STS 1251/2003, 30 de Septiembre de 2003

PonenteD. Joaquín Giménez García
ECLIES:TS:2003:5888
Número de Recurso556/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1251/2003
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Silvia (en concepto de Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Estevez Fernández-Novoa; siendo parte recurrida Gabriel , Paloma , Luis Angel , Everardo y Maite , representados por los Procuradores Sra. Moline López, Sr. Frías Benito, Sra. Díaz Solano, Sra. Alarcón Martínez y Sra. Santos Martín, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 124/95, seguido por delito de estafa, contra Paloma , Luis Angel , Everardo , Gabriel y Maite , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 16 de Noviembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia se establece como probado y así se declara que la acusada Paloma . mayor de edad y sin antecedentes penales, como perteneciente y apoderada de la Entidad de la Entidad Broker Hipotecario, a la que pertenecía asimismo el acusado Everardo , mayor de edad jy sin antecedentes penales, compañero sentimental entonces de Paloma , recibió de la Agencia Delta Inmobiliaria la petición de atender el problema financiero que el abogado Sr. Mediavilla le planteó respecto de Doña Silvia , consistente en que contra ésta se inició por la Caja de Huelva y Sevilla el Juicio Sumario Hipotecario número 631/93, en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Málaga, que había de acabar con la subasta de la casa propiedad de Silvia , inscrita al tomo NUM000 , folio NUM001 , finca NUM002 del Registro de la Propiedad número 2 de Málaga, valorada por entonces en 109.987.875 pesetas, y cuyo valor de subasta en la escritura de hipoteca estaba fijado en 35.587.500 pesetas.- Una vez contactó Doña Silvia con la acusada Paloma , ésta se comprometió, con plena confianza y conocimiento de aquella, en que haría las gestiones oportunas para conseguir un préstamo y buscar la refinanciación en las mejores condiciones económicas posibles para la misma, contactando Paloma , a la vista de que las diversas entidades financieras a que se había acudido desatendían la cuestión, con la entidad "Praga Hipotecaria", con sede en Madrid, y concretamente con Ana María , a la sazón apoderada de ésta entidad madrileña.- A pesar del interés que Paloma manifestaba y que se materializaba en llamadas y contactos con Praga Hipotecaria para gestionar el crédito, ésta entidad no lo concedió, planteando Paloma a Silvia ante la inminencia de la subasta, señalada para el día 28 de julio de 1.994, y para evitar que la casa se la adjudicaran una tercera persona extraña, la conveniencia de que la propia Paloma buscase el modo de adjudicarse la casa, idea ésta que asumió la propia Doña Silvia . La acusada Paloma obtuvo del acusado Everardo el compromiso por éste de aportar 4.500.000 pesetas, obteniendo del acusado Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, otra cantidad igual, con lo que reunía la totalidad de 9 millones de pesetas para poder participar en la subasta y adjudicarse el remate de la misma cosa que hizo, quedando Everardo y Luis Angel en la creencia de que iban a ganar un dinero con la operación. Con el fin de evitar la quiebra de la subasta si no se reunía el metálico que faltaba hasta completar el precio de la misma. Luis Angel contactó con el acusado Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien le propuso entrar en la operación, aportando Gabriel el 80% restante necesario para cubrir el precio de la subasta, igualmente en la creencia de que obtendría con ello una ganancia ya que dispuso de unos fondos de inversión por valor de 26.486.500 pesetas, al parecer, lo que supuso el correspondiente costo fiscal y bancario. La adjudicación y remate se hizo del modo propuesto por Paloma a Silvia , tras consentir ésta en que fuese Paloma y no el Sr. Marco Antonio , persona que había acudido convocada al parecer por el marido de Doña Silvia quién se adjudicase el objeto de la subasta.- El remate fue finalmente cedido al propio Everardo y a la acusada Maite , mayor de edad y sin antecedentes penales, y madre del acusado Luis Angel a al que éste le pidió que figurara como concesionaria en el documento.- Con fecha 28 de julio de 1.994, día de celebración de la subasta, la acusada Paloma presentó un documento a Silvia que fue firmado de conformidad por ésta, en el que se comprometía Silvia a garantizar la devolución a Paloma y Luis Angel de 9 millones de pesetas con un interés del 25 % y un 10 % de la cantidad a que asciende el remate en que se adjudicara la finca, así como el pago de todos los gastos que se devengarán.- Con fecha 7 de septiembre de 1.994, los acusados Maite y Everardo , cesionarios del remate, suscriben con el acusado Gabriel un documento por el que reconocen adeudar a éste último la suma de 22 millones de pesetas, por virtud de la relación dicha.- Con fecha de 15 de septiembre de 1.994, los acusados Maite y Everardo redactaron un documento en que se contenía la concesión de un derecho de opción de compra de la casa a favor de Silvia , estableciéndose que el precio de venta de la casa sería de 65 millones de pesetas.- No queda acreditado que el acusado Gabriel conociese los pormenores de las relaciones que Silvia y Paloma tenían referente a la gestión del préstamo con Praga Hipotecaria ni otros particulares, documentos o acuerdos anteriores a la cesión del remate.- No queda acreditado que la acusada Maite participase en la operación descrita, de otro modo que no sea acceder a la petición de su hijo el acusado Luis Angel , para que figurase como adjudicataria en los documentos citados, una vez celebrada la subasta". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Paloma , Everardo , Luis Angel , Gabriel Y Maite , del delito de estafa del que vienen siendo acusados, al no quedar acreditado con el grado de rigor exigible la comisión del delito mencionado, declarándose de oficio las costas procesales, alzándose las medidas cautelares adoptadas respecto de los acusados y haciéndose reserva de acciones civiles correspondientes a quién o quienes se consideren perjudicados". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Silvia (en concepto de Acusación Particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal se denuncia error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia infracción del art. 528 vigente al tiempo de los hechos o del 248 y correlativos aplicados del nuevo C.P.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Septiembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 16 de Noviembre de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, absolvió a Paloma , Everardo , Luis Angel , Gabriel y Maite .

Los hechos, se refieren a que la recurrente y ejercitante de la acusación particular en la instancia tenía embargada una casa de su propiedad y con el fin de impedir que fuera adjudicado a un tercero en la subasta, Paloma , de acuerdo con la recurrente --Silvia -- buscó persona que pudieran adjudicarse la casa, lo que así ocurrió y después de firmar Silvia un documento por el que reconocía atender la cantidad adelantada más unos intereses, se redactó un documento por el que Maite y Everardo , a quienes se había cedido el remate, concedían una opción de compra a Silvia sobre la casa por el precio de 65 millones de ptas. Dicho inmueble se había adjudicado en 35.587.500 ptas.

El recurso formalizado por la acusación particular se desarrolla en dos motivos.

El primer motivo discurre por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal. En su argumentación, ciertamente confusa, más que denunciar errores concretos en la valoración de la prueba, razona que en la sentencia existen omisiones esenciales, se declaran probados hechos que no lo están y hay hechos contradictorios.

Recordemos que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podermos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala que por no tener relevancia con el presente recurso obviamos especificar. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02).

Como ya hemos apuntado, la denuncia del recurrente va enderezada a la obtención de otro relato fáctico con olvido de que la redacción de este corresponde al Tribunal sentenciador y que por tanto no existe el derecho a la obtención de un relato "a la carta" --STS 1200/03 de 22 Septiembre--.

Se refiere el motivo a diversos documentos como acreditativos de las omisiones y otros errores detectados.

  1. Cita el documento del folio 6 de fecha 8 de Julio 1994 en el que Silvia entregó a Paloma 100.00 ptas. en concepto de provisión de fondos por diversas gestiones que debía hacer.

  2. Se refiere a la documental presentada el día del juicio por Paloma relativa a que la entidad Praga Hipotecaria no accedía a facilitar fondos a Silvia para resolver el tema de la venta en subasta pública de la vivienda de aquélla. Dicho documento acreditaría, en la tesis de la recurrente, que la denegación por parte de Praga Hipotecaria fue el mismo día del señalado para la subasta, en tanto que en los hechos probados se dice que "....ante la inminencia de la subasta señalada para el día 28 de Julio y evitar que la casa se la adjudicaran a una tercera persona extraña...." citando al respecto la declaración de Ana María .

  3. Se refiere también a diversas declaraciones de Elsa y de la propia Paloma y de otros testigos en relación a diversos extremos.

  4. Cita el documento de 28 de Julio 1994 en el que Silvia reconoce adeudar a Everardo y Luis Angel los nueve millones que ambos pusieron para poder intervenir en la subasta, añadiendo que Silvia fue forzada a su firma, y que lo que querían ambos era quedarse con la finca.

  5. Se refiere al documento de 7 de Septiembre de 1994 en el que Maite y Everardo le concedían a la recurrente un derecho de opción de compra de la casa a Silvia por importe de 65 millones de ptas.

  6. El requerimiento notarial dirigido por Paloma a la recurrente el día anterior a la cesión del remate el día 6 de Septiembre de 1994.

Ya anunciamos que el motivo no puede prosperar. El documento citado para la letra a) resulta claramente irrelevante para la pretendida existencia de una estafa ni en base a el puede articularse error relevante. La ausencia de toda cita en la sentencia es sólo consecuencia de su irrelevancia. Las testificales de los apartados b) y c) carecen de la condición de documentos casacionales, al tener la naturaleza de pruebas personales. Finalmente las documentales de los apartados b), d), e) y f) no patentizan error alguno ni forzamiento de la voluntad de la suscribiente en el de fecha 28 de Julio 1994, ni son indiciarios de las turbias intenciones que se les supone a los absueltos, antes bien, carecen totalmente de capacidad propia para darles el sentido y significado que postula el recurrente. Dicho sintéticamente, no son literosuficientes del supuesto error o de la intencionalidad que ocultaban los intervinientes que se dice, era quedarse con la casa.

Al respecto conviene recordar la reflexión del Tribunal sentenciador en el Fundamento Jurídico segundo cuando razonando sobre la inexistencia de desplazamiento patrimonial se afirma que la vivienda no ha salido del ámbito posesorio de Silvia y que los denunciados y acusados en este procedimiento, han terminado con su dinero comprometido y sin recuperar.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo

El segundo motivo, por Infracción de Ley del art. 849-1º LECriminal por indebida inaplicación de los artículos relativos a la estafa.

Se trata de un motivo cuya suerte corre unida al éxito del anterior motivo, ya que mantenidos los hechos probados, y por tanto no acreditado ningún error de los que se denunciaron en el anterior motivo, la pretensión de existir un delito de estafa debe decaer porque la misma no está descrita en los hechos declarados probados. El recurrente no respeta el factum por lo que el motivo debe ser desestimado.

Tercero

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas a la recurrente a quien se le impone asimismo la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Silvia , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 16 de Noviembre de 2001, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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