STS 58/2005, 21 de Enero de 2005

Para la financiación de esa construcción, dicho acusado, actuando siempre en representación de la mencionada entidad, solicitó y obtuvo un préstamos hipotecario de la entidad "Banco Hipotecario" en el expediente nº 80312695 por importe total de 146.860.000. La escritura de ese préstamo hipotecario, referido a 20 de las 21 viviendas de la primera fase de la urbanización, se otorgó el día 27 de febrero de 1996. Las 26 viviendas restantes correspondientes a la segunda fase se financiaron también mediante otro préstamo concedido por el Banco Hipotecario a dicho acusado en otro expediente.

Conforme al calendario de disposiciones fijado en la primera operación crediticia mencionada, la formalizada con fecha 27-2.1996, a la presentación de la licencia de primera ocupación de las viviendas, dicho acusado obtendría la disposición de parte del crédito. Esta disposición se preveía en el calendario solo después de la conclusión o finalización de las obras.

Como quiera que a fecha 2 de abril de 1996 no se había concedido la citada licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán (único competente para conceder aquélla a través de su Alcalde), el acusado Arturo por sí mismo, u otra persona a instancias de dicho acusado, confeccionó una fotocopia que reproducía un oficio con sello y membrete de la referida Corporación Local, de fecha 2 de abril de 1996, en el que se hacía constar, que el Sr. Alcalde había concedido dicha licencia de ocupación con fecha 1 de abril de 1996. Dicho documento tenía el siguiente texto literal:

"El Sr. Alcalde según Resolución de fecha 1 de los corrientes, concedió LICENCIA DE PRIMERA OCUPACION solicitada por la Empresa CONTROL URBANISTICO, S.L., correspondiente a los Expedientes de los Proyectos Básicos de Nueva planta de 21 Viviendas unifamiliares en hilera (1º FASE) en Manzanas M3 y M7, así como para las 26 viviendas unifamiliares en hilera (2ª FASE) en M1, M2 y M3 del Estudio de Detalle Zona de Crecimiento de Castilleja de Guzmán.

Lo que traslado para su conocimiento y efectos oportunos.

En Castilleja de Guzmán, a dos de Abril de mil novecientos noventa y seis.

(sello y firma)

CONTROL URBANISTICO, S.L.

Cl/ San Pablo nº 1 - Casa F-4º B y C

41001-SEVILLA"

Seguidamente, el acusado Arturo presentó dicha fotocopia en el "Banco Hipotecario" para obtener la disposición de parte del préstamo que le había sido concedido por dicha entidad. El banco le entregó la disposición de 7.343.000 pesetas en el expediente nº 80312695 el día dos de abril de 1996. En el calendario de disposiciones de este expediente, la disposición correspondiente a la presentación de licencia de ocupación se preveía como anterior a la obtención de la parte final del crédito.

Ese día no estaban terminadas las viviendas. La terminación era requisito necesario para la concesión de la licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento. El certificado final de dirección de la obra, referida sólo a la segunda fase de la urbanización, se emitió el 10 de mayo de 1996, pero el visado por el Colegio de Arquitectos no se produjo hasta el 1 de octubre de 1996. Sin embargo, como mínimo hasta fecha 1 de julio de 1997 todavía seguían sin estar totalmente acabadas las obras de urbanización, ni consta que hayan sido total y debidamente concluidas con posterioridad.

Como la licencia de primera ocupación realmente no había sido concedida, los compradores de las viviendas de la urbanización no pudieron contar durante varios meses con suministro de energía eléctrica y agua, porque las empresas suministradoras exigían para prestar esos servicios la mencionada licencia.

Por ello, los compradores plantearon numerosas quejas ante el Ayuntamiento de la citada localidad, quejas que motivaron que finalmente con fecha 9 de agosto de 1996 el Sr. Alcalde, mediante Decreto nº 15/96, concediera a los compradores afectados una licencia provisional de primera ocupación para permitir que los compradores pudieran acceder a los suministros básicos.

En fecha 2 de diciembre de 1999 todavía no había sido concedida la licencia de primera ocupación definitiva, ni tampoco consta que lo haya sido con posterioridad.

En la escritura de préstamo hipotecario de 27-2-1996 se preveía que para que los adquirentes de las fincas hipotecadas pretendieran acogerse a las condiciones de financiación de la adquisición protegida de viviendas a precio tasado había de cumplirse, entre otras, la condición de que en la escritura de compraventa o adjudicación constara que la vivienda estaba terminada y expedida la cédula de habitabilidad.

Tanto los compradores de las viviendas afectadas por la falta de licencia de primera ocupación como la entidad "Argentaria" no reclaman indemnización alguna por estos hechos.

No se ha acreditado que el acusado Jose Manuel, a la sazón Alcalde de Castilleja de Guzmán en aquellas fechas, haya tenido intervención alguna en la confección del citado documento de fecha 2 de abril de 1996."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado y condenado D. Arturo anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 04-12-03, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en 30-12-03, la Procuradora Dª Pilar López Revilla en nombre de D. Arturo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos

   Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24.2 de la CE dado el acogimiento de una prueba indiciaria no valorada según las reglas de la lógica y de la sana crítica.

   Segundo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE en cuanto garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías a la tutela judicial efectiva, con proscripción de la indefensión, dada la acusación que contra él fue formulada en cuanto al delito de falsedad en documento oficial por todos los supuestos del art. 390, sin concreción de los subtipos.

   Tercero, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 303 CP de 1973, en relación con el nº 9 del art. 302 del mismo Código (hoy art. 392 en relación con el 390.1 segundo CP de 1995).

   Cuarto, al amparo del art. 849.2 de la LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba en el hecho probado tercero y quinto.

   Quinto, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba en el hecho probado sexto.

   Sexto, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba en el hecho probado sexto.

   Séptimo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr. en relación con el art. 850 del mismo cuerpo legal, por cuanto la sentencia recurrida incluye en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, así la expresión confeccionó una fotocopia, configuradora del tipo subjetivo, en cuanto implica un supuesto ánimo simulatorio.

5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 11-05-04, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión de todos los motivos, y subsidiariamente interesó su desestimación.

6. - Por Providencia de 17-09-04, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para fallo del recurso el pasado día 18-01-05, en el que tuvo lugar, habiendo resuelto la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Por su especial carácter y posibles consecuencias estudiaremos, de acuerdo con los arts. 901 a) y 901 b), en primer lugar, el motivo que se formula por quebrantamiento de forma.

Así, el séptimo motivo argumenta que la sentencia recurrida incluye en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, así la expresión confeccionó una fotocopia, configuradora del tipo subjetivo, en cuanto implica un supuesto ánimo simulatorio.

Ha repetido esta Sala que los vicios cometidos, no para llegar a la sentencia, sino en ésta, in iudicando, en efecto, pueden denunciarse al amparo del art. 850, que, en su nº 1, indica que este es el cauce "cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo."

La predeterminación, para constituir medio eficaz de impugnación de las sentencias dictadas por las Audiencias, fue introducida como motivo de casación por la reforma de 28 de junio de 1933 "para terminar con la práctica inveterada de involucrar hechos y conceptos jurídicos en el factum de la sentencia, lo que dificultaba, cuando no impedía la labor casacional... constreñida por la valoración anticipada de los hechos realizada por el Tribunal."

El origen del motivo nos da idea de su esencia y razón de ser, que consiste en: el empleo entre los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado (STS 27-12-90).

Por ello, esta Sala en sentencias como la de 8-11-99, estimó que la utilización de expresiones como "había falsificado la firma del comprador, y la firma de la vendedora falsificada por él", vino a emplear exactamente el nomen iuris del delito de falsificación de documentos y que tal identidad de designación en la quaestio facti, bien pudo salvarse acudiendo en el relato a otros extremos narrativos que claramente indicaran el modus operandi de la falsificación, esencial en la descripción típica, pero no se hizo, de donde resulta un vacío fáctico, puesto que no sabemos cómo se llevó a cabo la falsificación de dicho precepto."

Por esta Sala reiteradamente se exige (SSTS de 20-9-93, de 3-2-94, etc.) para el éxito del recurso: 1º) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado. 2º) Que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas o entendidos en derecho y su uso no sea compartido en el lenguaje común. 3º) Que tengan relación causal con el fallo. 4º) Que suprimiendo tales conceptos, dejen sin base el hecho o los hechos históricos narrados, es decir que tal supresión de lugar a un vacío fáctico y haga incongruente el referido fallo.

Más aún, se ha precisado (STS 1251/97, de 3 de noviembre) que no tienen el carácter de expresiones técnico-jurídicas los llamados juicios de inferencia, mediante los cuales se determina el elemento subjetivo del delito, de modo que, aunque su ubicación más acertada esté entre las consideraciones jurídicas, en cuanto extraídos de los datos objetivos relatados, su inclusión en el relato de hechos (del que pueden mentalmente suprimirse sin que quede afectado) no supone quebrantamiento de forma.

La sentencia de instancia refiere, en efecto, en el hecho probado cuarto lo siguiente: "Como quiera que a fecha 2 de abril de 1996 no se había concedido la citada licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán (único competente para conceder aquélla a través de su Alcalde) el acusado Arturo por sí mismo, u otra persona a instancias de dicho acusado, confeccionó una fotocopia que reproducía un oficio con sello y membrete de la referida Corporación Local, de fecha 2 de abril de 1996, en el que se hacía constar, que el Sr. Alcalde había concedido dicha licencia de ocupación con fecha 1 de abril de 1996." A continuación la sentencia reproducía el texto literal del escrito.

Pues bien, resulta evidente que la expresión utilizada es puramente descriptiva de la acción realizada que, por prescripción legal ha de ser precisada, sin que suponga ni vaciamiento del tipo penal aplicado ni adelantamiento de la labor de valoración que corresponde al Tribunal.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El ordinal primero encierra el motivo que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24.2 de la CE dado el fallo condenatorio exclusivamente basado en una prueba indiciaria, sin que por parte de la Sala se haya valorado bajo las reglas de la sana crítica y de la lógica. Igualmente, se alega la inexistencia de prueba de cargo que sustente la existencia del tipo delictivo aplicado, obviándose por completo la regla que obliga a fallar a favor del procesado en caso de duda.

Empezando por el final, habrá que decir que en algunos casos como el presente, se incurre en el error pretendiendo reforzar la alegada presunción constitucional de inocencia, invocando el principio in dubio pro reo, con olvido de que este es un principio auxiliar, que se ofrece al órgano jurisdiccional a la hora de valorar la prueba, de modo que, una vez practicada, si no llega a ser bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia, en orden a la culpabilidad o no del procesado, sus razonadas dudas habrá de resolverlas siempre a favor del reo. Por ello esta Sala ha señalado que el principio pro reo tiene su campo operativo en la instancia, estando normalmente vedado su acceso a la casación, siendo inoperante en el marco de la presunción de inocencia.

La STS de 27-9-99, nº 1375/1999 recuerda que "el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECr., llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. sentencias de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995). A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque una y otro sean manifestación de un genérico favor, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 13/1982, 25/1988 y 63/1993 y Sentencias Tribunal Supremo de 21 Mayo, 23 Octubre y 29 Noviembre 1996)."

Aplicando tal doctrina al caso aquí debatido, es evidente que el Tribunal sentenciador no expresa duda alguna en el fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia impugnada, y razona ampliamente el por qué, está convencido de la participación en concepto de autor del acusado en los hechos que le fueron imputados.

Por otra parte, la misión del Tribunal de casación, en orden a la presunción de inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, conforme a los arts. 741 y 717 de la LECr., dispuso del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales.

Las sentencias de esta Sala nº 1174/03 de 17 de septiembre, y nº 135/2003 de 4 de febrero recuerdan que: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECr.)."

Señala la Sentencia de esta Sala nº 1445/03, de 30 de octubre, la prueba indiciaria exige, como requisito esencial, la pluralidad de indicios convergentes en su dirección acreditativa, por lo que no es posible articular la impugnación desde la crítica a la capacidad deductiva de cada indicio, sin examinarlos de forma conjunta.

En efecto, la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECr.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etc...

3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

   La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra."

   En el caso, el tribunal de instancia declaró probado -como ya vimos- que: Como quiera que a fecha 2 de abril de 1996 no se había concedido la citada licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán (único competente para conceder aquélla a través de su Alcalde) el acusado Arturo por sí mismo, u otra persona a instancias de dicho acusado, confeccionó una fotocopia que reproducía un oficio con sello y membrete de la referida Corporación Local, de fecha 2 de abril de 1996, en el que se hacía constar, que el Sr. Alcalde había concedido dicha licencia de ocupación con fecha 1 de abril de 1996. Y también que: ...Seguidamente el acusado Arturo presentó dicha fotocopia en el Banco Hipotecario para obtener la disposición de parte del préstamo que le había sido concedido por dicha entidad. El banco le entregó la disposición de 7.343.000 pesetas en el expediente nº 80312695 el día dos de abril de 1996. En el calendario de disposiciones de este expediente, a disposición correspondiente a la prestación de licencia de ocupación se preveía como anterior a la obtención de la parte final del crédito.

   La Sala de instancia, igualmente, a partir del fundamento de derecho octavo, examina las pruebas de las que resulta la participación en el hecho del recurrente, de modo que la inferencia de la que deduce la participación del acusado se realiza a partir de las siguientes circunstancias:

   1. ) Partiendo del propio documento falso obrante en la causa a los folios que cita -6, 225, 265, y 234 de la pieza separada- exponiendo la falta de existencia o correlación de la licencia supuestamente concedida y que se documenta con el citado escrito, con original alguno obrante en el expediente administrativo municipal.

   2. ) Igualmente, se refiere al informe, emitido por el Alcalde del Municipio -ratificado en la Vista- y obrante al folio 207, sobre la ausencia de emisión del documento de referencia por la corporación municipal.

   3. ) Y también al informe del Secretario del Ayuntamiento sobre la "ausencia de inscripción de la que se deduzca que ha sido expedida Licencia de primera ocupación definitiva para las 47 viviendas del Estudio de Detalle de la Zona de Crecimiento de Castilleja de Guzmán, correspondiente a la 1ª y 2ª fases de la Urbanización El Mirador de Sevilla."

   4. ) Además, la inexistencia en el libro de resoluciones de la Alcaldía de original alguno referente al documento, según certificado, obrante al folio 336, por el Secretario-Interventor.

   5. ) También, las manifestaciones de los compradores de las viviendas, afirmando la inexistencia de la licencia de primera ocupación, y la correspondiente imposibilidad de contar con los servicios básicos de agua y energía eléctrica.

   6. ) Finalmente, el mismo hecho de haber tenido que conceder el Alcalde una licencia de carácter provisional a los compradores -fº 163- para permitirles las conexiones con las compañías suministradoras de las citadas energías o servicios.

   Por otra parte el Tribunal a quo en el fundamento jurídico décimo destaca que la concesión de licencia de primera ocupación tenía como presupuesto previo la terminación de unas obras que en 27 de mayo de 1996 no estaban acabadas -fº 159- según el informe manuscrito emitido por el correspondiente técnico municipal.

   La Sala a quo destaca en el fundamento jurídico decimocuarto haber llegado a la convicción de que el acusado es criminalmente responsable del delito, porque sólo a él podía aprovechar por su redacción literal, ya que era su destinatario, y por la finalidad perseguida, y tal argumentación ha de reputarse lógica para la conclusión reflejada en el hecho probado, sin que en la argumentación del recurso se desvanezca esa conclusión, por más que en el recurso se viertan dudas sobre la acreditación de los indicios.

   Bastaría con reproducir la argumentación de la sentencia para afirmar la existencia de la precisa actividad probatoria. A través de los indicios declarados probados la afirmación sobre la participación en los hechos del recurrente es racional y lógica, por lo que el motivo se desestima.

El motivo designado por el recurrente con el ordinal segundo, se ampara en el art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la CE, en cuanto garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en cuanto afecta al derecho de defensa dada la acusación que contra él fue formulada en cuanto al delito de Falsedad, pues no determinaba la acción concreta, dejando abiertos los tres subtipos del art. 390 CP.

Como tiene dicho esta Sala en sentencias como la nº 663/00, de 18 de abril, "aún cuando formalmente tuviera razón el recurrente, no basta la constatación de unos vicios procesales para que podamos decir que se ha producido una violación del derecho a la tutela judicial efectiva o del relativo a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE.

Para ello es necesario que la violación procesal haya producido indefensión material en la parte que denuncia tales vulneraciones, porque de algún modo se hayan visto afectadas sus posibilidades de alegar o de probar en algún extremo concreto. Extremo concreto que la parte que denuncia estas violaciones tiene la carga procesal de precisar, para que el tribunal que haya de juzgar al respecto pueda valorar si realmente existió o no esa indefensión alegada. No basta con manifestar genéricamente que existió lesión del derecho de defensa.

En esta misma línea el TC en sentencia nº 62/98, de 17 de marzo, precisa que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados.

Pues bien, de lo actuado -y aún de las propias alegaciones del recurrente que reconoce que se vio obligado para defenderse a abrir un abanico de defensas plurales- no ofrece duda que el acusado conocía perfectamente la imputación.

Consecuentemente, el acusado, hoy recurrente, tuvo en todo momento conocimiento de los hechos que le fueron atribuidos, así como de los delitos que se le imputó con base en aquéllos, pudiendo ejercer su derecho de defensa puntualmente, pudiendo proponer y practicar todas las pruebas que consideró pertinentes, existiendo identidad absoluta entre los hechos punibles descritos en los escritos de calificación, los debatidos en el juicio contradictorio y los declarados probados en la Sentencia de instancia, quedando, por tanto, descartada toda indefensión.

A mayor abundamiento, como destaca la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, la cuestión ni siquiera fue planteada temporáneamente, pues se efectuó tras la práctica de la prueba, de modo totalmente improcedente en el informe, trámite que necesariamente ha de ajustarse de modo correlativo a las conclusiones elevadas a definitivas, tal como prescriben normas de derecho necesario, tales como los arts. 734 y 788.3 LECr.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero se formula al amparo del art. 849.1 de la LECr. por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 303 CP de 1973, en relación con el nº 9 del art. 302 del mismo Código (hoy art. 392 en relación con el 390.1 segundo CP de 1995).

Alega el recurrente que el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia mantiene que: el acusado Arturo por sí mismo, u otra persona a instancias de dicho acusado, confeccionó una fotocopia que reproducía un oficio con sello y membrete de la referida Corporación Local, de fecha 2 de abril de 1996, en el que se hacía constar, que el Sr. Alcalde había concedido dicha licencia de ocupación con fecha 1 de abril de 1996.

Y que tal fotocopia no puede ser considerada como documento a los efectos jurídico-penales, ya que no existe original alguno auténtico, ni supone simulación, ni alteración de la verdad, siendo burda y además inocua, no habiendo causado perjuicio, a diferencia de lo que considera la sala de instancia.

La alegación no desvirtúa en absoluto el convincente argumento del Tribunal sentenciador que realizó correctamente la subsunción de los hechos en el art. 303, en relación con el art. 302, 9º CP de 1973, equivalentes al art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del CP de 1995.

Es indudable el carácter público que tenía la documentación presentada con la finalidad de su incorporación al expediente administrativo seguido, una de cuyas fases era el cobro por el acusado de las cantidades de referencia, el cual quedaba condicionado a la terminación de las obras.

Es doctrina jurisprudencial que la falsedad realizada en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento oficial, en el supuesto de que el original tuviese esa naturaleza, porque la fotografía solo transmite la imagen pero no la naturaleza jurídica del documento fotografiado; pero si a la fotocopia de un documento oficial se añaden elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legítima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública (SS de 1-6-93, 5-10-93 y nº 1227/98, de 17 de diciembre que cita las anteriores).

En el caso enjuiciado, se confeccionó ex novo y ad hoc el documento oficial consistente en una licencia municipal de primera ocupación de viviendas y se fotocopió una vez alterado, utilizándose la fotocopia en la gestión de un préstamo hipotecario, de acuerdo con los criterios de "Banco Hipotecario", que le atribuía de hecho el mismo valor que al original, en relación con una serie de viviendas de las que era promotor el acusado en primera y segunda fase.

La alegación de que la fotocopia no tiene carácter documental por carecer de eficacia probatoria, tampoco puede ser acogida, pues lo trascendente es que tenga relevancia jurídica, y fundamentalmente porque, como señala la STS de 18-11-1998, nº 828/1998, al ser incorporada por el funcionario público competente a su solicitud oficial, se está autenticando dicha fotocopia por el propio funcionario público que la utiliza. Este concepto de autenticación, a efectos penales, no tiene un contenido formal sino material: cuando, por las circunstancias subjetivas u objetivas en que la fotocopia se utiliza, ésta es idónea para generar plena confianza en su autenticidad, debe ser calificada como fotocopia autenticada y, en consecuencia, constituye objeto material idóneo del delito de falsedad, según reiterada doctrina jurisprudencial.

Como señala la Sentencia 524/96, de 1º de Julio, "lo decisivo será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la información proyectada en el soporte u objeto material, cuyo sentido o contenido se manipula o altera". En cualquier caso, en el supuesto actual lo falseado no es solamente la fotocopia sino el documento en su conjunto, creado del modo descrito ex novo a los efectos dichos.

Como dice la STS de 22-3-2004, nº 384/2004, la falsedad creó una apariencia susceptible de inducir a error a los agentes del tráfico económico. Aparece así con claridad el elemento subjetivo del mismo, constituido por el propósito de introducir en el tráfico jurídico documentos mendaces, induciendo a error a aquellos a los que la manipulación documental va destinada.

Tampoco puede prosperar la invocación que se hace sobre la tosquedad de la falsificación, lo que la sentencia admite expresamente. La falsificación aunque fuera burda, permitió, como si se tratara de un documento auténtico, servir para la finalidad que se pretendía y fue plenamente idónea para los fines para que fue utilizada en el tráfico jurídico.

El motivo ha de ser desestimado.

Los motivos tercero, cuarto y quinto se formulan al amparo del art. 849.2 de la LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba en el hecho probado tercero, quinto, sexto y décimo.

Sin embargo, la pretensión no puede prosperar. Según la dicción literal del art. 849.2 de la LECr., para que prospere el motivo se precisa que haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Y según doctrina reiterada de esta Sala es precisa en los documentos una "literosuficiencia", de forma que, por sí solos, sin apoyatura en otras pruebas o razonamientos, demuestren el error del Juzgador.

Además, el error, caso de darse, ha de tener trascendencia en la calificación jurídica, esto es, ha de posibilitar una subsunción diferente de la que se impugna, por lo que no cabrá la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes, careciendo de utilidad la variación del sustrato fáctico de la sentencia, permaneciendo inalterado el fallo (SSTS 114/94, de 3 de junio; 241/95, de 24 de febrero; 442/99, de 23 de marzo y 352/200, de 17-3-2004).

En el caso sometido a nuestra consideración, la existencia del calendario de disposiciones previamente acordado, determinando los distintos plazos para su percepción -fº 219 de la pieza separada- supone que ésta estuviera condicionada, como precisan los hechos declarados probados, a la presentación de la licencia de primera ocupación, licencia inexistente, que fue confeccionada, bien por el acusado, bien por otra persona a su instancia.

Por otra parte, la falta de terminación de las viviendas, declarada probada, resulta de la documentación invocada -fº 150-, así como de las declaraciones de los numerosos testigos comparecidos en la Vista.

Finalmente los documentos citados, obrantes a los folios 28 y 29, 50 a 61, 62 a 72 vtº, 73 a 84, 85 a 94 y 95 a 106, notas simples informativas de Registro de la Propiedad relativas inscripciones de constitución de propiedad horizontal, hipoteca y compraventa, en su caso, y copias de las escrituras de compraventa de las viviendas de los perjudicados, realmente nada aportan, teniendo en cuenta su falta de trascendencia en relación con los extremos del factum que realmente afectan a la mutatio veritatis con eficacia en el tráfico jurídico.

Por ello, los tres motivos han de ser desestimados.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al recurrente de las costas causadas, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr.

III.