STS 512/2005, 22 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado 201/99 contra Narciso y otros, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 30 de septiembre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Narciso , mayor de edad, sin antecedentes penales, que a la sazón ocupaba el puesto de vendedor en el concesionario Citroen de Viuda de Terry, y por ello era sabedor de los documentos a presentar y tramitación a seguir para comprar coches nuevos mediante financiación, de acuerdo con otra persona a quien no se enjuicia ahora, idea adquirir de forma fraudulenta vehículos financiados por entidades de crédito mediante la presentación de nóminas y cuentas bancarias falsas o sin fondo o que, de alguna manera, no respondan al crédito que se pretende aparentar. Así:

1. - Captan a Rubén , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien el 6 de junio de 1997 adquiere el automóvil Citroen CX, matrícula DA-....-DR , en el concesionario Viudad e Terry financiado conP.S.A. Credit, cuyo precio debía pagarse en 60 recibos mensuales de 38.488 ptas. en total 2.309.280 ptas. (13.879´5 euros) que serían cargados en una cuenta del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, aunque ninguna cantidad fue abonada.

   Para ello presentó una nómina de la empresa Revestimiento de A. de Haro que estaba dada de baja desde 1967 y en la que nunca había trabajado Rebollar.

   El coche fue al poco tiempo vendido a una tercera persona ajena a su adquisición ilegal.

   De la misma forma y con los mismos fines, Rubén , adquirió el 25 de junio de 1997 el vehículo Ford Scort, matrícula FU-....-FQ , en el concesionario TYSA, S.A., financiado por HISPAMER, S.A. cuyo precio se pagaría mediante 60 recibos mensuales de 49.999 ptasa., en total 2.940.540 ptas. (17.673 euros) que serían cargados en una cuenta de la misma entidad bancaria anterior, sin que se abonase ningún recibo.

   A los fines perseguidos presentó la misma nómina falsa de la empresa Revestimiento A. de Haro.

   El coche fue vendido poco después a tercera persona ajena a su adquisición ilegal. Rubén era en aquél tiempo adicto a las drogas y necesitaba el dinero para la adquisición de éstas.

2. - Contactan con Tomás , mayor de edad sin antecedentes penales, quien el 27 de junio de 1997 adquiere el automóvil Citroen CX, matrículo FI-....-FK en el concesionario Viuda de Terry, financiado por P.S.A. Credit, cuyo precio debía pagarse en 60 recibos mensuales de 44.641 ptas., en total 2.678.460 ptas. (16.097´87 euros) que serían cargados en una cuenta del Banco Central Hispano, sin que llegara a abonarse ningún recibo.

   Para los fines perseguidos presentó nómina de la empresa Bauchenie, S.A., entidad inexistente.

   El coche fue entregado por Narciso a Bruno para que lo vendiese a tercera persona ajena, cosa que éste hizo, insertando un anuncio en el periódico "Cambalache".

3. - Captan a Andrés , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien el 9 de febrero de 1998 adquiere el vehículo Citroen Xsara, matrícula YU-....-SY en el Concesionario Viuda de Terry, actuando de vendedor Narciso , financiado por P.S.A. Credit, cuyo precio debía pagarse mediante 60 recibidos mensuales de 49.626 ptas. Cada uno, en total 2.977.560 ptas. (17.895´5 euros) que deberían ser cargados en una cuenta de la Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, pero sin que llegará ninguno a ser abonado.

   Para la concesión del préstamo presentó una nómina de la empresa Frío Morón, S.L. en la que nunca trabajó el acusado.

   El automóvil fue vendido en breve espacio de tiempo a Autos Gibraltar Eupe, S., por precio inferior a su valor de adquisición.

4. - En fecha 17 de Diciembre de 1997, Arturo , mayor de edad, sin antecedentes penals, adquirió el vehículo Seat Ibiza, matrícula ZU-....-ZB , en el concesionario CAYSA Móvil, S.L, financiado pro Volkswagen Financie, S.A., cuyo precio debía pagarse en 60 mensualidades de 39.696 ptas., cada una, en total 2.321.760 ptas. (13.954´06 euros) que no fueron abonadas.

   El automóvil fue vendido por después a Autos Gibraltar EUPE, S.L. por un precio inferior a su valor de adquisición.

   No queda acreditada la intervención de Narciso en la adquisición o venta de este coche".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Narciso , como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo la agravante específica de especial gravedad, a la pena de 5 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 1.000 ptas. y pago de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares; igualmente debemos condenar y condenamos, a Rubén , como autor responsable de un delito continuado de estafa ya definido, concurriendo la atenuante prevista en el art. 21.2ª, a la pena de 2 años de prisión y pago de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares; así mismo debemos condenar y condenamos, a Tomás , Arturo y Andrés , como autores de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión al primero de ellos y de 1 año de prisión a los dos restantes, debiendo satisfacer cada uno de ellos una quinta parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

En vía de responsabilidad civil, Narciso indemnizará a P.S.A. Credit, solidariamente con Rubén , en la suma de 2.309.280 ptas. (13.879´5 euros) y a Hispamer, S.A. en 2.940.540 ptas. (17.673 euros); Narciso , solidariamente con Tomás , a P.S.A Credit en 2.678.460 ptas. (16.097´87 euros); Narciso , solidariamente con Andrés , a P.S.A. Credit en 2.977.560 ptas. (17.895´5 euros); Arturo a Volkswagen Finance, S.A. en 2.321.760 ptas. (13.954´06 euros).

Dedúzcase el testimonio interesado por las acusaciones para la posible persecución de delitos de estafa y receptación cometidas presuntamente por Ismael (Autos Gibraltar, Eupe) y Bruno ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Narciso , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se formula por la vía especial del art. 5.4 de la LOPJ, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, por o existir una actividad probatoria mínima de cargo e que fundar un fallo condenatorio para mi representado.

Se formula por la vía especial del art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por no existir una doble instancia efectiva y haberse vulnerado el derecho a la doble instancia.

Se formula al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECRim., que prevé que se entenderá infringida la Ley a efectos de Recurso de Casación cuando dados los hechos declarados probados en las resoluciones, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley penal.

Se formula al amparo del art. 850.1º de la LECRim, por haberse denegado diligencias de prueba, propuesta en tiempo y forma por la defensa del acusado.

Se formula al amparo del ap. 3º del art. 851 de la LECrim., por quebrantamiento de forma, ya que no se ha resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

Se plantea este motivo con base en el apartado 3º del art. 851 de la LECrim., por quebrantamiento de forma, al estimar que se han consignado como hechos probados conceptos tales como la palabra "captan" para referirse a la actividad desempeñada por mi representado Narciso .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de abril de 2005.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa. Otros cuatro acusados son también condenados por delito de estafa sin que interpusieran recurso contra la condena. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado, junto a otro contra el que no se dicta sentencia, empleado de un concesionario de venta de automóviles se concertaban con terceras personas a las que pagaban una cantidad de dinero para que simularan la adquisición de un vehículo. A tal efecto el recurrente proporcionaba la documentación precisa, entre ella nóminas falsas de empresas en las que no trabajaban ni existían. De esta manera contrataban una financiación, con aporte documental de las nóminas y el expediente falsificado, y obtenían unos vehículos que posteriormente vendían a terceras personas.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia al vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tras recordar en su argumentación el contenido esencial del derecho que invoca en la impugnación, contenido que damos por reproducido, destaca la insuficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar su derecho fundamental.

El motivo se desestima. La motivación de la sentencia es precisa en la expresión de la actividad probatoria valorada y bastaría con la remisión a su contenido para la desestimación del motivo constatando la existencia de la precisa actividad probatoria. En efecto, el relato fáctico afirma cuatro operaciones de venta de los vehículos nuevos, tres de ellos en el mismo concesionario para el que trabajaba el recurrente, y un cuarto de otro concesionario. Esas ventas se realizan a compradores supuestos, quienes se limitan a proporcionar su documento de identidad y firmar la documentación para la financiación; reconocen haber recibido dinero por su acción y afirman que recogido el coche lo dejaron en el lugar convenido con las llaves en la guantera. Un testigo afirma haber procedido a la venta del vehículo por cuenta del recurrente mediante un anuncio en un periódico, extremo comprobado por la policía que investigó los hechos. El tribunal valora esas declaraciones que directamente imputan al recurrente la acción y tiene en cuenta que, en todo caso, el recurrente recibió la documentación sobre la financiación de la venta realizada extremo que dadas las condiciones de los compradores, adictos a sustancias tóxicas, no eran personas con capacidad económica para la compra del vehículo que se financiaba, lo que debía resultar extraño a un empleado de un concesionario de vehículos habituado a la venta de los mismos.

La prueba directa sobre los hechos ha sido valorada por el tribunal de instancia y tiene un sentido de cargo preciso para la enervación del derecho fundamental que se invoca en la impugnación.

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en la inexistencia de una doble instancia en la jurisdicción penal para el enjuiciamiento de los hechos. Con invocación del art. 24 de la Constitución denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las garantías debidas y a la no indefensión, derechos que concreta en la inexistencia de "una segunda instancia plenamente revisora" de la valoración de la prueba que entiende debe concurrir en nuestro derecho como consecuencia de la asunción por nuestro ordenamiento del pacto de Nueva York y del Convenio de Roma. En su alegación cita el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas fechado el 20 de julio de 2.000, aborde la instauración de un enjuiciamiento basado en la doble instancia.

El recurrente plantea una cuestión interesante desde la perspectiva del desarrollo legislativo en lo atinente al enjuiciamiento de hechos delictivos pero ajena a la vigente tramitación procedimental y, quizás, no procedente en una futura modificación legislativa tal y como es planteado en el recurso. La invocación en la que apoya su pretensión revisora del enjuiciamiento, la tutela judicial efectiva, no permite lo que el recurrente insta pues, como es sabido, el derecho fundamental se satisface proporcionando a la parte de un proceso, o al interesado en el mismo, la respuesta jurisdiccional procedente de acuerdo al ordenamiento jurídico, sin que la tutela invocada autorice a crear procedimientos no previstos en el mismo. En el supuesto objeto de la impugnación no hay duda de la tramitación del enjuiciamiento con observancia del proceso debido marcado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Señala el recurrente que la vigencia de los Tratados Internacionales que España ha signado, particularmente el Pacto de NuevaYork y el Convenio de Roma, obligan al Estado a establecer una legislación procesal que permita la plena revisión del enjuiciamiento por una instancia superior. Una concepción tan amplia de los Tratados Internacionales chocaría con el enunciado de los arts. 14.5 del Pacto y 2 del protocolo7 del Convenio que el recurrente invoca en apoyo de su pretensión y que conforme expondremos no alcanza esa comprensión. Desde la perspectiva del recurrente, la plena revisión prevista solo se alcanzaría si el tribunal superior practicara toda la prueba, y la misma, que se ha practicado ante el tribunal de instancia. Esa conclusión nos llevaría a fundamentar la necesidad de terceras y sucesivas instancias pues el establecimiento de una segunda con capacidad para valorar la prueba practicada en su presencia, única forma de asegurar el doble enjuiciamiento que se pretende, no añadiría ninguna nueva garantía en el enjuiciamiento de los hechos y tampoco contribuiría a la proscripción del error en la valoración de la prueba pues las mismas posibilidades de errar podría darse en una y otra instancia. Desde las exigencias de los Tratados, por el contrario, lo relevante, y es lo que se pretende en los Tratados Internacionales que el recurrente apunta como fundamento de su impugnación, es que la decisión jurisdiccional de valorar las pruebas pueda ser objeto de revisión por un tribunal superior que atienda al análisis de la prueba; a su práctica en condiciones de licitud y de regularidad, por la observancia de los principios constitucionales y legales que actúan en esa valoración; al análisis del carácter de prueba de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal aplicado y de las circunstancias concurrentes que incidan sobre la mayor o menor gravedad del injusto y la mayor o menor culpabilidad del responsable penal. Con estas exigencias se cumplimenta la exigencia de la revisión de la sentencia condenatoria por un órgano superior.

Así lo ha declarado esta Sala, Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las Sentencias de esta Sala 762/2001, de 30 de abril, y 1860/2000, de 4 de diciembre, han resuelto impugnaciones semejantes a la que es objeto de esta impugnación. Como en estas resoluciones se expone ni el Pacto de Nueva York, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, requieren la celebración de un nuevo juicio con repetición de prueba. Esa opción, como antes se dijo, no añadiría ninguna garantía en el enjuiciamiento, añadiría unas costas al proceso, no sólo económicas sino también de victimización secundaria, difíciles de soportar. Lo que requieren los tratados es que el ejercicio de la función jurisdiccional de valorar las pruebas del enjuiciamiento con resultado condenatorio pueden ser revisadas por un Tribunal Superior, concretamente que "el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley.

La inteligencia actual del recurso de casación, sobre todo a partir de la promulgación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, posibilita ese sometimiento del fallo condenatorio y de la pena a un tribunal superior, en este caso, ante el Tribunal Supremo, como así lo han declarado tanto esta Sala, como el Tribunal Constitucional STC 42/82, 60/85, y el TEDH, casos Loewengoth y Deperrios al posibilitar a los Estados signatarios del Convenio a decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen de un enjuiciamiento.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el ejercicio de su función revisora de los pronunciamientos condenatorios de los que conoce a través del recurso de casación, cuando se invoca la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe comprobar que en dicho pronunciamiento se han observado las garantías inherentes a la celebración de un juicio; que la prueba ha sido lícita y regularmente practicada; que esa prueba se concreta en todos y cada uno de los elementos de los tipos penales y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; que tiene un sentido razonable de cargo; y que el tribunal ha explicitado el ejercicio de su jurisdicción en la motivación de la resolución siendo acorde a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Desde esa perspectiva el tribunal de casación, supuesta la licitud y regularidad de la prueba, debe constatar que existió prueba de cargo y que el razonamiento es lógico y racional, realizando, en este sentido, una valoración del material probatorio tenido en cuenta para dictar el fallo condenatorio que se somete a su revisión. Una plena revisión, como se pretende, requeriría la repetición íntegra del juicio ante el tribunal superior para poder valorar la prueba tambien desde la inmediación y esa reiteración no viene exigida por los Tratados invocados ni sería aconsejable se adoptara.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho, art. 849. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 248 y 250.6 del Código penal. Argumenta el recurrente que el engaño no es bastante para producir el engaño de las entidades financieras perjudicada en el delito, que no adoptaron las debidas cautelas para comprobar la autenticidad de la documentación aportada.

El motivo se desestima. El motivo no puede prosperar. Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia de 23 de abril de 1997- que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En el supuesto que examinamos el recurrente puso en marcha un entramado para hacerse con los vehículos que, como actividad profesional, vendía. Para ello, y conocedor de la dinámica existente, captan a distintas personas y les hacen rellenar la documentación al tiempo que adjunta a la documentación unas fotocopias de nóminas aparentando que los demandantes de la financiación tenían ocupación estable e ingresos suficientes para atender las mensualidades del vehículo con idea de revenderlos a terceras enriqueciéndose con el dinero que obtuviera. El conocimiento de la forma de actuar de la financiación de la venta de vehículos y la documentación aportada para la compra hace que estimemos correctamente aplicado el tipo penal de la estafa y la agravación aplicada en función de la entidad del perjuicio.

Con amparo en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la denegación de una diligencia de prueba. Se alza la impugnación contra la denegación de la diligencia de careo entre el testigo Borreguero y el acusado. Recordamos que este testigo manifestó en el juicio que había recibido el encargo del acusado de vender uno de los vehículos adquiridos, lo que efectuó a través de anuncios de un periódico, extremo comprobado por la policía.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 24.9.2004, en la que se declara improcedente la pretensión del recurrente. Debe recordarse que el careo constituye una diligencia procesal facultativa para el Juzgador (v. art. 451 LECrim.), y que, por ello, una jurisprudencia reiterada y consolidada de este Tribunal viene declarando que más que una diligencia de prueba propiamente dicha es un instrumento de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas, y por ello su denegación, en cuanto facultad del Tribunal de instancia, no resulta recurrible en casación; habiendo declarado el Tribunal Constitucional que la denegación de una diligencia de careo no vulnera el art. 24.2 de la Constitución (v. STC 55/1984); afirmándose, además, que la contradicción propia del plenario suple con ventaja la eventual práctica de la diligencia cuestionada (v., ad exemplum, STS de 18 de febrero de 1998).

Por lo dicho, al no poder apreciarse el quebrantamiento de forma que se denuncia, procede la desestimación de este motivo.

Denuncia en el quinto de los motivos de la oposición el quebantamiento de forma del art. 851.3, la incongruencia omisiva. Afirma que la defensa alegó en el juicio que se había seguido otro procedimiento por similares hechos contra el mismo imputado y que el mismo había sido archivado, sin que esa alegación fuera abordada por el tribunal de instancia

El motivo se desestima. La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundametal a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

Lo que el recurrente denomina pretensión jurídica no es mas que un alegato de defensa, tratando de que el objeto del proceso mereciera la misma resolución de archivo que la que designa. No es una pretensión jurídica deducida en el escrito de calificación de la defensa. El que otro órgano jurisidiccional haya resuelto hechos parecidos no vincula al tribunal del enjuiciamiento que a tenor de los hechos, las alegaciones y las pruebas debe resolver el objeto del proceso del que conoce en el enjuiciamiento.

Denuncia en este último motivo el quebrantamiento de forma que se produce en la sentencia al emplear términos que predeterminan el fallo. Se refiere a las expresiones "captan" y "adquisición ilegal" que se contienen en el relato fáctico para referir que el acusado solicitó la cooperación de terceras personas para simular la adquisición del vehículo y para evidenciar que el coche objeto de las transacciones fue vendido a terceras personas ajenas a la anterior Transmisión.

El motivo se desestima. El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causantes de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente.

Ninguna de las dos expresiones tienen el sentido predeterminador del fallo, ni lo anticipan, ni, consecuentmente, lesionan el derecho de defensa en la articulación del recurso de casación contra la sentencia dictada.

III.

FALLO