STS 615/2001, 12 de Abril de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 20 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 1948/97 por delitos continuados de falsedad y estafa contra María Dolores , y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 9 de diciembre de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que María Dolores mayor de edad, sin antecedentes penales, en el mes de mayo de 1997, prestaba sus servicios como limpiadora en el domicilio de Raquel de 83 años de edad, sito en la CALLE000 , NUM000 de esta Ciudad, y aprovechando esta circunstancia se hizo con el talonario de cheques de Banca Catalana donde la Sra. Raquel era titular junto a su hijo Diego de la cuenta núm. NUM001 , y tomando cuatro talones los relleno y firmó, presentándolos al cobro por ventanilla, donde, en total, le fueron abonadas 400.000 ptas. los días 8, 12,15 y 20 de mayo de 1997.

La acusada padece una grave adicción al alcohol.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada María Dolores como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza y atenuante de toxicomanía a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de las costas correspondientes.

Por vía de responsabildiad civil abonará a Diego la cantidad de cuatrocientas mil pesetas (400.000 ptas). Acredítese la solvencia de la acusada.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Absolvemos a María Dolores del delito de hurto por el que venía acusada, declarando de oficio las costas correspondientes y absolvemos a Banca Catalana de la petición formulada contra ella en concepto de Responsable Civil Subsidiaria.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la Acusación Particular representada por D. Diego recurso de casación, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular D. Diego , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. y único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. por infracción (inaplicación) del art. 120.3º del vigente Código Penal.

En el trámite correspondiente y por escrito de fecha 14 de abril de 1999 la representación de la recurrida la acusada María Dolores apoyó el recurso presentado por la Acusación Particular.

Es también recurrido el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, (que absorbió a BANCA CATALA, SA) responsable civil subsidiario.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su resolución sin celebración de vista y la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de enero de 2001 se señala el presente recurso para Fallo el día 30 de Enero de 2.001.

Por Providencia de esta Sala de fecha 30 de Enero de 2001 se suspende el señalamiento acordado ordenando se emplace al responsable civil subsidiario "Banca Catalana, SA" que fue absorbida por "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA", para que se persone en las presentes actuaciones, que por escrito de fecha 23 de enero de 2002 impugna la admisibilidad del recurso de casación formalizado por la Acusación Particular.

Hecho el señalamiento para la Vista por Providencia de fecha 1 de marzo de 2002, se celebró la misma el día 2 de abril de 2002 con la asistencia del Letrado del recurrente D. Nicolás de Salas Moreno que sostuvo su recurso informando, el Letrado recurrido, en nombre de María Dolores , D.Pedro Guadalupe Rubio que apoyó el recurso, informando, y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso informando. No asistió el Letrado del recurrido Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, condenó a la acusada María Dolores , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa, a las penas que se dejan expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, y declaró la responsabilidad civil en cuantía de cuatrocientas mil pesetas, de cuya suma resultaba beneficiario Diego , y se absolvía a la entidad "Banca Catalana" de la petición formulada contra ella en concepto de responsable civil subsidiaria.

En un único motivo de contenido casacional, recurre la acusación particular personada en la causa, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del art. 120-3º del Código penal de 1995, al no declarar la Sala sentenciadora la responsabilidad civil de la citada entidad bancaria, hoy absorbida por el BBVA.

Dada la vía elegida por el recurrente, hemos de partir del relato factual que declara la Sentencia recurrida, que -en su parte sustancial-, afirma que la acusada, que prestaba sus servicios como limpiadora en el domicilio de Raquel , de 83 años de edad, aprovechando esta circunstancia se hizo con el talonario de cheques de Banca Catalana, donde dicha señora era titular junto con su hijo Diego , y tomando cuatro talones los rellenó y firmó, presentándolos al cobro por ventanilla, donde en total le fueron abonadas 400.000 pesetas. De los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia se extraen también algunos otros elementos fácticos, como que "en el Banco estaban acostumbrados a que los talones de la Sra. Raquel fuera a cobrarlos la señora de la limpieza, lo que conocía la acusada, quien manifestó al cajero de la oficina bancaria que ella sustituía a la señora habitual, facilitando con ello que le fuera entregado el dinero"; y más adelante (F.J. 5º) que "en la vía civil, y en virtud del contrato bancario, podría reclamarse a Banca Catalana, por no haber comprobado la firma, ...". De manera que en dicha Sentencia se afirma que se cobraron una serie de cheques falsos (en cuanto a la firma de la titular de la cuenta corriente), que dicho delito se cometió al hacerlos efectivos en ventanilla, que no era la acusada quien se presentó a cobrarlos, la persona habitual y conocida por los empleados de la entidad bancaria, que no se comprobó la firma -en todo caso falsa-, y por fin, existen elementos en autos para señalar que la cuenta llegó a quedarse en descubierto, no obstante lo cual se pagaron (al menos) algunos cheques.

La responsabilidad civil subsidiaria solicitada lo es al amparo del número tercero del art. 120 del Código penal, precepto éste mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código penal de 1973, y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus "principales" (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una causi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de la actividad ("cuius commoda eius incommoda"), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código penal, que dispone: "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción".

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o faltas cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente).

En el caso sometido a nuestra consideración casacional, es evidente que el delito se comete en el ámbito de un establecimiento, en este caso mercantil, una entidad bancaria, en donde se llevan a cobrar los cheques falsos (con firma falsificada por la acusada, imitando la de su titular), y que el pago se produce haciéndose pasar por la persona que habitualmente utiliza ese mecanismo en nombre de la libradora, como consta en la Sentencia recurrida, al punto de no comprobar adecuadamente la firma, según resulta igualmente de la misma. En estos casos, en realidad nos encontramos con un responsable civil directo (la entidad bancaria) que ha sido la verdadera perjudicada y defraudada por el delito, conforme resulta de la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, desde la Sentencia de 15 de febrero de 1986, ya dijimos que por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el art. 307.3 del Código de Comercio, por el cual, al quedar el dinero confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada, de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto es, la entidad bancaria, en el caso. A la misma conclusión llegamos si examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como modo de extinción de las obligaciones (arts. 1156 y siguientes del Código civil), pues la obligación del depositario de devolver la cosa depositada (arts. 1766 CC y 306 CCo.) se extingue por el pago, pero éste sólo es eficaz cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como dice el art. 1162 del Código civil. Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma jurídica no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. De modo que, como ya adelantábamos, el perjudicado por tal delito (extracción de dinero mediante cheque falsificado mediante imitación de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros, y no el titular de la cuenta. Al no haberse hecho así en estos autos, sino que la entidad Banca Catalana permanece situada en el lado pasivo del proceso penal, la solución pasa por la declaración de la misma como responsable civil directo, o como responsable civil subsidiario, que es cómo se ha planteado el asunto, de modo que su situación ha variado, arrastrando el inicial concepto de perjudicado y responsable en consecuencia ante el titular de la cuenta, al de responsable civil frente al mismo, teniendo que ejercitar dicho titular tales acciones civiles en el seno del proceso penal, sin que sea tolerable diferir esta cuestión al ámbito de la jurisdicción civil, pues puede ser resuelta dentro de los parámetros (jurídico-privados) que el proceso penal español permite, con tal que exista la oportuna rogación (acción civil entablada conjunta o separadamente de la penal) y posibilidad de defensa como tal responsable civil (personación en este concepto y oportunidad probatoria). Por eso, las Sentencias de 6 de diciembre de 1954, 14 de mayo de 1963, 14 de noviembre de 1967 y 24 de septiembre de 1968 declararon, con motivo de delitos de estafa cometidos por medio de cheques falsos o falsificados, que es la entidad bancaria y no el cuentarrentista, la perjudicada por la defraudación, llegándose a afirmar que si se recuperase parte o toda la cantidad defraudada, se entregará a la misma y no a su cliente, ya que es obvio que tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente las cantidades que indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados al comprobar la legitimidad de los cheques.

A esta misma solución se llega por la vía del art. 156 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, ya que en el mismo se establece la responsabilidad de la entidad financiera librada, en el sentido de que "el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa". En el caso enjuiciado no ha quedado acreditada culpa alguna por parte de librador, sino que la entidad bancaria conocía aquel procedimiento habitual, pero al ser persona diferente la que procedía al cobro de tales cheques no realizó indagación alguna, fiándose de lo que le exponía la acusada, y pagó los cheques sin comprobar adecuadamente la firma, como igualmente se expone en la Sentencia recurrida, y sin realizar otras comprobaciones. Tales excepciones pueden ser igualmente probadas en el seno del proceso penal por el obligado civilmente al pago, conforme a dicha norma, por lo que ninguna indefensión se le causa por la condena (civil). Respecto a la comprobación de la firma, es un requisito esencial en el percibo de cheques, que ha sido desarrollado por diversas normas y circulares, como la Circular 11/1990, de 6 de noviembre, del Banco de España, y la Circular del mismo Banco número 1 de 25 de febrero de 1994, y también indirectamente resulta del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, sobre determinadas medidas de protección del blanqueo de capitales, sin perjuicio de ser una norma de cuidado de elemental observancia cuando del cobro de cheques al portador se trata, efectuados en ventanilla.

Estamos en presencia, en definitiva, de una responsabilidad cuasi-objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del círculo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito espacial de su dirección o control. En este sentido, la entidad BBVA no ha formulado alegaciones defensivas, excepto que "no se respetan los hechos declarados probados en la Sentencia", sin ninguna otra consideración en cuanto al fondo del asunto. Ahora bien, como hemos dejado expuesto más arriba, de los hechos probados, integrados por las afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos jurídicos, existen elementos probatorios para declarar tal responsabilidad civil subsidiaria, en los términos en que ha sido solicitada, que aquí debemos mantener como consecuencia del principio de rogación, si bien tal entidad financiera es propiamente responsable civil frente al cliente de la cuenta corriente, en virtud de las normas citadas.

Por las razones expuestas, procede estimar este único motivo casacional.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia ecurrida, en su integridad.

ÚNICO.- En virtud de las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos declarar la responsabilidad civil subsidiaria de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", conforme a lo dispuesto en el art. 120.3º del Código penal.

Que manteniendo y dando por reproducidos los términos condenatorios respecto a la acusada María Dolores , en todos sus extremos, debemos declarar y declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." (como entidad que absorbió a "Banca Catalana").

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.