STS 689/2002, 18 de Abril de 2002

PonenteJosé Jiménez Villarejo
ECLIES:TS:2002:2761
Número de Recurso2522/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución689/2002
Fecha de Resolución18 de Abril de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil dos.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.2522/00, interpuesto por la representación procesal de Millán contra la Sentencia dictada, el 8 de mayo de 2.000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en el Procedimiento Abreviado núm.11/98 del Juzgado de Instrucción núm.4 de Plasencia, que condenó al recurrente, junto con otro que no ha recurrido la Sentencia, como autor de un delito continuado de estafa, en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y un mes de prisión, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por la Procuradora Dña.Elisa María Sainz de Baranda Riva y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm.4 de Plasencia incoó Procedimiento Abreviado con el núm.11/98 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 8 de mayo de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a: 1.- Millán , como autor de un delito continuado de estafa, en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y un mes de prisión, y accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena y pago de la mitad de las costas debiendo indemnizar a la Cooperativa San Francisco en la cantidad de 1.139.000 pts. más los intereses legales o en su caso en la cantidad inferior que resulte en ejecución de sentencia, debiendo absolver y absolviéndole de la falta contra el orden público que se le imputaba, declarándose de oficio las costas procesales.".

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El acusado, Millán , sin antecedentes penales, teniendo conocimiento de que en la Cooperativa San Francisco Javier, con domicilio en la c/ Iglesia de la Pesga, y concretamente en su oficina, habitualmente, había talones bancarios encima de la mesa de la misma, ideó acceder al interior de la Cooperativa y coger los talones. A tal fin, en fecha no determinada entre el 10-12-97 y el 30-1-98 entró en la Cooperativa, cuya puerta estaba abierta, y cogió de la mesa de la oficina tres talones de Caja Extremadura contra la cuenta corriente de la Cooperativa San Francisco en dicha entidad, así como la tarjeta de Caja Extremadura NUM000 dependiente de la misma cuenta, saliendo de la Cooperativa sin que nadie se diera cuenta de la desaparición de los efectos. El acusado, posteriormente, realizó los siguientes hechos: 1.- El día 17-12-97,. durante las horas de apertura al público, se personó en la Oficina de Caja de Extremadura en la Pesga, y presentó el cheque nº NUM001 , que había anteriormente adquirido en la forma señalada, y tras rellenarlo en todos sus extremos con la cantidad de 386.000 ptas., lo presentó en ventanilla, haciéndolo suyo el montante conseguido. 2.- De la misma forma, y con la cantidad de 753.00 ptas. presentó el cheque NUM002 , en la sucursal nº 41 de Caja Extremadura, en Plasencia, haciendo suyo el montante conseguido, el día 29-1-987. 3.- El 31-1-98 a las 13-19 horas prevaliéndose de la tarjeta de crédito de la Cooperativa San Francisco, conseguida de la manera ya relatada, en el cajero automático de Pinofranqueado de Caja Extremadura solicitó del mismo la cantidad de 50.000 ptas., cancelándose la operación al estar la cuenta bloqueada. 4.- El día 2-2-98, y con uno de los talones ilícitamente conseguidos, tras rellenarlo en todos sus extremos, con la cantidad de 70.000 ptas. se personó sobre las 9,45 de la mañana en la Sucursal de la Avda. de España de Plasencia de Caja Extremadura, solicitando un cobro. Los empleados de la Entidad, advertidos de la irregular situación, llamaron a la Policía Nacional, que tras presentarse en la sucursal, procedió a la detención del acusado. El acusado es toxicómano si bien no consta que en el momento de los hechos dicha circunstancia afectara a sus facultades volitivas e intelectivas en orden a la comisión del delito. Leonardo , sin antecedentes penales, era igualmente conocedor de la existencia de los talones en la Cooperativa de San Francisco, y de su falta de vigilancia, al haber trabajado en la misma esporádicamente. En fecha no determinada entre el 10-12-97 y el 30-1-98, accedió al interior de las instalaciones de la Cooperativa San Francisco, por la puerta, que se encontraba abierta, cogiendo de la mesa de la oficina un cheque de Caja Duero contra ala cuenta corriente de la Cooperativa en dicha Entidad. Leonardo , como quiera que era conocedor de las posibles dificultades en el cobro del cheque, lo rellenó por la cantidad de 90.000 ptas. y se lo entregó a su hermano Francisco quien se personó el 30-1-98 en la Oficina de Caja Duero en Plasencia con el mismo, obteniendo su cobro. Francisco se encuentra en situación de busca y captura y por ello no ha podido ser ahora juzgado.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 13 de junio de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de octubre de 2.000, la Procuradora Dña.Elisa María Sainz de Baranda Riva, en nombre y representación de Millán , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por infracción de los arts. 20.2 y 21.1 CP.

  5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 6 de febrero de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los dos motivos del recurso.

  6. - Por Providencia de 23 de julio de 2001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 6 de marzo del presente año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 9, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - En el primer motivo del recurso se denuncia, sin expresa cita de la norma procesal que lo autoriza, un error de hecho en la apreciación de la prueba que debe ser estimado. Hay que advertir desde ahora que la modificación de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, que el acogimiento de este motivo de casación comportará, no tendrá consecuencia punitiva alguna que favorezca al acusado, no sólo porque la parte recurrente no ha encadenado a este motivo otro por corriente infracción de ley en que se deduzca del error de hecho un error de derecho -lo que podría ser subsanado por esta Sala mediante una flexible interpretación de la voluntad impugnativa- sino porque en todo caso la pena impuesta al acusado por el Tribunal de instancia es inferior a la procedente. Estimamos, no obstante, que no carece de practicidad la estimación de este primer motivo del recurso aunque, como regla general, es incuestionable que el recurso de casación se interpone contra el fallo y no contra los fundamentos de la Sentencia que se impugna.

    El Tribunal de instancia no ha remitido a esta Sala, pese a que se anunció ante él un recurso amparado en el art. 849.2º LECr y a lo expresamente dispuesto en el art. 861, párrafo tercero, de la misma Ley, la causa en que recayó la Sentencia recurrida sino una fotocopia de aquélla, pese a lo cual daremos respuesta al presente motivo, para evitar nuevas dilaciones en un procedimiento que ya ha durado demasiado, teniendo por documentos los folios sumariales aducidos en el recurso que, en forma fotográfica, tenemos a la vista. Dos de dichos folios son claramente inidóneos para demostrar el error que se atribuye al Tribunal de instancia por cuanto lo que en ellos consta no son sino declaraciones testificales sometidas a la libre valoración del Tribunal que las oyó. Otra cosa cabe decir del atestado instruído por la Policía judicial. Esta Sala tiene declarado con sobrada reiteración que el atestado -cuyo valor procesal es el de una mera denuncia- no pueden ser aducidos, en un recurso de casación por error de hecho, para poner de manifiesto una pretendida equivocación en la apreciación de la prueba, pero cuando al atestado han sido incorporados verdaderos documentos producidos fuera del proceso, literosuficientes y no contradichos por otros elementos probatorios, ninguna dificultad existe para que los mismos sean tenidos en cuenta en la censura casacional del juicio sobre los hechos pronunciado en la instancia. Así ocurre en el caso ahora sometido a esta Sala. De la mera lectura de los documentos que, en fotocopia, figuran a los folios 21 y 24 se deduce sin lugar a dudas: a) que el titular de la libreta de ahorros de la Caja de Extremadura, en que se reflejaba el movimiento de la cuenta NUM003 , era el acusado Millán ; b) que en dicha libreta se produjeron sendos abonos de 368.000 y 753.000 pesetas con fecha 17 de Diciembre de 1.997 y 29 de Enero de 1.998 respectivamente; e) que la tarjeta de crédito con la que se intentó realizar un reintegro de 50.000 pesetas en el cajero automático de la mencionada entidad en Pinofranqueado, estaba asociada a la cuenta corriente del propio acusado. Tales hechos, que podemos considerar documentalmente acreditados, podrían llevar a matizar la descripción de los actos del acusado a que se refieren los números 1 y 2 de la relación contenida en la declaración probada -aunque las matizaciones carecerían de transcendencia jurídica toda vez que el mismo lucro se alcanza cobrando un talón en efectivo que ingresándolo en cuenta- pero sí obligan a rectificar sustancialmente la descripción de los actos que aparecen en los números 3 y 4 de la misma relación, porque los hechos recogidos en estos apartados son evidentemente erróneos. En efecto, ni se pudo declarar probado que el acusado utilizó una tarjeta de crédito sustraída a la Cooperativa San Francisco para solicitar de un cajero automático un reintegro de 50.000 pesetas, puesto que la tarjeta era suya por estar asociada a su cuenta, ni tampoco que el día de su detención presentase el acusado en una oficina de la Caja de Extremadura un talón sustraído en la oficina de la Cooperativa -del que no hay rastro en las actuaciones- en el que hubiese perpetrado las mismas simulaciones que en los dos anteriormente cobrados, puesto que lo intentado por aquél en esta ocasión, sin éxito, fue retirar 70.000 pesetas con cargo a su libreta de ahorros y sin alterar documento alguno. Procederá, pues, rectificar la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida suprimiendo los actos que, con los números 3 y 4, se incluyen en la relación de los llevados a cabo por el acusado.

    Ahora bien, aun suprimidos del "factum" los actos que han quedado reseñados, subsisten los hechos 1 y 2 y ellos constituyen los delitos que han sido apreciados por el Tribunal de instancia, esto es, un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 en relación con el art. 74.2 y un delito también continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 391.1º y 3º y con el 74.1, encontrándose ambos delitos en la relación de concurso ideal que regula penológicamente el art. 77.2, todos del CP, sin que, como ya hemos adelantado, proceda modificar la pena impuesta en la Sentencia recurrida. Aunque al delito continuado integrado por infracciones contra el patrimonio no es aplicable la regla penológica del art. 74.1, estando regulado únicamente por la del art. 74.2, el concurso de un delito de estafa con uno de falsedad en documento mercantil sí debe recibir, en caso de continuidad criminal, el tratamiento punitivo previsto en el primero de los mencionados preceptos, lo que quiere decir que los delitos cometidos por el acusado han de ser penalizados mediante la aplicación sucesiva de dos reglas especiales para la aplicación de las penas: la del art. 77.2 que lleva a imponer en su mitad superior la pena señalada al delito más grave de los que están en concurso ideal, y la del art. 74.1 que obliga a imponer, en el delito continuado, la pena señalada a la infracción más grave del "continuum", también en su mitad superior. De este modo, la pena que debía ser impuesta al acusado tenía que estar comprendida en la mitad superior de la mitad superior de la pena básica señalada al delito de estafa en el art. 249, cuyo límite mínimo es el de tres años, un mes y quince días de prisión. Como la pena impuesta al acusado en la Sentencia recurrida ha sido la de tres años y un mes de prisión, es claro que no es posible reducir esta pena a pesar de la modificación meliorativa que debe hacerse en la declaración de hechos probados. Esta modificación, sin embargo, no puede ser eludida porque está demandada por la necesidad de justicia de que los hechos declarados probados en una sentencia penal respondan a lo realmente acontecido, sin que se atribuya al acusado actos criminales que no realizó, y que el contenido de injusto apreciado no sea más grave que el que corresponda a los hechos en verdad perpetrados. En el limitado sentido que se deduce de las consideraciones expresadas en este fundamento jurídico, procede estimar el primer motivo del recurso.

  2. - El segundo motivo del recurso, en que también sin mención de la norma procesal que lo ampara se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 20.2 CP, debe ser terminantemente desestimado por estar incurso en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.4º LECr toda vez que, contra lo expresamente exigido por el art. 874.1º de la misma Ordenanza procesal, la parte recurrente no expone fundamento alguno en apoyo de su pretensión impugnativa.

    III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Millán contra la Sentencia dictada, el 8 de mayo de 2.000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en el Procedimiento Abreviado núm.11/98 del Juzgado de Instrucción núm.4 de Plasencia, en que fue condenado, como autor de un delito continuado de estafa, en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y un mes de prisión, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando las costas de oficio, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, a la que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil dos.

En el Procedimiento Abreviado núm. 11/98, incoado por el Juzgado de Instrucción núm.4 de Plasencia, seguido contra Millán , nacido en La Pesga, el 29-11-58, hijo de Ildefonso y de Julieta , con DNI NUM004 , dictó Sentencia el 8 de mayo de 2.000, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia, con la salvedad de que declaramos no probada la autoría del acusado Millán en los hechos que aparecen con los números 3 y 4 en la relación contenida en la declaración probada.

Se reproducen e integran en esta Sentencia tods los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

Se mantiene íntegramente el de la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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