STS 258/2006, 8 de Marzo de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1438/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:258/2006
Fecha de Resolución: 8 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. DERECHO A LA UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. Se desarrolló juicio por delito de estafa. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE. no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CARLOS GRANADOS PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Rogelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que condenó al acusado, por un delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Santos Erroz

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de Mostoles, incoó Diligencias Previas con el número 2368 de 1997 , contra Rogelio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera, con fecha 30 de abril de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

  1. Desde el año 1995 el ahora acusado, Rogelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, venía realizando actividades de intermediación inmobiliaria, bajo el nombre comercial de Inmonueva 94, en un local sito en la Calle Real nº 79 de Villanueva de la Cañada, en Madrid.

    En fecha no precisada del año 1997, pero anterior al mes de abril, el acusado de acuerdo con su hijo Gustavo (declarado en rebeldía por auto de 24 de noviembre de 1999 ) y que actuaba bajo la denominación social de BALLARTE GRUPO INMOBILIARIO S.L., entidad que había sido formalizada por el rebelde en escritura pública como sociedad unipersonal sin haber sido inscrita en el Registro Mercantil, difundió tanto a través de conocidos como de propaganda escrita repartida por Villanueva de la Cañada la realización, en dicha localidad, de una promoción inmobiliaria denominada ARTEVILLA II por BALLARTE GRUPO INMOBILIARIO correspondiente la comercialización y venta a Inmonueva 94 figurando la dirección de la misma.

    Las personas que se dirán acudieron al local de la Calle Real nº 79 interesándose por la promoción, siendo atendidas por Rogelio que les informaba sobre las características de la promoción, precio y forma de pago, facilitando un expediente o dossier con dichos datos, planos, memoria de calidades, figurando en la documentación tanto BALLARTE S.L. como Inmonueva 94 y sólo la dirección de la Calle Real 79 , con las indicaciones respectivamente de promoción de viviendas y actividades inmobiliarias y como ubicación de los chalets el Polígono nº 1 del Plan Urbanístico de Villanueva de la Cañada. El precio que era el de 17.900.000 Ptas., de las que doscientas mil debían abonarse a la reserva, seiscientas mil a la entrada o firma del contrato o en cuatro efectos trimestrales de 150.000 Ptas., veintidós pagos mensuales de 90.000 Ptas. cada uno y el resto mediante un préstamo hipotecario, figurando en una nota, a continuación del precio y forma de pago, que "Todas las cantidades entregadas están debidamente garantizadas por la Entidad Bancaria".

    Para la posterior formalización del contrato se firmaba en ocasiones una hoja de demanda y un documento de reserva y, finalmente, un denominado "contrato de compraventa de bienes inmuebles en construcción" documentos en los que solo figuraba como vendedora o transmitente BALLARTE GRUPO INMOBILIARIO S.L. y en su nombre como administrador único Gustavo que era quien firmaba.

    En el documento de reserva se exponía: "Que la entidad BALLARTE S.L. tiene suscrito con la sociedad SAETA INGENIEROS S.A. una opción de compra sobre parte del suelo dentro del ámbito del Plan Parcial del Sector I de Villanueva de la Cañada (Madrid). Y que según la aprobación favorable de la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid le pertenecen 12 parcelas para 12 viviendas unifamiliares adosadas y/o pareadas: con denominación según Ordenanzas Municipales de Urbanismo como Ciudad Jardín".

    En el llamado contrato de compraventa de bienes inmuebles en construcción se exponía que BALLARTE GRUPO INMOBILIARIO S.L. promueve la construcción y venta de 12 viviendas unifamiliares en el sector I del Plan Parcial de Villanueva de la Cañada; que vendía al comprador el chalet en construcción, cuyo número se indicaba, en el sector 1 del plan Parcial de Villanueva de la Cañada; se indicaba la cuenta corriente de la entidad Ibercaja en la que debían abonarse las cantidades aplazadas, mediante transferencia a nombre de Residencial Artevilla II, BALLARTE S.L., haciéndose constar que todas las cantidades entregadas y/o ingresadas como parte de pago a BALLARTE estaban debidamente garantizadas, así como que toda la promoción y construcción del edificio estará debidamente avalada y garantizada por la entidad Ibercaja.

  2. Con causa en lo expuesto se concertaron los siguientes contratos relativos a las viviendas que, según se anunciaba, BALLARTE GRUPO INMOBILIARIO promovía en el Sector I del Plan Parcial de Villanueva de la Cañada e Inmonueva 94 comercializaba y vendía:

    1. Cosme , con la finalidad de adquirir una segunda vivienda como inversión y no para ser su domicilio habitual, suscribió en fecha 4 de abril de 1997 la hoja de demanda y documento de reserva de vivienda, abonando 200.000 Ptas., y en fecha 25 de abril de 1997 el llamado contrato de compraventa de bienes inmuebles en construcción, entregando 690.000 Ptas. y quedando aplazadas un millón ochocientas mil que debían abonarse mediante transferencias en veintiún pagos mensuales de 90.000 Ptas. de las que realizó seis, meses de mayo a octubre ambos incluidos, siéndole cobrada la cantidad de 3.300 Ptas. por las transferencias.

    2. Andrés, al objeto de adquirir una primera vivienda en la que establecer su domicilio, entrego una señal de doscientas mil pesetas y el 25 de abril de 1997, con ocasión de firmar el denominado contrato de compraventa de bienes inmuebles en construcción, hizo entrega de 150.000 Ptas., quedando aplazados tres pagos por igual importe, que fueron hechos efectivos, y 1.980.000 Ptas. en veintidós pagos mensuales a razón de 90.000 Ptas. mes, de los que once fueron abonados.

    3. Plácido, igualmente con el objeto de adquirir una primera vivienda en la que establecer su domicilio, suscribió el 24 de julio de 1997 documento de reserva, entregando cien mil pesetas, y en fecha 11 de agosto hizo entrega de 1.670.000 Ptas. en concepto de resto de entrada y parte del precio para la firma del contrato de compraventa, que no llego a suscribirse al exigir Plácido que figurase en el contrato una cláusula de penalización, la memoria de calidades y la localización exacta de la vivienda.

    III- BALLARTE GRUPO INMOBILIARIO S.L. que como se ha dicho no estaba inscrita en el Registro Mercantil, pese a estar formalizada en escritura pública de 17 de abril de 1996, no tenía a la fecha de los hechos suscrita ninguna opción de compra con SAETA INGENIEROS S.A. relativo a terrenos en el ámbito del Plan Parcial del Sector I de Villanueva de la Cañada, ni la citada mercantil era propietaria de terreno alguno en dicho sector, que estaba sujeto a un proyecto de compensación aprobado el 19 de marzo de 1997.

    Igualmente BALLARTE no tenía concertada garantía alguna con terceros en orden a las cantidades entregadas por los compradores o abonadas mediante transferencia en Ibercaja, en una cuenta corriente a nombre de BALLARTE INMOBILIARIA S.L. en la que figuraba como autorizado el acusado rebelde y que a la fecha de 17 de febrero de 1998 presentaba un saldo de cero pesetas, y entre el 1 de mayo de 1997 y el 17 de febrero de 1998 no tuvo un saldo superior al medio millón de pesetas, no habiéndose realizado por BALLARTE así como tampoco por Rogelio gestión alguna para la efectividad de la promoción o devolución de las cantidades entregadas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Rogelio como responsable penal, en concepto de cooperador necesario, de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente, y al pago de las costas procesales incluidas las devengadas por las acusaciones particulares.

Por vía de responsabilidad civil Rogelio deberá indemnizar a Cosme en 8.614,31 euros, a Andrés en 9.856,60 euros y a Plácido en 10.637,91 euros, devengando las indemnizaciones el interés previsto en el articulo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono el tiempo de privación de libertad que no haya sido computado en otra causa.

El pago de la pena de multa, sin perjuicio de observarse la prelación establecida en el artículo 126 del Código Penal , deberá efectuarse por meses y dentro de los cinco primeros días a partir del requerimiento que a tal fin se efectuará.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Rogelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 850.1 LECrim . en relación con el art. 659 del mismo Texto Legal .

SEGUNDO al

QUINTO

Ambos inclusive, todos estos motivos preparados se renuncian expresamente.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 852 LECrim . y lesión a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEPTIMO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . así como lo preceptuado en el art. 852 LECrim . por considerar vulnerado el art. 24 CE .

OCTAVO

Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24 CE .

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 248.250.1 y 74 CP.

DECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de la atenuante por analogía de dilación indebida, prevista en el art. 21.6 CP .

DECIMO PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 14 CP. DECIMO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 LECrim . por aplicación indebida del art. 28.2º b) CP . e inaplicación del art. 29 CP .

DECIMO TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba con la oportuna designación de documentos a los efectos del art. 855 LECrim. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de noviembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECrim . en relación con el art. 659 del mismo Texto Legal , por denegación de la prueba testifical del director de la agencia Ibercaja, debidamente propuesta en tiempo y forma y siendo necesaria y pertinente.

Resulta obligado señalar que centrado el motivo en la no suspensión del juicio ante la incomparecencia del referido testigo obligado es señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24 , derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 4.11.50 y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66 ) toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim . ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente").

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4 ). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito SSTC 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2 ).

Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

  1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

  2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

  3. ) que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786 , cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

  4. ) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. ( SSTC 116/83, 51/90 ; SSTS 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95 , entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

En el caso actual la prueba testifical de Vicente, no comparecido, fue propuesta nominativamente por la defensa como prueba propia en su escrito de calificación provisional, y la prueba fue declarada pertinente acordándose su citación para el juicio oral.

No obstante de la lectura del acta solo consta que ante la incomparecencia de dicho testigo la defensa solicitó la suspensión, pero ante la decisión de la Sala, acordando la continuación del juicio, si bien formuló protesta, no pidió que se consignasen las preguntas que se proponía formular al testigo, con el fin de poder valorar su trascendencia. Incumplimiento formal que ya justificaría la no suspensión ( STS. 4.1.2003 ).

SEGUNDO

No obstante como algunas resoluciones de esta Sala (por ejemplo s. 21.1.93 y 21.4.89) han cuestionado la exigencia de estos requisitos previos de no hacer constar la protesta o el contenido de las preguntas que se pretendían formular, se va imponiendo el criterio que si no hay razones fundamentales que se opongan a la comparecencia de los testigos durante el plenario (paradero desconocido o de difícil localización, incomparecencia reiterada con anteriores imprecisiones de las sesiones del juicio oral, etc...) el respeto a las partes y el respeto a la justicia eficaz y eficiente, sin indefensión, que la Constitución proclama exige que la contradicción la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal en el proceso y la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión STS 5.3.99 ).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, SSTS. 24.5.2002, 10.12.2001 , o como dice la STS.29.1.93 en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

En resumen, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( SSTS. 104/2002 de 29.1, 1217/2003 de 29.9, 474/2004 de 13.4 ).

En base a la anterior doctrina jurisprudencial, la decisión de la Sala de no suspender el juicio ante la incomparecencia del testigo Vicente, Director de la Agencia Ibercaja de la Calle Leganés nº 4, fue correcta por cuanto ni el recurrente formuló las preguntas que pretendía realizar al testigo incomparecido ni que el hijo del acusado Gustavo, también imputado y en situación de rebeldía, cuando acudió al banco a plantear toda la operación, la expusiera como una operación suya única, sin hacer referencia a su padre, tiene influencia en el contenido del fallo, por cuanto no descartaría, en modo alguno el acuerdo previo entre ambos acusados para la comisión del delito.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

TERCERO

Habiendo renunciado expresamente el recurrente a la formalización de los motivos segundo a quinto, inclusive, en el motivo sexto se denuncia la infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , así como el art. 852 LECrim . por considerar infringido el art. 24.2 CE , que consagra el Derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal de instancia llega a una conclusión condenatoria y describe los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo de estafa, pero no existe indicio probatorio alguno que acredite la participación en los mismos por parte del recurrente, por cuanto el único autor de la estafa seria su hijo, Gustavo, no pudiendo considerarse que la actuación del recurrente fuera de ninguna manera determinante y que sin ella no se habría cometido el delito, ya que no participó en ningún montaje o plan preconcebido previo junto con su hijo, para cometer la estafa, ni tan siquiera conocía la existencia del engaño por lo que difícilmente pudo consentir la estafa.

El motivo deviene inadmisible.

Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 2004 de 9.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83: "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

CUARTO

Aplicando la doctrina expuesta al caso sometido a nuestro control casacional no se aprecia vulneración del derecho constitucional alguno.

En efecto la sentencia de instancia considera acreditados los hechos que objetivamente constituyen el delito de estafa por la documental obrante a los folios 4 a 20, 263 a 268 y 326 a 346, documentación facilitada a los interesados; a los folios 28 a 342, 246, 321 y 422, los contratos de compraventa y en su caso, la hoja de demanda y reserva; por los pagos realizados que figuran admitidos en los documentos suscritos y en los resguardos de transferencias aportados por los perjudicados y por la propia entidad bancaria, folios 398 a 418, por las certificaciones del Ayuntamiento de Villanueva de la Cañada, tanto en orden a los propietarios de parcelas en el Sector $ como a que Ballarte no figura dada de alta en el Impuesto de Actividades Económicas correspondiente al año 1997 (Fundamento de Derecho primero), y en cuanto a la participación del hoy recurrente, en el Fundamento de Derecho tercero, analiza las manifestaciones exculpatorias del mismo en orden a su total desvinculación con la promoción y comercialización denominada Artevilla II, que la actividad desarrollada por él y por su hijo no tenían nada que ver, su desconocimiento de que en la documentación figurase como encargada de la comercialización Inmonueva 94, conociéndolo cuando ya estaba realizada, y que se limitaba, en ausencia de su hijo, a atender a las personas que se interesaban por la promoción y ocasionalmente a recoger algún dinero.

Manifestaciones exculpatorias que rechaza a la vista de la testifical de los compradores que acredita que su participación fue de autentica labor de comercialización y de captación de voluntades, tal como declararon Cosme y su esposa y Donato que fue la persona a través de la cual los primeros habían tenido conocimiento de la promoción y a la que el hoy recurrente había ofertado uno de los chalets. En similar sentido Andrés afirmando que todos los contactos y tratos los tuvo con Rogelio, quien le dijo que iban a construir unas viviendas, que tenían opciones sobre unos terrenos y ofreció formalizar un contrato y al que entregó 200.000 ptas. en concepto de reserva, que firmó un recibo y que no fue hasta una fecha posterior, ante su insistencia casi mensual en conocer el estado de la promoción, cuando le dijo que el tema lo llevaba su hijo, y de forma parecida Plácido quien refirió, que este acusado le explicó por encima la oferta y luego con más detalle lo hizo su hijo.

Consecuentemente, existiendo prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral con plena vigencia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que acredita la participación del recurrente en la trama urdida por su hijo, declarado rebelde, su presunción de inocencia ha quedado desvirtuada.

QUINTO

El motivo séptimo por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . y de lo preceptuado en el art. 852 LECrim . por considerar vulnerado el art. 24.2 , derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda causarse indefensión en relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, por la denegación de la prueba testifical del Director de Ibercaja y por el hecho de no haber contado con el testimonio del hijo del recurrente, por su declarada situación de rebeldía y haberse enjuiciado únicamente la conducta del Sr. Rogelio, lo que le ha privado de un elemento de defensa básico.

En relación a la primera cuestión al coincidir en su planteamiento y desarrollo con el motivo primero por quebrantamiento de forma al que se remite expresamente, damos por reproducidos los Fundamentos Jurídicos primero y segundo de la presente resolución para evitar innecesarias repeticiones.

Y con respecto a la segunda, ciertamente la regla general en el sistema procesal vigente es la celebración del juicio oral con la asistencia de todos los acusados, salvo que lo impida la situación de rebeldía de alguno de ellos, supuesto en que el art. 842 previene la suspensión de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados y la continuación respecto a los demás, sin que pueda hablarse de indefensión para el acusado comparecido, al no ser imputable al Juez de instrucción la situación producida.

El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo octavo por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24 CE .

Argumenta el motivo que pese a no ser un procedimiento de especial complejidad y datar los hechos del año 1997, el juicio no se celebró hasta abril 2004, llegando a estar paralizada la causa por hechos no imputables a Rogelio, como se reconoce en el propio Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, por lo que debió estimarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas, las cuales ya fueron denunciadas por la defensa en la tramitación del proceso.

El desarrollo que del motivo efectúa el recurrente hace necesario recordar la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 22.7.2003 y 22.1.2004 , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras ; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004 , con cita de la 1.7.2002 dice lo siguiente:

"los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

  1. en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE . y a los arts. 299 y ss. LOPJ. b) luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP . y un pronunciamiento de segunda sentencia

  2. días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP. 1973 . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE ., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004 , que sobre la base del art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

En el caso que nos ocupa en la instrucción de la causa concurrieron diversas incidencias procesales que contribuyeron a esa larga duración, algunas de ellas imputables al propio recurrente, al sustraerse a la acción de la justicia, cuando fue citado para ampliar su declaración el 12.3.99, acordándose su detención y ulterior rebeldía por auto de 24.11.99 , hasta que fue detenido el 17.4.2001, prestando declaración al siguiente día 18.4.2001, pero también es cierto que, bien se toma esta ultima fecha o, como propugna el Ministerio Fiscal, pues el recurrente volvió a incumplir su obligación de presentación; el procedimiento estuvo paralizado, sin realización de funciones propiamente instructoras, hasta el 17.1.2003, que se acordó el traslado para la calificación a las acusaciones.

La Audiencia, no obstante, no acoge la atenuante interesada porque el recurrente, estando personado en las actuaciones, no puso de manifiesto, hasta el juicio oral y en tramite de conclusiones definitivas, esa paralización de la causa, dando oportunidad al Instructor de subsanar esa dilación, argumento éste que, como ya hemos explicitado "ut supra" no es asumido deforma unánime por la jurisprudencia, pero, en el caso concreto, como la sentencia de instancia en la determinación de la pena, una de las circunstancias que valora es precisamente esa demoras en la instrucción de la causa, y pese a la continuidad delictiva no impone la pena en la mitad superior, y la que considera adecuada, dos años, está dentro en la mitad inferior -y más cerca del limite mínimo- de la pena correspondiente al delito por el que ha sido condenado, uno a seis años, la aplicación hipotética de la atenuante analógica carecería de efectos prácticos en orden a la individualización de la pena.

El motivo consecuentemente, se desestima.

SEPTIMO

El motivo noveno por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 248, 250.1 y 74 CP .

Insiste el motivo, en lo ya alegado en el motivo sexto, vulneración de la presunción de inocencia, esto es en la no concurrencia en Rogelio de los elementos constitutivos del tipo penal de estafa, no procediendo imputarle ningún tipo de autoria o participación, por cuanto ni antes ni durante la ejecución del delito -cuya comisión por su hijo no niega- conocía la ilicitud del negocio ideado por éste. Por tanto, difícilmente cabrá hablar de propósito defraudatorio previo a la celebración de los contratos, que ni siquiera fueron firmados por el hoy recurrente, quien desconocía la situación de los inmuebles objeto de transmisión, si era cierta o no la opción de compra de los terrenos y en definitiva, si la operación empresarial llevada a cabo por su hijo se ajustaba o no a la legalidad.

El motivo debe ser desestimado.

Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones ( SSTS, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002, 6.5.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo que prevé el art. 884.3 de la misma Ley Procesal. Pues bien, en los hechos probados expresamente se recoge como el acusado Rogelio, que venia realizando actividades de intermediación inmobiliaria bajo el nombre de Inmonueva 94, en un local sito en la calle Real 79 de Villanueva de la Cañada (Madrid), en fecha no precisada del año 1997, pero anterior al mes de abril, de acuerdo con su hijo, Gustavo y que actuaba bajo la denominación de Ballarte Grupo Inmobiliaria, entidad que había sido formalizada por éste último - declarado rebelde por auto de 24.11.99 - en escritura publica como sociedad unipersonal, sin haber sido inscrita en el Registro mercantil, difundió tanto a través de medios conocidos como de propaganda escrita repartida por Villanueva de la Cañada, la realización en dicha localidad, de una promoción inmobiliaria denominada ArteVilla II, por Ballarte Grupo Inmobiliario, correspondiente la comercialización y venta de Inmonueva 94, figurando la dirección de la misma.

Igualmente se hace constar como, los interesados en la promoción acudían al local de la calle Real 79, siendo atendidos por el hoy recurrente quien les informaba sobre las características de la promoción, precio y forma de pago, facilitando un expediente con dichos datos, planos, memorias de calidades, figurando en la documentación tanto Ballarte SL. como Inmonueva 94 y sólo la dirección de la calle Real 79, con las indicaciones respectivamente de promoción de viviendas y actividades inmobiliarias y como ubicación de los chalets, el Polígono nº 1 del Plan Urbanístico de Villanueva de la Cañada, figurando una nota, a continuación del precio y forma de pago que "todas las canteados entregadas están debidamente garantizadas por la Entidad Bancaria".

Con estos antecedentes fácticos que en las hojas de demanda y documentos de reserva -en los que se hacia constar que la entidad Ballarte SL. venia suscrita con la sociedad Saeta Ingenieros SA. una opción de compra sobre parte del suelo dentro del ámbito del Plan Parcial del Sector I de Villanueva de la Cañada y que según la aprobación favorable de la Dirección General de Urbanismo de Madrid le pertenecían 12 parcelas para 12 viviendas unifamiliares 9/0 pareadas- y en los denominados "contratos de compraventa de bienes inmuebles en construcción - en los que se exponía que Ballarte SL. promovía la construcción y venta de 12 viviendas unifamiliares en el Sector I del Plan Parcial, se indicaba la cuenta corriente de la entidad Ibercaja en la que debían abonarse las cantidades aplazadas a nombre de Residencial Artevilla II, Ballarte SL. y se hacia constar que todas las cantidades entregadas como parte de pago a Ballarte SL. estaban debidamente garantizadas, así como toda la promoción y construcción del edificio, figurase solo como vendedora o transmitente Ballarte Grupo Inmobiliaria SL. y en su nombre como administrador único Gustavo, que era quien firmaba, no resulta relevante en orden a la prosperabilidad del motivo, lo esencial en esa actividad conjunta con su hijo y el conocimiento que tenia de que Ballarte Grupo Inmobiliaria carecía de opción alguna de compra con Saeta Ingenieros SA. relativa a terrenos del Plan Parcial del Sector I, ni era propietaria de terreno alguno en dicho sector que estaba sujeto a un proyecto de compensación aprobado el 19.3.97, así como que Ballarte no tenia garantía alguna con terceros en orden a las cantidades entregadas por los compradores, conocimiento, que si bien como juicio de valor o inferencia puede ser revisado en casación por la vía del art. 849.1 LECrim . la Sala de instancia infiere que la testifical de los compradores -tal como se ha analizado en el motivo sexto- y de la propia actuación del recurrente, quien no podía desconocer que en la documentación que facilitaba, figuraba que era él, bajo el nombre comercial que utilizaba, comercializaba y vendía, a quien habrían de dirigirse los interesados para obtener información, y que las cantidades estaban garantizadas, estando presente en ocasiones cuando se firmaban los contratos, entregándoselo a Andrés, cuyo conocimiento, por ello, necesariamente debía conocer, unido a la relación de parentesco paterno filial con el otro acusado rebelde, autor material de la defraudación, lleva a la Sala a entender que era conocedor no solo de lo que resultaban aparentes garantías que se ofrecían a los compradores, de la inexistencia de la opción de compra y de que la mercantil a través de la que intervenía su hijo, no tenia capacidad jurídica ni económica.

Injerencia, que no puede tacharse de irracional, ilógica o arbitraria, por lo que no cabe alterar esa convicción del Tribunal.

El motivo por lo razonado, debe ser desestimado.

OCTAVO

El motivo décimo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . por inaplicación de la atenuante por analogía de dilación indebida, prevista en el art. 21.6 CP. Remitiéndose el motivo a las alegaciones vertidas en el motivo octavo, vulneración del derecho constitucional a un proceso publico sin dilaciones indebidas, la desestimación de este motivo hace innecesario el análisis del presente.

NOVENO

El motivo décimo por infracción de ley, art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 14 CP ., al concurrir un error de hecho invencible o en su defecto, vencible, porque falta el elemento subjetivo del tipo de la estafa, dado el desconocimiento o ignorancia que el acusado sufría respecto a la trama urdida por el rebelde que además se sirvió y utilizó al propio acusado, que es su padre.

El motivo no puede tener favorable acogida.

El dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

Esta distinción entre una y otra causa, excluyente del dolo se dice en STS. 3.10.89 -analizando el art. 6 bis a) del anterior Código , antecedente del art. 14 del actúa- "fue estudiada cuidadosamente por la doctrina científica y por la jurisprudencia, la cual resaltó la falta de regulación legal de estas dos figuras, tratando de distinguir con criterios seguros el error de hecho del error de derecho, y dentro de éste, entre error de norma penal y error de normas extrapenales. Era sumamente dificultosa la distinción entre error de tipo y error de prohibición, de progenie germánica, como lo demuestran las SS. 26.2 y 24.10.81 , entre otras. Por su parte, el Legislador introdujo en 25.6.83 en el Código, el art. 6 bis a), donde conviven ambas clases de error, aunque sin denominarlos, ni con la terminología hoy en día absoleta, ni con la moderna, señalando las sentencias posterior a la reforma, 1.2 y 8.4.86, que la terminología adecuada debe ser la subyacente en el precepto, esto es, la que distingue entre error de tipo y error de prohibición, sosteniendo que aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad, (tal vinculación con la tipicidad y culpabilidad se reconoce en SSTS. 12.12.91, 23.3.92, 28.3.94, 22.4.94 ).

Así pues, en el art. 14 , se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone su conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (nº 2); (STS. 7.7.95 ); y en el nº 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre su error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada individuo, sin que basta su mera alegación, sino que debería probarse ( SSTS. 13.6.90, 22.1.91, 25.5.92, 7.7.97, 20.2.98, 22.3.2001 ), tanto en su existencia como en su carácter invencible (SSTS. 28.3 y 30.6.94 ), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que posea esas condiciones.

Pues bien, la sentencia de instancia considera esa pretendida ignorancia o error por parte de Rogelio como indigna de crédito, resaltando que llevaba 12 ó 13 años en el sector inmobiliario, y no era por tanto, un advenedizo y destacando, como se ha hecho constar en el motivo anterior, diversos aspecto de la actuación del hoy recurrente que se llevan a concluir que conocía la inexistencia de aquellas garantías bancarias que se ofrecían a los compradores, así que ninguna opción de compra tenia la sociedad Ballarte Grupo Inmobiliario con Saeta Ingenieros SA., sobre terrenos en el ámbito del Plan Parcial del Sector I de Villanueva de la Cañada.

El motivo, consecuentemente debe ser desestimado.

DECIMO

El motivo décimo segundo, por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 28.2 apartado B, CP . e inaplicación del art. 29 del mismo Texto legal , por entender, deforma subsidiaria y alternativa, que la participación de Rogelio debe considerarse como complicidad, negando su participación como cooperador necesario.

Como señalan las SSTS. 1177/98 de 14.12, 1240/2000 de 11.9, 247/2001 de 23.2 , la nueva definición coautor acogida en el art. 28 CP. 1995 , como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el hecho colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos naturales integradores del núcleo del tipo, en este caso, el engaño, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones causales decisivas.

En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del codominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al hecho del tipo como la realizada en el caso actual por el recurrente que aún cuando no intervino de manera directa y personal en la firma de los contratos, si se integró desde el primer momento en el plan común de la estafa, realizando conjuntamente con su hijo, acciones anteriores igualmente integradoras del diseño completo de la acción delictiva y que permitían consumir el desplazamiento patrimonial y materializar el perjuicio derivado del engaño. La estafa, tal y como está diseñada, se configura como un único proyecto delictivo desarrollado en varias fases, todas ellas integradas en la acción delictiva, por lo que el hecho de que el papel asumido por el acusado se desarrolle en la primera fase no excluiría que nos encontremos ante un supuesto de coautoria conjunta.

En cualquier caso lo único que cabria discutir es el encuadre de dicha conducta en la coautoria, en sentido propio, o en la cooperación necesaria, asimilada punitivamente, pero nunca en la mera complicidad, como pretende el recurrente. El cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". Se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior ( SSTS. 416/98 de 24.3 ).

En el supuesto actual la colaboración del recurrente, prestando o permitiendo la utilización de su local abierto al publico, en la misma localidad de la promoción que se oferta, desde hacia varios años y dedicado a la actividad inmobiliaria, y realizando, además una conducta activa de información de información a los interesados sobre los detalles de la promoción urbanística, figurando su propia empresa Inmonueva 94, como encargada de la comercialización, siendo él quien habitualmente se encontraba en las oficinas, supone una colaboración no auxiliar sino determinante integrada en el diseño conjunto de la estafa con el mismo nivel de relevancia que el resto de las acciones del engaño, pues estaban dirigidas precisamente a crear la situación que determinaría la entrada en la fase subsiguiente de la acción delictiva conjunta.

DECIMO PRIMERO

El motivo decimotercero, por infracción de Ley, al amparo de los preceptuado en el art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, designando como documentos:

  1. la carta de fecha 6.11.97 suscrita por Rogelio y remitida a Cosme.

  2. certificado de Ibercaja y movimientos bancarios.

  3. declaraciones del imputado Rogelio

  4. declaraciones del acusado rebelde Gustavo en fase de instrucción.

El motivo se desestima.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien, el recurrente se limita a designar unos documentos de los que algunos como la carta por él remitida a uno de los perjudicados y las declaraciones del propio recurrente y del otro acusado, ni siquiera son verdaderos documentos a efectos casacionales, al quedar excluidas de tal concepto todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas, como seria la carta antedicha en la que se recoge las manifestaciones de su autor, y tampoco tienen tal carácter la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral, que en cuanto pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación lo percibe ( SSTS. 28.1.2000, 5.6.2000, 26.3.2001, 24.9.2001, 3.12.2001, 22.5.2003, 15.2.2005 ).

Respecto al certificado de Ibercaja y movimientos bancarios solo acreditarían que el recurrente no tenia firma reconocida en dicha cuenta -extremo reconocido en el ultimo párrafo de los hechos probados- por lo que ninguna incidencia tiene sobre el fallo, y en relación a los documentos que valora la Sala, documentación facilitada por los interesados, contratos de compraventa y la hoja de demanda y reserva, resguardo de transferencias y de la propia entidad Bancaria y certificación Ayuntamiento de Villanueva de la Cañada, el recurrente no cita ni concreta los particulares que demostraran indefectiblemente la equivocación que se invoca. Debe destacarse a este respecto - como recuerda la STS. 2419/2001 de 17.12 - que la exigencia de designación de particulares no es baladí ni meramente formalista, pues, como hemos subrayado en distintas ocasiones, "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues sólo señalando cuáles son las partes concretas del documento o documentos de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencias en el error, lo que podrá situarle incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva ...." (véanse SS.T.S. de 8 de noviembre de 1.994, 25 de abril de 1.996, 13 de marzo de 1.997 y 27 de marzo de 2.001 , entre otras).

En definitiva las conclusiones que pretende mostrar la parte recurrente, no por lo que los propios documentos acrediten por si mismos, sino por la interpretación que de ellos ofrece dicha parte, distinta de la que cogió el Tribunal de instancia. Todos los documentos a que se refiere el motivo no fueron rechazados por la Audiencia, que los tuvo en cuenta al establecer el relato fáctico. Cuestión distinta es que el que recurre discrepe o sostenga otra valoración, y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación ( STS. 1050/2004 de 27.9 ).

DECIMO SEGUNDO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen por imperativo del art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Rogelio, contra sentencia de 30 de ABRIL de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera , que le condenó como autor de un delito de estafa; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.