STS 577/2000, 3 de Abril de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el núm.5480/93 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 9 de Noviembre de 1.998, por la que condenó como autores responsables de un delito de estafa, a Víctor y Teresa , Aurelio , Federico , Julián y Simón , a la pena de cinco meses de arresto mayor a cada uno de ellos, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a D. Juan Enrique en la cantidad de tres millones de pesetas, siendo responsable civil subsidiario las Sociedades DIRECCION000 . e DIRECCION003 .

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Los acusados Víctor y Teresa mayores de edad, sin antecedentes penales, socios y administradores de la Sociedad DIRECCION000 ., se fingieron dueños ante el Ayuntamiento de Fuenlabrada de una finca urbana sita en la Avda. DIRECCION001 nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Fuenlabrada en el nº NUM001

   . Dicha finca en realidad perteneció a la Sociedad DIRECCION000 , pero fue transmitida a D. Juan Enrique y a D. Abelardo , que compraron por mitades indivisas para sus respectivas sociedades conyugales, según escritura pública de compra-venta otorgada el 30 de Julio de 1.968 ante el Notario de Madrid D.Leopoldo Stampa Sanchez. Con fecha 2 de Febrero de 1.989 D. Juan Enrique y esposa adquirieron la mitad indivisaque correspondía a D. Abelardo . Viviendo D. Juan Enrique y una hija de este en sendas viviendas construidas, desde aquella fecha; pagando D. Juan Enrique sus impuestos sobre bienes inmuebles al Ayuntamiento de Fuenlabrada; si bien ni la compra venta realizada en 1.968 ni la realizada en 1.989 se inscribieron en el Registro de la Propiedad. Dicha finca se ubica en la Avd. DIRECCION001 nº NUM000 de Fuenlabrada es de 5.200 metros cuadrados, consta de dos chalets y jardines. El Ayuntamiento de Fuenlabrada y con ocasión de la reparcelación llevada a cabo en la unidad de actuación II-4 dentro del proceso de ejecución del Plan General de ordenación urbana de Fuenlabrada quedaba afectada la finca aludida como de entrada, respecto de la que como titular Registral aparecía DIRECCION000 . y adjudicó la finca de salida nº NUM000 inscrita en el nº NUM002 en el Registro de la Propiedad de Fuenlabrada de 600 metros cuadrados en la calle DIRECCION002 a la Sociedad DIRECCION000 ; mediante resolución del Ayuntamiento de 5 de Noviembre de 1.990 protocolizada ante el Notario D.Luis María Campos Setien con fecha 18 de Julio de 1.991, dicha adjudicación era en un 87,5 por ciento, reservandose el Ayuntamiento el 12,5 por ciento restante en proindiviso. Las negociaciones con el Ayuntamiento de Fuenlabrada en nombre de DIRECCION000 ., fueron llevadas a cabo por D. Aurelio gestor y conocedor de que los Hnos. Teresa Víctor no eran propietarios de la finca de entrada en el expediente, ya que este último había intervenido al estar presente el día en que se firmó la escritura de partición de herencia llevada a cabo el día 2 de Marzo de 1.990, no encontrandose reseñada dicha finca, ni adjudicada a los mismos; ocultaron tal circunstancia al Ayuntamiento de Fuenlabrada, procediendose a la inscripción de la adjudicación de la finca saliente del Plan de ordenación urbano el 10 de Marzo de 1.992. Como quiera que DIRECCION000 . había solicitado conocer las condiciones urbanisticas que afectaban a la parcela adjudicada, con fecha 3 de noviembre de

   1.992 por el Ayuntamiento les fue emitida la cedula urbanistica indicando el volumen de construcción asi como la cantidad que correspondía al Ayuntamiento. Con fecha 18 de Diciembre de 1.992 por Aurelio , que actuaba como representante legal de DIRECCION000 ., solicitaba que DIRECCION000 . estaba interesada en la adquisición del 12,5 por ciento del proindiviso que ostentaba el Ayuntamiento, y que según los datos aportados en la cedula urbanística que expidió el Ayuntamiento de Fuenlabrada, es por el derecho a edificar 24 viviendas. Pero sabedores de que no gozaban de ningún derecho y no tenían la posesión sobre la finca, puestos de común acuerdo con Federico , Julián , y Simón , integrantes únicos de la Sociedad DIRECCION003 ., siendo los primeros Consejeros Delegados mancomunados de dicha Sociedad y el tercero, hermano del otro acusado Aurelio que actuaba en nombre de DIRECCION000 ., quienes tambien conocían tal circunstancia, procedieron a enajenar la finca de salida del plan de ordenación, mediante escritura pública de fecha 30 de Diciembre de 1.992 ante el Notario de Madrid D.Jose Manuel Senante Romero; actuando DIRECCION000 en calidad de parte vendedora e DIRECCION003 ., en calidad de compradora, no ha quedado acreditado el pago del precio señalado en la escritura. Se inscribió en el Registro de la Propiedad el 11 de Febrero de 1.993. El Ayuntamiento de Fuenlabrada al no poder ocupar la finca de entrada en el expediente de reparcelación, porque en ella viven la familia D. Juan Enrique , así como su hija y que por DIRECCION003 se solicitaba la posibilidad de ejercer el derecho sobre la participación que correspondía al Ayuntamiento; se acordó la suspensión de tal ejercicio de fecha 18 de mayo de 1.993. Interponiendo recurso contra tal decisión la Sociedad DIRECCION000 , de la que posteriormente ha desestido. No ha quedado acreditado que DIRECCION003 , haya requerido a DIRECCION000 , la devolución del dinero que se dice entregado. El Ayuntamiento tiene paralizado el plan de reparcelación, en lo que a esta finca se refiere.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de Víctor , Teresa , Federico

   , Julián , Aurelio , Simón , Sociedades DIRECCION000 . e DIRECCION003 ., anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 11 de Diciembre de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 5 de Enero de 1.999, la Procuradora Dña.Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de Víctor y Teresa , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que aparecen en las actuaciones penales y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que aparecen en las actuaciones penales y que demuestran la equivocación evidente del juzgador, y que no se encuentran contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Infracción, por aplicación indebida, del parrafo primero del artículo 531 del Código Penal, en relación con el primero del art. 528 y séptimo del 529. Cuarto.- Infracción, por aplicación indebida, del párrafo primero del artículo 531 del Código Penal, en relación con el primero del 528 y septimo del 529. Quinto.- Infracción, por interpretación erronea, del artículo 101-3º del Código Penal, en relación con el primero de los apartados del 104. Sexto.- Infracción, por interpretación erronea, del artículo 109 del Código Penal, en relación con el 110.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 7de Enero de 1.999, el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada, en nombre y representación de Aurelio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con fundamento en la errónea valoración de la prueba basada en documentos unidos a las actuaciones demostrativos de la equivocación del Juzgdor y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con fundamento en la errónea valoración de la prueba basada en documentos unidos a las actuaciones demostrativos de la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con fundamento en la errónea valoración de la prueba basada en documentos unidos a las actuaciones demostrativos de la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con fundamento en la errónea valoración de la prueba basada en documentos unidos a las actuaciones demostrativos de la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con fundamento en la errónea valoración de la prueba basada en documentos unidos a las actuaciones demostrativos de la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.- Infracción de precepto constitucional (art. 24.2 Constitución Española), presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Séptimo.- Conforme al artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto sustantivo, arts. 531, 528 y 529.7 del Código Penal de 1.973. "

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción en Funciones de Guardia el día 26 de Febrero de 1.999, la Procuradora Dña.Paz Landete García, en nombre y representación de Federico , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal por cuanto entiende esta parte que se ha producido aplicación indebida del art. 531 en relación con el artª 528 y 529-7º del antiguo Código Penal de texto refundido de 1.973. Segundo.- Por quebrantamiento de forma del nº1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto en la Sentencia recurrida se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo. Tercero.- Por infracción de Ley del nº2 del Art. 849 de la LECr por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en Autos que demuestren la equivocación del juzgador sin ser contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- Con unificación expresa de los dos motivos amparados en la LOPJ, en su art. 5.4 en relación con los nº 1 y 2 del ARt. 24 de la Constitución Española por ser los razonamientos a utilizar en los dos motivos casacionales anunciados perfectamente incardinables en un motivo único basado en la vulneración de los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia."

7. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro de los Juzgados en funciones de Guardia de Madrid el día 7 de Enero de 1.999, la Procuradora de los Tribunales Dña.María José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de Simón , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "El motivo primero de casación, por infracción de ley, por los artículo 847 y 849, nº1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo segundo de casación, por quebrantamiento de forma, por los artículo 847, 851, nº 1 y nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

8. - Por medio de escrito que tuvo entra en el Registro de los Juzgados en funciones de Guardia el día 26 de Febrero 1.999, la Procuradora Dña. Paz Landete García en nombre y representación de Julián , interpuso el anunciado recurso articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Por infracción de ley del nº1 del art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, por cuanto entiende esta parte que se ha producido aplicación indebida del art. 531 en relación con el art. 528 y 529.7º del antiguo Código Penal de texto refundido de 1.973. Segundo.- Por quebrantamiento de forma del nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto en la Sentencia recurrida se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo. Tercero.- Por infracción de ley del nº 2 del Art. 849 de la LECr por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin ser contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- Con unificación expresa de los dos motivos amparados en la LOPJ en su Art. 5.4 en relación con los nº 1 y 2 del Art. 24 de la Constitución Española por ser los razonamientos a utilizar en los dos motivos casacionales anunciados perfectamente incardinables en un motivo único basado en la vulneración de los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. "

9. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 15 de Abril de 1.999, el Procurador de los Tribunales D.José Luis Ferrer Recuero, en nombre del Ilmo.Ayuntamiento de Fuenlabrada y evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó los recursos de casación formalizados.10.- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia el día 17 de Abril de 1.999, la Procuradora Dña.Carmen Armesto Tinoco, en nombre y representación de Juan Enrique , evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó todos los recursos de casación.

11. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 6 de Julio de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente su impugnación.

12. - Evacuado el trámite que se le confirió a las partes para que contestasen los escritos de impugnación, y por las razones que cada uno adujeron, se declaró el recurso admitido y concluso, por Providencia de 21 de Febrero de 2.000, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 27 del pasado mes de Marzo, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el recurso interpuesto por Teresa y Víctor se han interpuesto dos motivos de casación, al amparo del art. 849.2º LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. En el primero de ellos se señala, como documento destinado a evidenciar el error sufrido por el Tribunal de instancia, la escritura pública de compraventa que figura a los folios 23 a 26 de las diligencias instructorias. El motivo no puede prosperar porque el documento no demuestra cosa alguna que no esté recogida como hecho probado en la Sentencia impugnada. En la mencionada escritura consta, en efecto, que el día 30 de Julio de 1.968 Don Oscar , padre de los hermanos recurrentes, vendió la finca que en la escritura se reseña, en representación de la entidad " DIRECCION000 " a la que aquélla pertenecía, a Don Juan Enrique y Don Abelardo que la compraron por mitad e indivisamente. No otra cosa se afirma en la Sentencia en la que primeramente se declara probado que la referida finca "perteneció a la sociedad DIRECCION000 , pero fue transmitida a Don Juan Enrique y a Don Abelardo que compraron por mitades indivisas", aclarándose después en el primer fundamento jurídico, en una afirmación que sin duda tiene valor de hecho asimismo probado, que fue el padre de los hermanos Teresa Víctor , es decir, Don Oscar , el que vendió la finca en 1.968, lo que quiere decir que no existe en la Sentencia recurrida un error en la apreciación de la prueba que deba ser corregido mediante lo que consta en el documento aducido.

2. - En el segundo motivo el documento señalado es la escritura de protocolización testamentaria otorgada por los herederos de Don Oscar -Folios 168 a 193- de la que se destaca por los recurrentes que, Teresa y a Víctor se adjudican en la partición del caudal hereditario las 340 acciones de la entidad DIRECCION000 , 170 a cada uno de los hermanos, extremo que en modo alguno resulta desconocido en los hechos probados de la Sentencia recurrida en los que se comienza por decir que Teresa y Víctor eran "socios y administradores de la Sociedad DIRECCION000 ", construyéndose todo el relato sobre la base de que, efectivamente, ellos eran los propietarios del capital y patrimonio de dicha entidad como consecuencia de haberles sido transmitida "mortis causa" la totalidad de las acciones. De nuevo hemos de decir que, con el documento señalado en este motivo, no se evidencia ninguna equivocación en la valoración de la prueba que pueda ser reprochada al Tribunal de instancia. El primer y el segundo motivos de casación de este recurso deben ser, en consecuencia, rechazados.

3. - En el motivo tercero del recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 531, párrafo primero, en relación con los arts. 528 y 529.7º, todos del CP 1.973, por haber sido indebidamente aplicados a los hechos declarados probados. En el art. 531 CP 1.973 -hoy en el art. 251 CP

1.995- se incluyen las modalidades de estafa que la doctrina ha denominado estafas "específicas" o "impropias", si bien la prevista en el primer párrafo de la norma ha sido considerada por la jurisprudencia un supuesto plenamente asimilable al tipo genérico definido en el art. 528 CP 1.973, de suerte que, para apreciar su existencia se debe exigir -S. 2-2-94- que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble -cabe recordar que el art. 251 CP vigente considera objeto posible del delito también a una cosa mueble- que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado. Para que alcance realidad el tipo delictivo cuestionado es, pues, necesario que el sujeto activo finja ser propietario de un inmueble, que mediante esta simulación consiga que el sujeto pasivo acepte una enajenación que cree le es propuesta por quien tiene titularidad bastante para ello y que, como consecuencia del engaño provocado, el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero. A lo que cabe añadir dos notas de validez general para todo delito de estafa pero dignas de una especial ponderación enel caso enjuiciado en la Sentencia recurrida: que el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones -Ss. de 22-11-86, 27-4-90 y 20-4-93- siempre, claro está, que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante de su acto de disposición, y que en la estafa es indispensable el dolo antecedente proyectado sobre todos los elementos objetivos del tipo -S. 13-10-87- siendo incompatible la imprudencia con la esencia misma de este delito, por lo que el error que afecte a un elemento esencial del tipo, sea vencible o invencible, excluye la culpabilidad.

En la Sentencia recurrida se ha estimado que el hecho probado subsumible en el tipo cuestionado es, en su núcleo esencial, el de haber fingido los ahora recurrentes, socios y administradores de la sociedad DIRECCION000 , ante el Ayuntamiento de Fuenlabrada, ser propietarios de una finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha localidad con el nº NUM001 . Dicha finca fue objeto de un proyecto de reparcelación de la Unidad de Actuación II-4, aprobado inicialmente por el Pleno de dicho Ayuntamiento el 26 de Agosto de 1.990, como consecuencia del cual, y mediante la aprobación definitiva del proyecto el día 20 de Noviembre del mismo año, aquella finca -"finca de entrada"- fue sustituida por otra -"finca de salida"-con número de inscripción en el Registro de la Propiedad NUM002 , que se adjudicó proindiviso, en un 87,5 y un 12,5% respectivamente, a DIRECCION000 , que había sido titular registral de la finca de entrada, y al Ayuntamiento de Fuenlabrada. La realidad jurídica extrarregistral de la finca de entrada, sin embargo, no coincidía con la realidad registral puesto que la misma había sido vendida por escritura pública, el 30 de Julio de 1.968, por D. Oscar , padre de los recurrentes, en representación de la entidad DIRECCION000 de la que era Director Gerente, a D. Juan Enrique y a otro, por mitad y proindiviso, consolidando posteriormente el primero la propiedad de toda la finca, si bien no se cuidó de que se inscribieran en el Registro de la Propiedad los sucesivos títulos que se la atribuían, por lo que la finca continuó figurando en el Registro como perteneciente a DIRECCION000 . Fue esta circunstancia la que determinó que el expediente municipal de reparcelación a que se ha hecho referencia se entendiese con DIRECCION000 que, para entonces, ya no estaba representada por D. Oscar , fallecido el 5 de Noviembre de 1.982, sino por sus hijos Víctor y Teresa , ahora recurrentes, que habían heredado a partes iguales la totalidad de las acciones de la citada sociedad de la que se habían constituido consiguientemente en únicos socios y administradores. Debe subrayarse que el Sr. Juan Enrique y su condómino edificaron, tras adquirir la finca, sendas viviendas en la misma y que el primero residió siempre en la suya -su hija pasó a residir en la otra cuando su padre compró la mitad a su condómino- pagando al Ayuntamiento de Fuenlabrada, como propietario del inmueble, los recibos de contribución urbana que le eran girados. A la vista de lo que queda expuesto -que coincide naturalmente con lo declarado probado en la Sentencia recurrida salvo en algunas precisiones aclaratorias que a esta Sala, en el ejercicio de la facultad que le reconoce el art. 899 LECr, le ha facilitado el examen de los autos remitidos por el Tribunal de instancia- acaso lo más exacto hubiese sido decir en el "factum" de la Sentencia, no que los acusados ahora recurrentes "se fingieron dueños ante el Ayuntamiento de Fuenlabrada" de la finca núm. NUM001 del Registro de la Propiedad, sino que, habiendo sido citados en el expediente de reparcelación como representantes de DIRECCION000 , que era la titular registral de la finca, no comparecieron en el expediente para advertir que la realidad extrarregistral era distinta porque la finca pertenecía ya a otra persona. Como no lo hicieron, y como el Ayuntamiento no utilizó para la localización de los verdaderamente interesados en el expediente otra vía que la del Registro de la Propiedad, la finca de salida fue inscrita el 10 de Marzo de 1.992, con el núm. NUM002 , a nombre de DIRECCION000 en un 87,5% y del Ayuntamiento en un 12,5% procediendo los recurrentes, tras obtener la correspondiente cédula urbanística, a vender su cuota a otra entidad con fecha 30 de Diciembre del mismo año.

No estima esta Sala que tales hechos deban ser subsumidos en el tipo de estafa previsto en el párrafo primero del art. 531 CP 1.973, teniendo muy presente, aparte de cuanto queda dicho, un dato que difícilmente puede ser obviado: el de que no se dice en lugar alguno de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida que los hermanos Teresa Víctor llegaran a conocer la venta, en 1.968, de la finca tantas veces citada a D. Juan Enrique , ni la pacífica posesión por éste de la vivienda que en la misma edificó y disfrutó durante tantos años. Es discutible, ante todo que, sin incurrir en una interpretación extensiva "in malam partem" del artículo citado, pueda ser equiparada a la enajenación de un inmueble ajeno fingiendo ser su propietario, una actuación, como la de los recurrentes, que consistió en aceptar tácitamente la condición de interesados en un expediente de reparcelación que tenía como objeto una finca de la que era realmente titular registral una sociedad de la que ellos eran únicos socios y administradores. También es discutible que la omisión en que consistió dicha actuación -no consta otra sino la de haber guardado silencio ante la notificación de los acuerdos municipales de aprobación inicial y definitiva del proyecto- deba ser considerada engaño bastante para que el Ayuntamiento les adjudicase la finca de salida. En nuestra S. de 29-9-98, partiendo de la observación de que todo ataque contra la propiedad "debe estar precedido o acompañado, para merecer un reproche penal, de una remoción de los obstáculos con que el sujeto o perjudicado defiende lo que le pertenece o posee", siendo generalmente tanto mayor la gravedad de la conducta "cuanto más intensa es la energía criminal desplegada por el sujeto activo", y tras puntualizarque en el delito de estafa la barrera defensiva que se ha de quebrar es "la inicial desconfianza que, en mayor o menor grado, inspira el extraño en cuyas manos se pone lo que nos pertenece", se concluye que "no es suficiente cualquier engaño para que la estafa cobre realidad sino sólo el que resulta tan convincente que puede romper aquella barrera de la desconfianza". En la medida en que este criterio es aplicable al supuesto enjuiciado, bien puede decirse que el Ayuntamiento de Fuenlabrada tuvo en su mano superar sin demasiada dificultad el error a que le indujeron la inscripción registral y el silencio de los recurrentes, si sus servicios hubiesen funcionado con mayor coordinación, puesto que en la finca de entrada del expediente de reparcelación vivía, desde hacía más de veinte años, un vecino censado en la localidad, que pagaba regularmente sus impuestos, por lo que no parece del todo razonable considerar determinante del error de los funcionarios municipales que tramitaron el expediente el mero hecho de que los recurrentes no reaccionasen ante la notificación de los acuerdo recaidos negando que la sociedad DIRECCION000 por ellos representada fuese la propietaria de la finca.

Con independencia de la falta de tipicidad de la conducta enjuiciada que cabe deducir de las anteriores consideraciones, el mayor obstáculo, con todo, que encontramos para incardinar la conducta de los acusados, cuyo recurso estamos analizando, en el tipo de estafa por el que han sido condenados, reside en la escasa base ofrecida por la declaración de hechos probados para tener por cierto e indiscutible que aquéllos actuaran con el dolo antecedente que es indispensable para la realización del delito. El Tribunal de instancia ha considerado de especial importancia, a tal efecto, que en el cuaderno particional de la sucesión de D. Oscar -folios 169 a 183- figuran inventariadas 27 fincas del causante, de las que 8 radican en Fuenlabrada, sin que entre ellas esté la que luego fue objeto del expediente de reparcelación, habiendo declarado, añade el Tribunal, tanto los dos recurrentes como su gestor Aurelio -también condenado y recurrente- que el día en que fue confeccionado el inventario se dedicaron a buscar recibos y a consultar el Registro de la Propiedad a fin de conocer la totalidad de los bienes que integraban el caudal de su padre fallecido. De estos hechos se puede inferir, tanto que los recurrentes tuvieron conciencia de que la finca de referencia no era de su propiedad, como estas otras conclusiones de carácter opuesto: a) que cuando los recurrentes inventariaron los bienes de su padre -la protocolización del cuaderno se otorgó el 2 de marzo de

1.990- no conocían con exactitud los bienes del padre fallecido en 1.982; b) que la búsqueda de los bienes no alcanzó el propósito perseguido puesto que, si no la incluyeron en la inventario sería porque no encontraron en el Registro de la Propiedad una finca que ciertamente figuraba inscrita a nombre de DIRECCION000 la totalidad de cuyas acciones pertenecía a D. Oscar ; c) que, por consiguiente, es posible que fuese meses más tarde, el día en que Víctor recibió la notificación de que se había aprobado inicialmente el proyecto de reparcelación, cuando tuviesen los recurrentes la primera noticia de la existencia de una nueva finca de la que DIRECCION000 era titular. Si a esto añadimos que en el cuaderno particional se incluyen, como valores mobiliarios sin cotizar en Bolsa, 340 acciones de DIRECCION000 a las que se asigna un valor de 199.490.900 pesetas, lo que sugiere un patrimonio social de cierta importancia, en el que podrían estar comprendidos inmuebles distintos de los individualmente inventariados, no es irrazonable la hipótesis de que a los recurrentes no sorprendiera en exceso aquella noticia ni que la tuviesen por cierta. Descartado que, en aquel momento, surgiera en los recurrentes la idea de apropiarse ilegítimamente la finca que en el futuro saliese del expediente de reparcelación para sustituir a la de entrada, -lo que constituye, como decimos, una hipótesis tan razonable al menos como la contraria- tampoco parece que puedan ser tomados como indicios de que posteriormente concibiesen tal idea su incomparecencia en el expediente, su aceptación de la titulación registral de la finca de salida y la venta finalmente de la cuota que en ella les correspondía. Actuaciones todas ellas que, no declarándose probada cosa contraria alguna en la Sentencia recurrida, hay que suponer se realizaron antes de que los recurrentes conociesen la verdadera situación jurídica de la finca de entrada.

Es posible que la conducta de los acusados hermanos Teresa Víctor no haya sido del todo irreprochable y es indudable que los hechos han creado un riesgo serio para los derechos de una persona que, con toda seguridad, ha sufrido un perjuicio. En relación con lo primero, cabe imputar a aquéllos una indudable falta de diligencia para averiguar si realmente les pertenecía la finca que se iba a reparcelar. Pero, no siendo suficiente la mera reprochabilidad de una conducta para declararla delictiva si en ella no concurren todos los elementos de una determinada figura delictiva -no siendo suficiente, en concreto, una conducta no diligente para la integración de un delito de estafa- aquellas consecuencias de los hechos pueden ser objeto de reparación por vías distintas de la penal, como lo demuestra, por ejemplo, la iniciativa adoptada por la Corporación Municipal de Fuenlabrada suspendiendo las actuaciones reparcelarias y el ejercicio del derecho de retracto sobre el 12,5 % de la finca, que anunció la entidad constructora a que fue vendida por los recurrentes. Todos los razonamientos que hemos expuesto nos llevan a estimar el segundo motivo del recurso y a declarar, de acuerdo con lo que en el mismo se postula, que en la Sentencia de instancia se infringió, por aplicación indebida, el art. 531, párrafo primero, del CP 1.973, toda vez que, de un lado, los hechos enjuiciados no son claramente subsumibles en el mencionado precepto y, de otro, los acusados actuaron bajo la influencia de un error que afectaba a un elemento objetivo del tipo, error queexcluiría, en su caso, la culpabilidad en un delito esencialmente doloso como es la estafa. La estimación de este motivo, que nos ha de llevar a dictar una Sentencia absolutoria, convierte en tarea superflua el estudio de los otros motivos del recurso.

De la misma manera, la estimación del recurso primeramente resuelto nos releva de razonar en extenso la estimación de los interpuestos por Aurelio , Simón , Federico y Julián , toda vez que el séptimo motivo del recurso de Aurelio y el primero de cada uno de los recursos de los otros tres, en que se denuncia la aplicación indebida del art. 531 CP 1.973 a los hechos probados en que aparecen implicados, tienen que ser favorablemente acogidos por dos razones fundamentales de las que ya sólo es necesaria su mera enunciación: porque estos cuatro recurrentes han sido condenados por haber cooperado a la realización de un hecho cuya falta de tipicidad acabamos de declarar, y porque les ha sido atribuida una conducta cuya dimensión dolosa estaría en todo condicionada por el proceder supuestamente malicioso de los dos primeros recurrentes a los que, a lo largo de esta fundamentación jurídica, hemos liberado de la imputación de un actuar doloso.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de Víctor y Teresa , Aurelio y Simón , Federico y Julián contra la Sentencia dictada, el 9 de Noviembre de 1.998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm.5480/93 del Juzgado de Instrucción núm.40 de la misma ciudad, en que fueron condenado, como autores los dos primeros y cooperadores los otros cuatro de un delito de estafa, a la pena de cinco meses de arresto mayor a cada uno de ellos, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a D. Juan Enrique en la cantidad de tres millones de pesetas, siendo responsable civil subsidiario DIRECCION000 . e DIRECCION003 ., y en su virtud, casamos y anulamos la citada Sentencia, declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid a la que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil.

En el Procedimiento Abreviado núm.5480/93 del Juzgado de Instrucción núm.40 de Madrid, seguido contra Víctor , con DNI núm. NUM003 , nacido en Madrid el 13-3-48, hijo de Hugo y Clara , sin antecedentes penales, Teresa , con DNI núm. NUM004 , nacida en Madrid el 30-3-50, hija de Hugo y de Clara , sin antecedentes penales, Federico , con DNI núm. NUM005 , nacido en Madrigal de las Altas Torres (Avila) el 31-3- 47, hijo de Juan Antonio y de Claudia , sin antecedentes penales, Julián , con DNI núm. NUM006 , nacido en Garganta de los Montes (Madrid) el 17-6-51, hijo de Rodolfo y de Diana , sin antecedentes penales, Aurelio , con DNI núm. NUM007 , nacido en Madrid el 28-8-55, hijo de Luis Carlos y de Magdalena

, sin antecedentes penales, y Simón , con DNI núm. NUM008 , nacido en Madrid el 14-10-52, hijo de Luis Carlos y de Magdalena , sin antecedentes penales, dictó Sentencia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid el 9 de Noviembre de 1.998, en la que fueron condenados, todos los acusados, como autores los dos primeros y cooperadores los otros cuatro de un delito de estafa, a la pena de cinco meses de arresto mayor a cada uno de ellos, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, por esta Sala con esta misma fecha, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron proceden a dictar esta Segunda, bajo la misma Ponencia, y con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior.

Y en su virtud, se declara que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito deestafa previsto y penado en el art. 531 CP 1.973.

III.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Víctor , Teresa , Federico , Aurelio y Simón , del delito de estafa por el que fueron condenados en la Sentencia de instancia rescindida, pronunciamiento que hacemos con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Recurso de Casación Nº de Recurso : 46/1999 Fecha Auto: 22/05/2000 Ponente Excmo. Sr. D.: José Jiménez Villarejo Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández- Viña Escrito por: MMV Aclaración de sentencia Recurso de Casación Recurso Nº: 46/1999 Ponente Excmo. Sr. D. : José Jiménez Villarejo Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. José Jiménez Villarejo ______________________ En la

Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil. I. HECHOS 1.- En la Sentencia dictada en estos autos el tres del pasado mes de Abril se recoge, en el fallo de la Segunda Sentencia, que "debemos absolver y absolvemos a los acusados Víctor , Teresa , Federico , Aurelio y Simón , del delito de estafa por el que fueron condenados en la Sentencia de instancia rescindida, pronunciamiento que hacemos con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas devengadas en la instancia.". 2.- Notificada la Sentencia a las partes, con fecha 5 del presente mes, la Procuradora Dña. Paz Landete García, en nombre y representación de Julián y Federico , presentó escrito ante la Sala en el que solicitaba se subsanase los errores padecidos respecto sus representados II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Unico.- El art. 267 de la LOPJ establece en su número 2 que los errores materiales manifiestos de las sentencias y autos definitivos pueden ser rectificados en cualquier momento, por lo que habiendo sido apreciado un error de dicha naturaleza en la Sentencia dictada en estas actuaciones, procede hacer la pertinente rectificación. III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Rectificar los errores padecidos en la Sentencia dictada por esta Sala el pasado día 3 de Abril en el recurso de casación núm.46/1999, en el sentido de que el fallo de la Segunda Sentencia debe decir: " debemos absolver y absolvemos a los acusados Víctor , Teresa , Federico

, Julián , Aurelio y Simón , del delito de estafa por el que fueron condenados en la Sentencia de instancia rescindida, pronunciamiento que hacemos con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas devengadas en la instancia.". Así lo acuerda y firma la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.