El fracaso de la totalidad de los motivos acarrea la desestimación del recurso y, por aplicación del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la imposición al recurrente de las costas que de aquél se derivaron.

Por ello

III.