STS 133/2002, 8 de Febrero de 2002

PonenteEnrique Bacigalupo Zapater
ECLIES:TS:2002:799
Número de Recurso2349/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución133/2002
Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Luis Pedro contra sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Pereita.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante incoó procedimiento abreviado número 175/98 contra los procesados Luis Pedro y Carlos Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 4 de febrero de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    " Jose María , de nacionalidad alemana, es titular de una casa de campo-chalé sita en la DIRECCION000 , término municipal de Altea. El 14 de julio de 1988 había otorgado poder general de disposición a favor de Carlos Alberto , de su misma nacionalidad, con el que convivía. Debido a desavenencias entre ambos el poder fue revocado el 27 de noviembre de 1996, circunstancia que fue notificada a aquél por vía notarial el 16 de septiembre de 1997. Carlos Alberto en compañía de Luis Pedro , que en todo momento le asesoró, y con ánimo de defraudar a la propietaria, se personaron en los primeros días del mes de septiembre de 1997 en la notaría de Dª Pilar Núñez de Cela, en la localidad de Alfaz del Pí, a fin de otorgar escritura pública de venta de la antedicha propiedad a favor de Inocencio . A tal efecto se confeccionó la correspondiente minuta en la que Luis Pedro figuraba como apoderado del comprador. La escritura no llegó a otorgarse al comparecer en dicha oficina la compradora que comunicó la revocación del poder. Dicha circunstancia fue comunicada directamente a Luis Pedro que retiró toda la documentación. El día 16 de diciembre tuvo conocimiento de la revocación natural del poder. A pesar de ello, y con la finalidad de culminar su propósito acudieron comprador, vendedor y Luis Pedro a la notaría de D. Pedro Angel Navarro Arnal en Alicante, donde el 1 de octubre de 1997, Carlos Alberto , haciendo uso del poder revocado otorgó escritura pública de compraventa a favor de Inocencio por importe de trece millones de pesetas, interviniendo en todo momento Luis Pedro como asesor de las partes a pesar de conocer la revocación del poder. Presentada la escritura en el Registro de la Propiedad, no pudo practicar la inscripción al comunicarle a dicha oficina pública la revocación del poder. La venta escriturada pretendía ocultar un contrato de venta vitalicia, habiendo percibido a cuenta del mismo Carlos Alberto cuatro millones de pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Luis Pedro y Carlos Alberto como autores responsables de un delito de ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES, a razón de doscientas pesetas día, para cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.

    Requiérase a los acusados al abono, en plazo de 15 días, de la multa impuesta; caso de impago y si carecen de bienes, cumplan los mismos, como responsabilidad penal subsidiaria, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, Luis Pedro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de norma constitucional, con apoyo en el art. 5 núm. 4 LOPJ, por vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 CE.

SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO.- Por infracción de Ley, con apoyo en el art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

SEXTO

Por infracción de Ley, con apoyo en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 248 CP.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley, con apoyo en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 248 CP y falta de aplicación de los arts. 1450 y 1727 C.Civil.

OCTAVO

Por infracción de Ley, con apoyo en el art. 849.1 LECr. por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 CP.

NOVENO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del art. 24.1 CE en relación con lo dispuesto en el art. 120.3º del Texto Constitucional.

DÉCIMO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

UNDÉCIMO

Por infracción de Ley, con apoyo procesal en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 248 y 27 y 28 CP. y 1732 del C.Civil en relación con el art. 39.2 CE y los arts. 1255 y 1256 del mismo C.Civ. por falta de aplicación.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 28 de enero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 24. CE. Todo el esfuerzo argumental de la Defensa se dirige a la eliminación de las expresiones "con ánimo de defraudar a la propietaria" que califican la conducta de los dos acusados de la causa en los hechos probados. La tesis de la Defensa gira en torno a las fechas en las que se tomó conocimiento de la revocación del poder. De acuerdo con ello, el recurrente no puede haber tenido tal propósito, pues su acción se desarrolló antes de la notificación notarial de la revocación del poder. El motivo se continúa con el tercero, cuarto y quinto del recurso. En el primero de ellos se sostiene -señalando el folio 37 vto que el poder había sido otorgado "sin limitación de tiempo" y que no era revocable pues no se trataba de un mandato sino de un apoderamiento. En el cuarto y el quinto se invocan los folios 277, 278, 274/276, 95, 315, 36/41, 235/264, 265/315 y 273 y 273 vto., con los que pretende demostrar que el otro procesado actuaba "siguiendo los consejos de su abogado", por lo que estima "no puede existir dolo ni intencionalidad".

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

La afirmación del "ánimo de defraudar" en los hechos probados de la sentencia carece de relevancia a los efectos de la impugnación que ha formalizado el recurrente. En efecto, está fuera de toda discusión que la inferencia de los tribunales respecto del elemento subjetivo del delito no constituye por sí misma ninguna infracción normativa. Por lo tanto, los tres motivos del recurso tienen una única finalidad, la de demostrar que existió un error del recurrente respecto de la condición en la que obraba el otro procesado. La argumentación es especialmente confusa, pero la Sala entiende que, poniendo orden en la misma, las alegaciones son básicamente las siguientes. por un lado se hace referencia a un error de tipo, consistente en la suposición de que el poder del otro procesado estaba en vigor. Por otro se trata de demostrar que este otro procesado obraba con el asesoramiento de un abogado, lo que surgiría de la documentación que se cita a los efectos del art. 849, LECr.

Sin embargo, el hecho imputado al recurrente es el del segundo intento, cuando una vez conocida la revocación del poder, el 1 de octubre de 1997, participó, asesorando al otro encausado, en el otorgamiento de la escritura pública por la que se formalizó la compraventa del inmueble a favor de Inocencio .

En tales circunstancias poco importa si la notificación notarial de la revocación tuvo lugar después del primer intento de escriturar, pues el recurrente ya sabía de la revocación del poder. Poco importa también si el poder decía que se lo otorgaba "sin limitación de tiempo", dado que la revocación operaba de todos modos, dejándolo sin efecto. La suposición de que era un poder irrevocable, carece de todo soporte en la documentación citada, pues no surge de ella que hubiera sido otorgado como garantía de la ejecución de una obligación asumida por la otorgante del poder.

Por otra parte, otros documentos citados, como el obrante a los folios 235 y stes., tienen declaraciones de personas, que esta Sala no puede ponderar por su falta de inmediación, pero que, en realidad inculpan al recurrente, pues al folio 235 vto, se le imputa haber sido el que preparó la compraventa en la notaría, de la misma manera que los documentos que demuestran el rechazo de la inscripción de la escritura de 1 de octubre de 1997 en el Registro de la Propiedad del folio NUM000 .

En conclusión, debemos señalar que, ninguno de los documentos demuestra que el 1 de octubre de 1997, cuando se extendió la escritura de compraventa a favor de Inocencio , el recurrente ignorase la revocación del poder del acusado Jose María . Este conocimiento, por lo demás, no pierde su relevancia jurídica por el hecho de que Jose María haya actuado asesorado por un abogado. Lo importante es que el recurrente sabía de la revocación y, por consiguiente de la falta de valor del poder, pues ello era suficiente para brindarle el conocimiento paralelo en la esfera del lego, suficiente para acreditar el elemento cognitivo del dolo.

Tampoco es posible deducir de los documentos citados, en su mayoría inidóneos a los efectos del art. 849, LECr, que el recurrente sólo haya actuado como intérprete, pues ello no excluye que participado en la trama del hecho, aunque el otro acusado haya contado con asesoramiento de un abogado.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso se basa en el art. 849, LECr y en el contrato privado de transmisión de la nuda propiedad del inmueble obrante al folio 277/278. Estima la Defensa que ese documento, de fecha 15.9.1997, revela que la venta ya se había realizado el 16.9.1997, cuando se notificó la revocación del poder y que, por lo tanto, "el posterior otorgamiento de la escritura pública en la notaría de Alicante utilizando el poder ya revocado constituiría en todo caso un ‹dolo subsequens› sin trascendencia penal".

El motivo debe ser desestimado.

El documento de los folios 277/278 es un documento privado que carece de fecha cierta. Por lo tanto, sin entrar en mayores consideraciones, es evidente su inidoneidad a los efectos del art. 849, LECr. Sin perjuicio de ello, si se admitiera, sólo hipotéticamente, que tal documento prueba la fecha que lleva, tal hecho sería irrelevante y en modo alguno podría dar lugar a la figura, hoy no admitida en el derecho penal, del dolo subsequens. En efecto, el dolo subsequens es el que se fundamenta en un conocimiento que el autor adquiere después de realizada la acción y que, consecuentemente, no permite configurar el dolo que debe concurrir en el momento de actuar. En este caso, el acusado tenía conocimiento de la revocación del poder antes del otorgamiento de la escritura y ello no excluye que el dolo haya sido anterior al otorgamiento de la misma.

TERCERO

Los motivos sexto a noveno y undécimo cuestionan confusamente la subsunción del hecho practicada en la sentencia recurrida y alegan la infracción de los arts. 248, 27 y 28 CP, así como la falta de aplicación de los arts. 1450 y 1727 C.Civ. Entre los el motivo undécimo es una mera repetición de los anteriores. En este sentido sostiene la Defensa puntos de vista que ya habían sido expuestos en motivos anteriores. Afirma que en los primeros días de septiembre de 1997 el poder estaba vigente y que ello excluye el ánimo de defraudar, que no se da ninguno de los elementos del tipo de la estafa, pues insiste en que la venta se perfeccionó un día antes de la revocación del poder, que el engaño no es "precedente o concurrente", que y la acción del recurrente no puede constituir una cooperación necesaria, por las mismas razones referidas a la revocación del poder.

Los cinco motivos deben ser parcialmente estimados.

El tipo penal de la estafa requiere que el autor induzca al sujeto pasivo, mediante engaño, a realizar una disposición patrimonial perjudicial. Por lo tanto requiere en todos los casos una necesaria distinción entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, de tal manera que el sujeto agente del engaño sea siempre distinto del sujeto, engañado, de la disposición patrimonial. Esta es la diferencia fundamental que existe entre el tipo penal de la estafa y el de la administración desleal, en la que no hay engaño sino defraudación de una relación de confianza respecto de un sujeto que no tiene que efectuar ninguna disposición patrimonial, pero que ha otorgado, en confianza, poderes a otro para las realice. Esta diferencia de la estructura típica de los delitos de estafa y de administración desleal ha sido subrayada por nuestra jurisprudencia en diversos precedentes .

En el presente caso el recurrente actuó en los hechos como apoderado del comprador y en esa calidad tuvo conocimiento de la revocación del poder. Por lo tanto, no fue engañado, dado que sabía que Carlos Alberto carecía de un poder vigente. Tampoco se puede sostener que la poderdante haya sido engañada, dado que lo acusados no pretendieron mediante la afirmación de hechos falsos hacerla incurrir en un error para que hiciera una disposición patrimonial. por ello podría parecer que el verdadero sentido del hecho sería el de un ejercicio fraudulento de parte del apoderado, es decir, el de una administración desleal del apoderado de la titular del dominio, que acaso hubiera podido ser alcanzado por el art. 295 CP (si se admitiera que entre la poderdante y el apoderado existía un vínculo societario análogo a los enumerados en el art. 297 CP). Pero, esta hipótesis no puede ser considerada aquí, dado que el Ministerio Fiscal no acusó más que por estafa (art. 248 CP) y el principio acusatorio impediría la condena del recurrente por otro delito distinto del acusado.

No obstante las apariencias iniciales, sin embargo, el caso debe ser subsumido bajo el tipo penal de la estafa. En efecto, en el presente supuesto nos encontramos con la llamada "estafa triangular", que se aprecia cuando el autor no engaña al que tendría que realizar la disposición patrimonial, pero engaña a quien tiene poder -otorgado por el propio titular o por la ley- para realizarla en nombre del titular del patrimonio perjudicado. esto es lo que ocurrió en el caso que ahora enjuiciamos, pues el recurrente, intentó mediante una escritura suscrita por un falso apoderado lograr que dispusiera en el Registro de la Propiedad el traspaso de la propiedad del inmueble que había sido objeto de la compraventa. Tal conducta reúne todos los elementos del engaño propio de la estafa, pues comporta la afirmación como válido de un negocio jurídico que sabía carente de validez.

De cualquier manera, la disposición patrimonial y el consiguiente perjuicio no ha llegado a producirse. Consecuentemente, el hecho da lugar a una tentativa acabada, lo que permite atenuar la pena en un grado art. 62 CP).

CUARTO

Dado que el hecho probado no constituye una estafa consumada, el fallo de esta sentencia es de aplicación a al acusado Carlos Alberto , que no recurrió, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECr.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Luis Pedro contra sentencia dictada el día 4 de febrero de 2000 por la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida contra el mismo y otro por un delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante se instruyó sumario con el número 175/98-PA contra los procesados Luis Pedro y Carlos Alberto en cuya causa se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2000 por la Audiencia Provincial de Alicante, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2000 por la Audiencia Provincial de Alicante.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia con las modificaciones de nuestra primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR a los procesados Luis Pedro y Carlos Alberto del delito de estafa (arts. 248 y 250.6º CP), en grado de tentativa (acabada) por el que venían siendo acusados los procesados a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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