STS 1485/2004, 15 de Diciembre de 2004
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2004:8119 |
| Número de Recurso | 953/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1485/2004 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Santiago Y Cristina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Goyanes-González Casellas.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cangas de Morrazo, incoó Diligencias Previas con el número 1871/97 contra Santiago, Cristina y otro no recurrente, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 19 de febrero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- Que en virtud de escritura pública otorgada el 3 de marzo de 1984 se constituyó la sociedad mercantil "Estrella del Mar S.A." con capital social de 34.000.000 de ptas. Repartido entre los accionistas, la acusada Cristina, nacida el 20 de diciembre de 1950, no constan antecedentes penales, Rebeca y la querellante Jose María. Por escritura de 28 de Noviembre de 1990 Rebeca vendió a Cristina y Jose María sus acciones por importe de 19.600.000 ptas.
-
- En Junta General universal de la sociedad celebrada el 27 de noviembre de 1985 se acordó por unanimidad aceptar la dimisión presentada por Rebeca y nombrar las gerentes solidarias a Cristina y Jose María que aceptan los cargos.
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- Previamente en escritura de 3 de abril de 1984 (inscrita el 9 de diciembre de 1985) se había conferido poder a favor de Sergio.
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- En junta universal de accionistas, celebrada el 30 de junio de 1989, se acordó liquidar y disolver la sociedad, si bien no consta que dicho acuerdo tuviera reflejo en el Registro Mercantil.
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- El 8 de junio de 1993 se celebra, en las Palmas de Gran Canaria, Junta General Extraordinaria, cuya convocatoria había sido publicada en un diario de esa ciudad y en el Boletín oficial del Registro Mercantil, en la que se acuerda cesar como DIRECCION003 solidarias a Cristina y Jose María y nombrar a DIRECCION000 a Cristina, quien acepta el cargo, que es inscrito el 12 de junio de 1993. De la convocatoria de esta Junta no tuvo conocimiento Jose María no obstante ser vecina en Cangas de Cristina.
-
- Ya ostentado el cargo de DIRECCION000, Cristina en escritura de 2 de diciembre de 1993, vendió, en representación de "Estrella del Mar S.A." a quién pertenecía, la finca denominada "DIRECCION001" o "DIRECCION002" inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Pontevedra, tomo NUM000, libro NUM001 de Cagas, finca NUM002 por el precio de 4.500.000 ptas de los que la compradora entregaba 100.000 ptas. de los que la compradora entregaba 100.000 ptas y el resto serían pagados en el plazo de 6 años, sin interés alguno, a la entidad "Bejoni S.L." representada por el también acusado Santiago, nacido el 7 de junio de 1.953, no constan antecedentes penales. Curiosamente y a pesar de un sistema de pago tan favorable al comprador, la vendedora otorgó el 13 de diciembre de 1993 escritura de pago a la compradora.
-
- A su vez "BENJONI, S.L.", con fecha 30 de diciembre de 1.993, representada por el acusado Santiago, vende la finca de referencia a "SISTEMAS URBANÍSTICOS DEL MORRAZO, S.L." ante el Notario de la Ramallosa Don Mariano Vaqueiro Rumbao, por el "precio confesado y recibido" de cinco millones de pesetas.
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- En realidad el contrato mencionado tenía como única finalidad desposeer de la indicada finca, a la entidad "Estrella del Mar S.A." y en consecuencia a la otra socia Jose María, que poseía la mitad de las acciones. Así es significativo que la finca, por el lugar en el que se halla, Avenida de Bueu, esquina Xosé Alexandre Cribeiro, de Cangas, y que las normas de planeamiento de Cangas estaban aprobadas a la fecha de la venta, faltando su publicación, que se produce en 1.994, lo que en la localidad era de dominio público, no tenía un precio inferior a 45.000.000 pts.
-
- Por otra parte, Cristina y Jose María habían vendido, en representación de "Estrella del Mar, S.A." en escritura de 22 de junio de 1989, la embarcación "José Morgado" a la sociedad "Pesquera Vicente Barreiro Betanzos S.A." por 48.000.000, que la compradora fué entregando, en pagos aplazados, hasta el 30 de junio de 1.992, que fueron ingresados en la cuenta de la Sociedad vendedora en el B.B.V. sin que conste que tanto Cristina como Sergio (apoderado) hubiesen dispuesto de ese dinero en beneficio propio".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Cristina y a Santiago, como autores responsables de un delito de estafa de los artículos 532.2, en relación con el 528 y 529.7 del Código Penal de 1.973, a la pena de dos años de prisión, a cada uno de ellos y con las accesorias de suspensión de cargo público, si lo tuvieren, profesión de socios de empresas mercatiles y derecho de sufragio, todo ello durante el tiempo de condena.
En concepto de responsabilidad civil, se declara la nulidad de pleno derecho de la escritura de compraventa otorgada por la condenada Cristina, el 2 de diciembre de 1.993, referenciada en los hechos probados.
Se absuelve libremente al acusado Sergio, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio un tercio de las costas".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Santiago y Cristina, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia predeterminación.
Por el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia omisión de resolución sobre puntos de defensa.
Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 47 del Código Penal de 1.973.
Por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala error en los probados.
Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración, entre otros, del artículo 24 de la Constitución Española. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de Diciembre de 2004.
La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito de estafa al declararse, en síntesis, que la condenada en la instancia, como DIRECCION000 de la sociedad anónima Estrella del mar, vendió al otro condenado, por un precio desproporcionado (4.500.000 pesetas de las que se recibieron 100.000 ptas., con las que se otorgó carta de pago) una finca cuyo valor era superior a 45 millones. Posteriormente esa finca fue vendida a otra sociedad. Se declara probado que "en realidad el contrato mencionado tenía como única finalidad desposeer de la indicada finca a la entidad "Estrella del Mar S.A." y en consecuencia a la otra socia".
Oponen los recurrentes cinco motivos de impugnación, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuyo examen realizamos conjuntamente desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error de derecho. Analizamos la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia una de cuyas exigencias es la comprobación de la concurrencia de una actividad probatoria sobre cada elemento del tipo penal aplicado.
Los hechos probados no encajan en la tipicidad del delito de estafa, por lo que la impugnación será estimada.
En reiterada jurisprudencia de esta Sala hemos determinado que los elementos de la estafa son los siguientes, por todas STS 9 de abril de 2003: 1º).- Un engaño precedente o concurrente, antes recogido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2º).- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º).- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º).- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º).- Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.
En relación al elemento del engaño, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1992, 23 de enero de 1998 y 4 de mayo de 1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999, han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.
De los anteriores requisitos resulta patente la inexistencia de una conducta engañosa en el desplazamiento. La disposición de la finca, en los términos que se declaran probados, se realizó sin que mediara engaño alguno. Del relato fáctico se deduce que existió un perjuicio para los intereses de la sociedad, y, consecuentemente, de una de las dos accionistas, pero ese hecho participaría de la tipicidad de la gestión desleal del art. 295 del Código penal.
Hemos declarado reiteradamente que el tipo penal del art. 295 del Código penal, precepto introducido por el Código de 1995, "entra en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del art. 252 (art. 535 Cp 1973), pues el acto de disposición fraudulenta no es ni una apropiación indebida con la particularidad de que se realiza por el administrador o por el socio y el perjuicio recae sobre personas o entidades que poseen intereses en la sociedad" (SSTS 26.10.2002, 26.2.1998). La condenada, según resulta del hecho probado se han comportado de manera desleal para con el patrimonio de la sociedad, y por ende de los otros accionistas de la misma, y han realizado el tipo de infidelidad de la apropiación indebida. Se trata de una defraudación en la que no se ha utilizado el engaño en la disposición patrimonial. Las exigencias del principio de legalidad y del principio acusatorio obligan a absolver a los acusados del delito de estafa por el que han sido condenados, al no concurrir el engaño típico de la estafa en el apoderamiento patrimonial, sin que quepa en esta instancia, revisora de la legalidad, cambiar el tipo penal objeto de la condena por el de apropiación indebida del que los recurrentes no han sido condenados ni, consecuentemente, han podido formalizar una impugnación.
Procede, con estimación del recurso interpuesto casar la sentencia y absolver a los acusados del delito de estafa por el que vienen condenados, declarando de oficio las costas procesales impuestas, sin perjuicio de la actuación de las acciones civiles que correspondan a los perjudicados.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Santiago y Cristina, contra la sentencia dictada el día 19 de febrero de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la causa seguida contra ellos mismos y otro no recurrente, por delito de falsedad, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cangas de Morrazo, con el número 1871/97 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, por delito de estafa contra Santiago, Cristina y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 19 de febrero de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar el recurso interpuesto por los recurrentes y absolver a los acusados del delito de estafa por el que vienen siendo condenados.
Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Santiago y Cristina del delito de estafa por el que vienen siendo condenados. Declarando de oficio las costas procesales impuestas, sin perjuicio de la actuación de las acciones civiles que correspondan a los perjudicados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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