STS 172/1999, 5 de Febrero de 1999

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso778/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución172/1999
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por la representación del acusado Gustavo, y la Acusación Particular en nombre de Rita, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por delito de estupro y falta de amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Castaneda González, y la Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. Poyal.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 13 de Barcelona, instruyó sumario con el número 1 de 1995, Rollo 7724/95, contra Gustavoy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes:

    HECHOS PROBADOS: Se declara probado que Rita, de 23 años de edad, nacida el 22 de noviembre de 1973 con ocasión del fallecimiento de su madre y careciendo de parientes que estuvieran en condiciones de acogerla, se trasladó a vivir al domicilio del procesado, Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de la esposa de éste, JOSEFA MOYA FERRER, quienes, a pesar de no ser parientes de la niña, habían mantenido una estrecha relación de amistad con la familia de ésta.

    Poco tiempo después de llegar a la vivienda en que habitaba el matrimonio, ubicada en el piso NUM000NUM001de la CALLE000de Barcelona, cuando Ritacontaba aún con 11 años de edad, el procesado, obligó a la niña, en un número indeterminado de ocasiones, de forma reiterada y periódica, a ceder a sus lascivos deseos, y aprovechando la diferencia de edad, la relación cuasiparental, la situación de desamparo y soledad de la huérfana y la acusada introversión de ésta derivada de un trastorno esquizoide de su personalidad, manteniendo relaciones sexuales con ella, a quien en todas las ocasiones penetró por vía vaginal.

    Durante mucho años Ritasoportó tal situación, callando y silenciado lo que ocurría, hasta que en Enero de 1995, con ocasión de una visita de su hermana María Antonietaa la vivienda del procesado, tras confiarla por fin su secreto, abandonó la casa del procesado.

    Sobre las 20 horas del día 15 de junio de 1996, el procesado, que anhelaba el regreso de Ritaa su vivienda y no había cesado de buscarla desde que se marchó, se acercó a la joven y a su hermana María Antonieta-cuando ambas se encontraban en la calle Rosal de Barcelona, acompañadas por Imanol, sobrino del procesado- y esgrimiendo un cuchillo indicó que les mataría si no accedían a que Ritaregresase con él a su casa, empleando un tono brusco y agresivo y sin mayores consecuencias al alejarse los tres.

    Las continuas agresiones de que ha sido objeto Ritadesde su niñez han incidido en el desarrollo de su personalidad agravando el trastorno esquizoide que ya poseía de forma que se incrementaron su aislamiento y su falta de comunicación con los demás presentando un bloque emocional y alteraciones en la maduración global de su personalidad así como un rechazo hacia el sexo, y desinterés por mantener cualquier tipo de relación con un hombre.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gustavocomo autor responsable del delito de estupro y de la falta de amenazas precedentemente definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de: por el delito: 4 años y 2 meses de prisión menor y por la falta una multa de 15 días a razón de 1.000 ptas. por día, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

    Por vía de responsabilidad civil abonará a la perjudicada Ritaen cinco millones de pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

    Contra la mencionada sentencia el Excmo. Sr. D. Pedro Martín García emitió Voto particular cuyo fallo es del tenor siguiente:

    FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Don Gustavode los delitos de violación, agresión sexual y amenazas de los que era acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales del presente juicio.

    Póngase en inmediata libertad a Don Gustavo, librándose al efecto el oportuno mandamiento al Sr. Director del Centro Penitenciario donde se encuentra ingresado.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el acusado Gustavoy por la Acusación Particular en nombre de Rita, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones, basaron sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    Motivos aducidos por la representación de Gustavo:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 434 del CP. de 1973. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. por infracción de Ley, por vulneración de precepto constitucional, de conformidad con el art. 5.4 de la LOPJ.

Motivos aducidos por la Acusación Particular en nombre de Rita:

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 434 del CP. de 1973 e inaplicación del 180.3º en concordancia con el 178 del CP. vigente, por ser más beneficioso para el reo que el art. 429.3º del CP. de 1973, al haberse efectuado una tipificación errónea, siempre dicha en términos de defensa de los hechos probados. SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., inaplicación del art. 182.2º en concordancia con el 178 del CP. vigente, por ser más beneficioso para el reo que el art. 429.1º del CP. de 1973, al haberse efectuado una tipificación errónea, siempre dicha en términos de defensa de los hechos probados. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., infringido por inaplicación del art. 493.1º del CP. de 1973, por ser más beneficioso para el reo que el art. 169.1º del CP. vigente, al haberse efectuado una tipificación errónea, siempre dicha en términos de defensa de los hechos probados.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiariamente se impugnan todos los motivos. La Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 2 de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Gustavocomo autor de un delito continuado de estupro de prevalimiento por haber tenido acceso carnal durante varios años con la joven Ritaque con él y su esposa estuvo conviviendo como si de una hija se hubiera tratado. También le condenó por una falta de amenazas por un incidente ocurrido cuando ya habían cesado los mencionados accesos carnales.

Recurrieron en casación tanto el condenado como la acusación particular.

Hemos de rechazar los dos recursos.

Recurso del condenado.

SEGUNDO

Comenzamos examinando el motivo segundo en el que, por el cauce procesal conjunto del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 4.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Sabido es cómo desde la perspectiva de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al conocer de un recurso de casación, hemos de considerar que no hay violación del mencionado derecho a la presunción de inocencia si la condena se ha fundado en verdadera prueba de cargo, sin que podamos entrar en este trámite en el examen de la valoración que, de la realmente existente, hizo el Tribunal de instancia, siendo esto último precisamente lo que hace el recurrente cuando, al desarrollar este motivo segundo, impugna la declaración de la víctima poniendo de relieve las circunstancias que considera favorables a su tesis de falsedad de la mencionada declaración, siguiendo las pautas marcadas por el voto particular que contra la sentencia de la Audiencia hizo el Magistrado que presidió el Tribunal.

En tal declaración de la víctima prestada en el acto del juicio oral se basa fundamentalmente la sentencia recurrida para condenar a Gustavo, examinando de modo minucioso su contenido de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que exige una serie de requisitos para la credibilidad de ese testimonio, única prueba de cargo con frecuencia en esta clase de procesos: 1º Ausencia de incredibilidad subjetiva por no existir, a juicio de la Audiencia, motivo espurio de ninguna clase en esa declaración. 2º Verosimilitud por existir otras corroboraciones periféricas. . Persistencia en la incriminación.

Comprobada en esta alzada la realidad de esas manifestaciones de la víctima hechas con las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que informan el acto solemne del juicio oral, lo que nadie discute, no podemos hacer otra cosa ahora que remitirnos al contenido de la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho Quinto) al no existir motivo alguno para dudar de la razonabilidad de lo que allí se argumenta.

Lo que hace el recurrente en el desarrollo de este motivo segundo, de modo evidente, es valorar una prueba que en realidad existió, que tiene un contenido de cargo y que se practicó con todas las garantías, sobrepasando así los límites que le estaban impuestos en el trámite de la casación: este motivo ha de rechazarse.

TERCERO

En el motivo primero del recurso del condenado, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 434 del Código Penal de 1973.

La exposición que el recurrente hace al desarrollar este motivo pone de manifiesto que lo que aquí se impugna no es la calificación jurídica de los hechos probados, campo propio de la casación por infracción de ley fundada en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino la insuficiencia de la prueba de los mencionados hechos, argumentando como lo hace después en el motivo segundo referido a la presunción de inocencia que hemos examinado ya en el fundamento de derecho anterior.

No obstante, limitándonos a lo que constituye el verdadero objeto de este motivo según se deduce de la forma en que aparece redactado su encabezamiento, hemos de decir que en el relato de hechos probados, del cual necesariamente hemos de partir para resolver al respecto (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), aparecen los elementos que configuran el tipo de delito del artículo 434 del Código Penal de 1973 conforme al cual la Audiencia de Barcelona condenó:

  1. Hubo acceso carnal entre el sujeto activo y el pasivo con penetración vaginal.

  2. El sujeto pasivo, en este caso una mujer, es mayor de 12 años y menor de 18 en el periodo por el que la Audiencia condenó. Luego precisaremos un extremo relativo a la edad al estudiar el correspondiente motivo del recurso de la acusación particular.

  3. Hubo una situación de superioridad de la que el sujeto activo se prevalió para tener esos accesos carnales, que se deduce claramente de la convivencia que entre las dos había, como si de padre e hija se tratara, de la gran diferencia de edad, y de los trastornos psíquicos que ella padecía y que se detallan en el fundamento de derecho quinto (página 10).

Tampoco puede prosperar este motivo primero.

Recurso de la acusación particular.

CUARTO

En el motivo primero de este recurso, por el cauce también del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega haberse aplicado indebidamente al caso del artículo 434 del Código Penal anterior e inaplicado el 180.3º en concordancia con el 178 (parece que quiso decir 179) del Código Penal de 1995 que considera más beneficioso para el reo que el artículo 429.3º.

De tal encabezamiento deducimos que lo que aquí pretende el recurrente es que no existió el estupro de prevalimiento por el que la Audiencia condenó, sino el delito de agresión sexual que ha venido a sustituir en el Código Penal actual al de violación que se cometía en los casos en que la víctima de acceso carnal era menor de 12 años.

Ciertamente consta en el relato de hechos probados que las relaciones sexuales entre Gustavoy Ritacomenzaron cuando esta última "contaba aún con 11 años de edad".

Pero tal afirmación se debe a un error material, porque en el fundamento de derecho séptimo se razona que esas relaciones comenzaron cuando ya la niña tenía cumplidos los 12 años, "una vez que se había producido el fallecimiento de su madre".

Tal edad determina que el hecho haya sido correctamente condenado como estupro y no como violación.

QUINTO

En el motivo segundo del mismo recurso, al amparo asimismo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación del artículo 182.2 en relación con el 178 del Código Penal vigente por ser más beneficioso que el artículo 429.1º del Código Penal anterior.

Ahora se pretende que existió el delito de agresión sexual que ha venido a sustituir al de violación por haberse tenido el acceso carnal usando fuerza o intimidación (en este caso, intimidación).

Se funda en que en los hechos probados se dice que el acusado "obligó a la niña" a tener relaciones sexuales.

Se concreta en el propio relato de hechos que el acusado se aprovechó de la diferencia de edad, de la situación de desamparo de la niña huérfana y de la relación cuasiparental a que antes nos hemos referido. La expresión "obligó" ha de entenderse, por tanto, en este sentido, no en el de que hubiera habido algún acto de fuerza o amenaza. Por eso la sentencia recurrida condenó por el delito de estupro de prevalimiento y no por violación.

Luego, tal sentencia, en su fundamento de derecho sexto, nos dice que no considera probado que el acusado utilizara "un cuchillo en cada caso antes de realizar el acceso carnal ", con lo cual excluye que pudiere haber existido esta clase de violación del artículo 429.1º del Código Penal anterior.

Ciertamente a veces es difícil distinguir los casos de abuso sexual (o estupro de prevalimiento), como el aquí examinado, de esos otros en que ha de condenarse por agresión sexual (o violación) por existir intimidación. La frontera entre el prevalimiento de una situación de superioridad y la intimidación es algo que no puede, a veces, conocerse con precisión. Desde luego, si al respecto queda alguna duda en el Tribunal, debe aplicarse la solución más favorable al reo ("in dubio pro reo"), en este caos, condenando por estupro y no por violación del Código Penal anterior.

Así las cosas, en el supuesto presente, en el que, como claramente nos dice la sentencia recurrida, no hubo intimidación para conseguir el acceso carnal en cada caso (no se consideró probada la amenaza con cuchillo), y habiéndose estimado que entre el sujeto activo y el pasivo había una compleja relación cuasiparental que determinaba una evidente situación de superioridad que permaneció durante todo el periodo de tiempo por el que Gustavofue condenado y que era aprovechada por ésta para obtener sus repetidos accesos carnales con Rita, en estas circunstancias hemos de considerar que existió el delito continuado de estupro del artículo 434 por el que la Audiencia condenó, y no la violación (o agresión sexual) pretendida por la acusación particular: no existió la infracción de ley que se denuncia en este motivo segundo.

SEXTO

Nos queda por examinar el motivo tercero y último del recurso de la acusación particular, en el que, también por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación al caso del artículo 493.1º del Código Penal, con la pretensión de que las amenazas que la Audiencia consideró falta, sean castigadas como delito.

Durante muchos años Ritasoportó una situación de abusos sexuales por parte de Gustavo, hasta que en enero de 1.995, con ocasión de una visita de su hermana María Antonieta, confió a ésta su secreto y abandonó la casa del procesado.

Pero éste, que anhelaba el regreso de Ritay no había cesado de buscarla desde que se había marchado, en la tarde del 15 de junio de 1.996 es decir, casi un año y medio después del cese de la convivencia, en una calle de Barcelona, cuando las dos hermanas estaban en compañía de Imanol, sobrino de Gustavo, se acercó al grupo y "esgrimiendo un cuchillo indicó que les mataría si no accedían a que Ritaregresase con él a su casa, empleando un tono brusco y agresivo y sin mayores consecuencias al alejarse los tres".

Así cuenta lo sucedido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida del que hemos de partir para resolver la cuestión planteada en este motivo tercero del recurso de la acusación particular (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Luego en el fundamento de derecho cuarto se justifica la condena como falta (artículo 629 del Código Penal actual) por dos circunstancias:

  1. La clara inexistencia de intención de causar el mal con el que se amenazaba, lo que conocieron los amenazados que enseguida pudieron comprender que esa amenaza se debía a la ofuscación de Gustavopor el deseo de que Ritavolviera a su domicilio.

  2. No haber persistido en su idea de amenazar, pues les bastó a los amenazados alejarse del lugar para que concluyese el incidente.

Entendemos que esas dos circunstancias dejan claro que el miedo que pudieron sufrir los tres intimidados por tales hechos no alcanzó la gravedad necesaria para que los hechos pudieran ser condenados como delito y no como falta. Sin más que alejarse del lugar quedó zanjada la cuestión. El hecho de que Gustavoutilizara un cuchillo para intimidar no es suficiente para proporcionar al hecho esa gravedad. El propio artículo 620.1º del Código Penal, conforme al cual la sentencia recurrida condenó al procesado, prevé la posibilidad de que la amenaza pueda ser considerada como leve pese a usarse armas para su comisión.

Tampoco podemos acoger este motivo tercero.III.

FALLO

No ha lugar a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulados por Gustavoy Ritacontra la sentencia que al primero condenó por delito continuado de estupro y falta de amenazas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 7 de noviembre de 1996, imponiéndo a cada uno de los recurrentes el pago de las costas de su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:10/02/99 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1011/97 de 10 de febrero de 1999. - I - El Magistrado que suscribe expresa en el presente voto particular su discrepancia respecto del fallo de la sentencia de la mayoría por entender que en la causa las manifestaciones de la denunciante y perjudicada no cumplen con las exigencias de corroboración que al respecto exige la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional (confr. en los principios STC 153/97, fundamento jurídico 6). Consecuentemente, la Sala debería haber estimado el segundo motivo del recurso. - II - En el fundamento jurídico quinto la Audiencia hace un análisis de los elementos de corroboración del testimonio de la perjudicada (confr. pág. 8 y stes. de la sentencia recurrida). Pero, si bien se mira, el Tribunal a quo sólo menciona como datos corroborantes las propias contradicciones de la supuesta víctima, primero en lo referente al tiempo en que los hechos tuvieron lugar; luego, en lo concerniente a la no comunicación de los hechos a personas de su entorno, ni siquiera a su hermana. Constata asimismo la Audiencia "que existen otros datos contradictorios" y que la víctima presenta una "personalidad desestructurada y caracterizada por un trastorno esquizoide" (ver pág. 10). En definitiva todos estos elementos son de carácter negativo y, por lo tanto, no corroboran las manifestaciones de la testigo, sino todo lo contrario. Como elemento positivo la Audiencia sólo ha señalado la "persistencia en la incriminación", pero este elemento es de una debilidad notoria en el caso de una "personalidad desestructurada y caracterizada por un trastorno esquizoide", pues no permite saber si la persistencia es consecuencia del déficit psíquico o de la auténtica verdad de lo manifestado. Por lo tanto, el razonamiento del Tribunal a quo es contrario a las reglas de la lógica, toda vez que pretende corroborar lo manifestado por la víctima con las propias contradicciones de ésta y con un elemento positivo que carece de fuerza corroborante. Dado en Madrid, a los 10 días del mes de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Lucas, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Torrecillas Delgado.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 30 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 274 de 1997, contra Lucasy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección 17ª) que, con fecha doce de septiembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

«Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, sobre las dieciséis horas del día trece de noviembre de mil novecientos noventa y seis, en las inmediaciones de la calle de Velarde, en Madrid, Lucas, nacido el primero de enero de mil novecientos cincuenta y nueve, vendió a un transeúnte una bolsita de cocaína, por precio de mil novecientas pesetas.

Aún tenía en su poder otras dos, de la misma sustancia, cuando fue detenido por funcionarios policiales que se habían perca

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