STS 545/2003, 15 de Abril de 2003

Ponente:D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:3051/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:545/2003
Fecha de Resolución:15 de Abril de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. RECURSO DE CASACIÓN. La consideración de la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su Letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal Casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición. En primera instancia se condena a los acusados.Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Luis Enrique , contra Sentencia dictada por la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito de ESTAFA, APROPIACION INDEBIDA y OTROS, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación prevenida por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez Hernández y la parte recurrida por el Letrado de la Seguridad Social, Sr. Alcaraz García de la Barrera.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 6 de Palma de Mallorca, instruyó procedimiento abreviado 1213/90 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 24 de octubre de 2000, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Se declara probado, por conformidad de las partes, en el trámite del juicio oral, que en fechas no precisadas, pero comprendidas en los años siguientes a 1.982, el acusado Luis Enrique nacido el 7/9/50 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 26.11.90 hasta el 26.3.91, abogado en ejercicio, urdió un sistema que, mediante la creación de numerosas sociedades que no se correspondían con la realidad, lograban diversos beneficios para las personas que en él participaban, mediante la obtención de la prestación de desempleo, dificultando la acción recaudadora de la Seguridad Social y Hacienda, permitiendo la creación de facturas que no respondían a gasto alguno y que se vendían a distintas entidades para que, incorporándolas a su contabilidad, obtuvieran una disminución de obligaciones tributarias y fiscales, etc. Para ello contó fundamentalmente con la colaboración de los acusados Gustavo , nacido el 18.7.47 sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 30 de noviembre al 27.3.91, Santiago , nacido el 21.9.38 sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 26 de noviembre de 1990 al 24.1.91, Juan Ignacio , nacido el 30.7.57 sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 27.11.90 al 27.3.91, e Fidel , nacida el 30.9.54, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa los días 3 y 4.12.90, quienes figuraban como socios fundadores y administradores de las citadas entidades, así como titulares de las diversas cuentas en las que se canalizaban los beneficios de dicha actividad.

    De esta forma, desde su despacho profesional sito en la calle Arco de la Merced de esta capital, asesoraba, tramitaba la documentación necesaria y realizaba los actos pertinentes para la obtención de los fines referidos a las personas que, conocedoras de su actividad, se ponían en contacto con él.

    En concreto: En fecha no precisada del año 1983, se constituyó la entidad A.H.V. S.L., figurando como socios fundadores Gustavo y Santiago , quienes constaban también como administradores solidarios.

    A efectos de Seguridad Social, tuvo dos números patronales el NUM000 , en alta desde el 13.7.85 al 21.7.89, que se correspondía al ramo de la madera, dándose de alta en el ramo de la hostelería con el número NUM001 .

    Esta sociedad, sin actividad alguna, se constituyó con la finalidad de obtener prestaciones de desempleo mediante la tramitación del correspondiente expediente, y para la comisión de los hechos delictivos que a continuación se relatan.

    Con el número de patronal NUM002 se acumuló una deuda con la Seguridad social de 4.703.712 pesetas y durante 1988, 1989 y 1990 obtuvieron prestaciones por desempleo:

    El acusado Luis Pedro , nacido el 18.5.39, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 10.12.90 al 12.12.90, cuyo certificado de empresa fué firmado por el acusado Santiago como administrador, que obtuvo 532.980 pts en virtud de supuesta relación laboral por periodo de 8.6.88 al 21.7.89.

    Donato , nacido el 10.6.44, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 11.12.90 al 13.12.90, cuyo certificado de empresa fué firmado por el acusado Gustavo , que obtuvo 387.504 pts en virtud de una supuesta relación laboral mantenida desde el 27.5.87 al 21.7.88.

    El Fogasa le pagó 236.560 pts.

    Sergio , nacido el 9.7.49, privado de libertad, cuyo certificado de empresa fué firmado por el acusado Gustavo , percibieron la cantidad de 387.504 ptas, en virtud de supuesta relación laboral mantenida desde el 27.5.87 al 21.7.88.

    Luis , nacido el 15.4.45 sin antecedentes penales, privado de libertad los días 11 y 12 de 1990, con certificado de empresa firmado por Gustavo , percibiendo 433.560 pts.

    Isidro , nacido el 5.12.54, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 7 de diciembre de 1990, cuyo certificado de empresa fué firmado por Carlos Antonio , percibiendo 679.230 pts en virtud de supuesta relación laboral desde el 20.10.87 al 4.12.87.

    Cornelio , nacido el 29.11.47, sin antecedentes penales, no privado de libertad por esta causa, cuyo certificado de empresa fué firmado por Gustavo , percibiendo 177.830 pts en virtud de supuesta relación laboral del 8.6.88, al 3.3.89. Contra él no se dirige la acusación dado que no se le tomó declaración antes de que transcurriera el plazo de prescripción de los hechos de los que es autor.

    Rodolfo , nacido el 16.8.24, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del día 12-12 al 13-12-90, con certificado de empresa firmado por Gustavo percibiendo 1.383.732 pts en virtud de una supuesta relación laboral de 27-5-87 a 11-4-88 el Fogasa, le pagó 1.658.215 pts.

    Victor Manuel , nacido el 17.8.46, que percibió 197.982 pesetas, contra el que no se dirige la acusación dado que, desde la comisión de os hechos, de los que pudiera ser autor ha transcurrido el tiempo necesario para la prescripción del delito sin habérsele tomado declaración.

    Gabino , nacido el 22.4.31 privado de libertad por esta causa desde el 10 al 12-12- 90, sin antecedentes penales, cuyo certificado de empresa fué firmado por Carlos Antonio , que percibió 335.000 pesetas en virtud de supuesta relación laboral mantenida desde el 4.10.87 al 20.10.87.

    A.H.V. S.L. con el número 7-94.346.157 generó una deuda por cuotas al Régimen General de la Seguridad Social que ascendía a 4.707.907 pesetas mientras que obtuvieron prestaciones de desempleo, firmando en todos los casos el certificado de empresa el acusado Gustavo .

    Carlos Miguel , nacido el 25.5.30, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 13 y 14-12-90, que obtuvo 479.808 pesetas en virtud de supuesta relación laboral durante el periodo 17-2-88 a 23-2-90.

    Donato , ya referenciado, quien obtuvo 283.176 pesetas, en virtud de supuesta relación laboral de 1-1-90.

    Luis , ya referenciado, quien obtuvo 288.000 pts en virtud de supuesta relación laboral durante el periodo 1.1.90 a 27.2.90.

    Clemente , nacido el 22-11-58, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 24 y 25-1-91 que percibió 907.877 pts en virtud de una supuesta relación laboral desde el 17 al 22-9-86. Su contrato era de trabajo temporal como medida de fomentar empleo por tiempo de 6 meses, de fecha 17.9.86, siendo despedido el 22.9.86 por no superar el periodo de prueba.

    Rafael , nacido el 4.2.60, privado de libertad por esta causa del 5.12 al 7.12.90, condenado por imprudencia temeraria que percibió 559.440 ots, en virtud de una supuesta relación laboral desde el 18 al 30 de junio de 1986, en un supuesto análogo al anterior.

    María nacido el 7.8.58, sin antecedentes penales, no privada de libertad, que obtuvo 451.200 pts en virtud de una supuesta relación laboral de 1.8.89 a 27.2.90, contra la que no se dirige la acusación al haber transcurrido el tiempo necesario para la prescripción de los hechos sin haberse dirigido el procedimiento contra ella.

    Alberto , nacido el 3 de octubre de 1966, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 3 y 4 de diciembre de 1990, que percibió 56.376 pts, en virtud de supuesta relación laboral de 14.10.87 a 12.5.88.

    Alberto , nacido el 3 de octubre de 1966, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 3 y 4 de diciembre de 1990, que percibió 56.376 pts en virtud de supuesta relación laboral de 14.10.87 a 12.5.88.

    Mauricio , nacido el 11 de diciembre de 1967, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 30.11.90 al 3.12.90, que percibió 187.920 pts en virtud de supuesta relación laboral de 1º4.10.87 a 12.5.88.

    Pedro Jesús , nacido el 27.7.70, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 29.11.90 al 3.12.90, que percibió 160.826 pts, en virtud de supuesta relación laboral de 1.12.87 al 24.6.88.

    Iván , nacido el 20.7.71 de octubre de 1966, sin antecedentes penales, que percibió 101.207 pts en virtud de supuesta relación laboral de 24.9.87 a 12.5.88, contra el que no se dirige la acusación al no haberse dirigido el procedimiento contra él antes del término de prescripción.

    Marí Jose , nacida el 11.12.33, no privada de libertad por esta causa, que percibió 263.952 pts en virtud de supuesta relación laboral de 1.2.90 al 23.2.90 y contra la que no se dirige la acusación.

    Adolfo , ya referenciada, que obtuvo 509.184 pts en virtud de supuesta relación laboral de 7.7.88 al 23.2.90.

    Por otra parte y con el asesoramiento del acusado Luis Enrique , que ideó el procedimiento, con fecha 13.7.85, el acusado Gustavo , como administrador de la entidad A.H.V, S.L. concertó con el también acusado Tomás , nacido el 5.4.36, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 17 al 19.12.90, como propietario de la empresa Carpinterías Reunidas S.A, que la entidad A.H.V., pasaría a subrogarse en las antigüedades, categorías y salarios que venían ostentando los trabajadores Carpinterías Reunidas S.A., a la sazón: Tomás , Darío , Luis Francisco , Franco y Luis Andrés , procediendo posteriormente, durante el año 1986, a sus despidos con el consiguiente perjuicio para dichos trabajadores ya que ante la insolvencia de A.H.V, cobraron cantidades muy inferiores a las que les hubieran correspondido, al ser declarados improcedentes dichos despidos.

    Además, el acusado Tomás , simulando una relación laboral con A.H.V. cobraron cantidades muy inferiores a las que les hubieran correspondido, al ser declarados improcedentes dichos despidos.

    Además, el acusado Tomás , simulando una relación laboral con A.H.V. S.L. obtuvo prestaciones de desempleo del 6.7.86 al 5.1.88, hasta un total de 1.238.229 pts

    El Fogasa, en virtud de la relación laboral supuestamente mantenida con esta entidad por Luis Francisco y Franco , abonó a éstos, las cantidades de 1.193.500 y 997.165 pts respectivamente.

    Por otra parte en un registro efectuado con fecha 4.4.90 se ocuparon facturas ya confeccionadas y datadas para los doce meses de 1990, con la consignación de pagadas y la firma del acusado Gustavo , emitidos por la entidad A.H.V. S.L. por el mantenimiento de contenedores para que la sociedad KACZAS EXPLOTACIONES S.A. representada por su administrador Cornelio , ya referenciado y cuya responsabilidad ha prescrito, quien las había encargado facilitando los datos necesarios para ello, las incorporase a su contabilidad y obtener así la disminución de las cantidades que debía ingresar en pago de sus obligaciones fiscales, ya que no se correspondían a la realidad al no haberse realizado el servicio a que hacían referencia. En dichas facturas se hace constar una cuota mensual por el mantenimiento rotativo de contenedores, perfumado, reparación, recambio y limpieza por valor de 215.000 pts cada una, más 25.800 de I.V.A. con la consignación de pagado con fechas de enero a diciembre de 1990.

    También se intervinieron facturas emitidas a favor del acusado Luis Enrique por "cuota mensual de limpieza de despacho", por importe cada una de 22.400 pts fechadas de enero a diciembre de 1990, también suscritas por el acusado Gustavo , en representación de A.H.V. S.L. que no se correspondían con la realidad al no obedecer a servicio alguna prestado por la entidad.

    Igualmente, se intervinieron facturas emitidas por A.H.V a favor de la empresa explotadora del Bar Palacio, fechadas de marzo a diciembre de 1990, por importe de 78.400 pts mensuales que no se correspondían con prestación alguna.

    Con fecha 22 de marzo de 1982, se constituyó la entidad Pachó S.L. dedicada a la actividad de Bar, con domicilio social y centro de trabajo en la calle Pinar, 5 de esta capital, lugar donde no se realizaba actividad alguna, con el exclusivo fin de obtener prestaciones de desempleo mediante la simulación de haber cumplido en realidad los requisitos necesarios para ello, para lo que se tramitaba la correspondiente documentación, firmando el acusado Gustavo los necesarios certificados de empresa y sin que ni siquiera se pagasen las cantidades correspondientes en concepto de Seguridad Social, por lo que la deuda de Seguridad Social ascendía a 9.912.120 pts

    Los acusados Juan Ignacio e Fidel figuraron como socios fundadores en la escritura pública que se inscribió en el registro, nombrándose con fecha 12.8.83 a Gustavo administrador.

    Así, durante los años 1986 y 1987:

    El acusado Luis , nacido el 15.4.45 privado de libertad por esta causa desde el 11.12.90 al 12.12.90, sin antecedentes penales, percibió la cantidad de 168.520 pts en concepto de prestaciones por desempleo, en virtud de una supuesta relación laboral mantenida del 6.6.86 al 26.1.87. EL FOGASA le abonó la cantidad de 233.330 pts.

    Santiago , ya referenciado, percibió la cantidad de 781.612 pts en concepto de prestaciones de desempleo en virtud de una relación laboral supuestamente mantenida desde el 22.11.85 al 22.9.86.

    Adolfo , ya referenciada, quien percibió 741.611 pts en virtud de supuesta relación laboral de 20.11.85 a 14.7.87. EL FOGASA le pagó 557.849 pts.

    Juan Ignacio , ya referenciado, percibió 501.581 pts, en virtud de relación laboral supuestamente mantenida desde el 14.4.86 al 14.7.87. EL FOGASA le abonó la cantidad de 525.350 pts.

    María Rosario nacida el 1.12.56, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa el 7.12.90 percibió 195.842 pts, en virtud de supuesta relación la boral del 23.11.86 al 15.1.87. EL FOGASA le abonó 228.664 pts.

    Marcelina , nacida el 17.5.64 privada de libertad por esta causa desde el 12 al 14.1.90, sin antecedentes penales, percibió 798.309 pts en virtud de relación laboral supuestamente mantenida desde el 20.2.87 al 30.6.87.

    Alberto , ya referenciado, que percibió 167.760 pts en virtud de una supuesta relación laboral mantenida desde el 6.6.86 al 26.1.87. EL FOGASA le abonó 233.330 pts.

    Mauricio , nacido el 11.12.67, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 30.11.90 al 3.12.90, que percibió 167.760 pts en virtud de supuesta relación laboral desde el 6.6.86 al 6.2.87. EL FOGASA le pagó 270.658 pts.

    Gustavo , ya referenciado, percibió 501.660 pts en virtud de supuesta relación laboral mantenida por el periodo 1.9.86 a 21.10.87. El certificado de empresa fué firmado por Carlos Antonio .

    Carlos Miguel , ya referenciado, que percibió 558.719 pts en virtud de una supuesta relación laboral desde el 1.7.84 a 8.8.85. EL FOGASA le pagó 525.330 pts.

    Jose Carlos , nacido el 3.1.61, que percibió 301.439 pts en virtud de supuesta relación laboral desde el 1.9.84 al 16.9.85.

    Augusto , nacido el 5.12.66, percibió 305.712 pts en virtud de supuesta relación laboral durante el periodo de 1.8.84 a 16.9.85.

    Jose Manuel , nacido el 1.10.66, que percibió 481.265 pts en virtud de supuesta relación oral mantenida desde el 1.9.84 a 26.6.85.

    Con fecha 13.2.86, se inscribió en el Registro Mercantil, la Sociedad "Comercialización de Inmuebles S.L".cuyo objeto social era "la compraventa, alquiler, explotación y comercialización de inmuebles mediante su construcción o ya construidos". Su capital social ascendía a 100.000 pts siendo desembolsado al 50% por los acusados Gustavo y Santiago , que asumieron a su vez el cargo de administradores solidarios. Al menos desde el 6.10.88 figuraba como explotadora de la "Hamburguesería y Terraza Palacio", figurando 19 trabajadores de alta y acumulándose en diciembre de 1989, una deuda por impago de cuotas al régimen general de la Seguridad Social por importe de 5.749.347 pts. Dicha empresa tenía por finalidad la realización de las actividades delictivas que a continuación se relatan.

    Mediante la simulación de relaciones laborales con esta empresa, durante 1989 y 1990 obtuvieron prestaciones de desempleo los siguientes acusados:

    Santiago , ya referenciado, con certificado de empresa firmado por Gustavo , que percibió 464.696 pts en virtud de supuesta relación laboral del 25.10.89 al 23.2.90.

    Antonieta nacida el 9.5.72, no privada de libertad por esta causa, con certificado de empresa firmado por Gustavo , que percibió 236.630 pts en virtud de supuesta relación laboral de 25.10.89 al 23.2.90.

    Nuria , nacida el 6.2.45 sin antecedentes penales, no privada de libertad por esta causa, cuyo certificado de empresa fué firmado por Santiago , quien percibió 577.890 pts en virtud de supuesta relación laboral de 6.10.88 al 8.5.89.

    Por otra parte, la entidad Comercialización de Inmuebles, durante el año 1989, emitió diversas facturas que no se correspondían con trabajo o servicio alguno, suscritas por el acusado Gustavo como administrador.

    Dichas facturas fueron emitidas con la finalidad de que la entidad Playa S.A. las incorporase a su contabilidad. De esta forma los administradores de la entidad, los acusados Gerardo , nacido el 24.5.47, privado de libertad por esta causa del 26.11.90 al 29.11.90 y Pedro Enrique , nacido el 1.10.49, privado de libertad por esta causa del 26.11.90 al 29.11.90 incorporaron dichas facturas a su contabilidad oficial, con lo que se hacían constar partidas ficticias por importe de 32.156.487 pts que no se correspondían con una efectiva prestación de servicios por parte de Comercialización de Inmuebles S.A. En consecuencia, la base imposible del Impuesta de Sociedades declarada por Playe en 1989, debe incrementarse en los 32.156.487 pts referidos, así como el IVA soportado debe minorarse en 3.858.769 pts correspondientes al IVA que aparece repercutido fictíciamente, por lo que, al ser la base declarada de 13.266.823 pts, la cuota a pagar resulta 9.796.056 pts y 3.858.769 pts por el IVA.

    En pago de dichas facturas, los acusados Gerardo y Pedro Enrique ingresaron mediante diversos talones la cantidad de 3.858.769 pts en la cuenta corriente 3160/80 de la Caixa de Pensions, agencia urbana Fleming, aperturada con fecha 12.12.87 a nombre del acusado Juan Ignacio por el apoderado, el acusado Luis Enrique quien era el único que podía disponer de la misma al ser su firma la única reconocida.

    Por otra parte, el acusado Gustavo , como administrador de la entidad "Comercialización de Inmuebles S.L" emitió siete facturas que no se correspondían con trabajo o servicio alguno, con el membrete de dicha entidad, numeradas correlativamente del 38 al 44 y fechadas entre el 2.10.89 y el 9.10.89, por un importe total de 7.201.875 pts, que fueron adquiridas por el acusado Miguel , nacido el 31.7.46, privado de libertad por esta causa del 25.4.91 al 9.5.91, sin antecedentes penales, quien las incorporó a su contabilidad oficial, con lo que logró deducir del IVA soportado la cantidad de 864.226 pts y como gasto en el IRPF de 1989 7.201.875 pts, con un perjuicio al Tesoro Público que asciende a 2.781.503 pts.

    El pago de estas facturas, el acusado Miguel ingresó la cantidad de 864.226 pts en la cuenta corriente 3160/80 de la Caja de Pensiones, ya referida, en la que la firma del acusado Luis Enrique era la única reconocida.

    Con fecha 15 de enero de 1998 se constituyeron en Palma las entidades Asesores Comerciales Reunidos S.A. (ACRESA) con NIF AO7269038 constando como socios fundadores los acusados Juan Ignacio , Alberto y Gustavo , siendo su capital desembolsado el de 500.000 pts y su objeto social la "comercialización y explotación bajo cualquier modalidad de toda clase de bienes muebles", como administradores solidarios aparecen Juan Ignacio y Gustavo ; y

    Programación y Análisis Informáticos (PAINSA), que con un capital social de 500.000 pts declara como objeto "la comercialización y explotación, bajo cualquier modalidad, de toda clase de actividades relacionadas con la informática", apareciendo como socios de constitución los acusados Juan Ignacio , Mauricio , y Santiago y como administradores los acusados Juan Ignacio , y Santiago . Ambas sociedades fijaron como domicilio social el de la del Arco de la Merced nº 8, despacho del acusado Luis Enrique , que tomó parte activa en su constitución.

    Dichas sociedades no existían en la realidad, sino que su creación tenía por finalidad su utilización para diversas irregularidades en materia de Seguridad Social, dificultar la labor de Hacienda respecto a diversas empresas a las que facilitaba el impago de impuestos y cotizaciones, la emisión de facturas inexistentes y la comisión de los hechos que a continuación se relatan.

    Así, durante los años 1988 y 1989, los acusados Evaristo , nacido el 6.10.42, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 26.11.90, al 30.11.90 y Jesús , nacido el 14.6.50, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 26.11.90 al 30.11.90, propietarios de las empresas OFITEC Internacional S.A. y OFITEC Menorca S.L., de acuerdo con el acusado Luis Enrique que ideó el procedimiento, dieron de altas en las empresas ACRESA y PAINSA a la mayor parte de sus trabajadores, dejando de pagar las cuotas de Seguridad Social que a ellos correspondían, con el consiguiente perjuicio para sus trabajadores a quienes se dificultaba, además, el conocimiento de la persona o entidad real para quien trabajaban y para la Seguridad Social a quien se dificultaba la reclamación de las cantidades adeudadas.

    Durante los años 1988 y 1989, la entidad ACRESA, de acuerdo con los acusados Evaristo y Jesús , emitió, suscritas por el acusado Gustavo , numerosas facturas que no se correspondían con la realidad, por obedecer a conceptos y trabajos inexistentes, con la finalidad de que las citadas entidades las incorporasen a su contabilidad y así disminuir el importe de sus obligaciones fiscales. Dichas facturas llevaban el membrete de ACRESA e iban dirigidas a las entidades referidas, apareciendo en cada una de ellas el cargo del 12% de I.V.A. Los servicios facturados se reflejan en las facturas como "Servicios contratados, servicios especiales no contratados, desplazamientos, kilometraje y dietas, cobros y mensajes para sus clientes y montajes y repartos para sus clientes".

    Así, ACRESA facturó un total a la empresa "OFITEC INTERNACIONAL S.A" durante el año 1988, ascendente a 27.062.808 pts con un IVA de 3.241.039 pts y durante 1.989, de 23.785.059 pts y un IVA de 2.854.103 pts.

    A la empresa "OFITEC Menorca S.L durante 1989, ACRESA facturó por un importe de 3.733.677 pts y un IVA de 448.035 pts.

    Por su parte, la entidad PAINSA facturó a la empresa "OFITEC Internacional S.A" durante el año 1988, un total de 13.303.960 pts, con el IVA correspondiente, 1.596.471 pts, y durante 1989 por importe de 9.229.758 pts con un IVA de 1.107.537 pts y a la empresa "OFITEC Menorca S.L" durante 1989, 743.010 pts con un IVA de 89.159 Pts.

    Además y de acuerdo con Everardo , como propietario y administrador de DOB S.A. contra el que no se dirige la acusación al encontrarse los hechos de los que es autor prescritos al no haberse dirigido antes de transcurrir el plazo necesario el procedimiento contra él, la entidad PAINSA emitió dos facturas con fechas 2.9.88 y 18.10.88 por un importe de 307.000 pts e IVA de 35.840 pts y 750.000 pts y 90.000 pts de IVA con la finalidad de que la citada entidad las incorporase a su contabilidad, sin que se correspondiesen con una obra o servicio efectivamente prestado.

    Igualmente, PAINSA emitió una factura por importe de 400.000 pts e IVA de 48.000 pts con fecha 10.10.88, que fué encargada y adquirida por Daniel , como representante legal y administrador de Comercial Distribuidora Puig S.L. con la finalidad de incorporarla a su contabilidad y así disminuir sus responsabilidades fiscales, dado que no se correspondían con servicio alguno. Respecto a Daniel los hechos se encuentran igualmente prescritos.

    Igualmente, la citada entidad emitió diversas facturas destinadas a varias empresas de Barcelona, adquiridas por sus representantes con la finalidad de disminuir sus obligaciones fiscales, incorporándolas a su contabilidad.

    Con fecha 2-5-88, por un importe de 2.650.000 pts e IVA de 318.000 pts, PAINSA emitió una factura a la empresa Vda De A.Lluch S.A. que fué adquirida con la finalidad de incorporarla a la contabilidad y disminuir sus obligaciones fiscales, aunque la empresa regularizó su deuda tributaria. La factura hacía constar como servicio la "prospección y estudio de mercado (marketing) realizado en la zona de las Islas Baleares, con vistas a la instalación de oficinas de su compañía en las mismas", sin que dicho estudio se hubiese realizado.

    Con fecha 13.5.88 PAINSA emitió una factura por importe de 1.752.423 pts y 210.291 pts de IVA a favor de la empresa "Damix S.A" debido a un Estudio y prospección de mercado para la promoción y comercialización del calzado español a Estados Unidos de Norteamérica" que no se había realizado y que la empresa incorporó a su contabilidad, aunque regularizó su deuda tributaria.

    Con fecha 22.6.88 PAINSA emitió una factura destinada a la empresa "Servinter S.A" por importe de 2.750.000 pts y 330.000 pts de IVA por "Prospección y Estudio de Mercado (Marketing) realizado en las Islas Baleares a sus instancias, siguiendo sus instrucciones, con vista a la instalación de nuevas oficinas de su compañía en las mismas", que nunca se habían realizado y que la entidad incorporó a su contabilidad, aunque regularizó su deuda tributaria.

    Para la empresa "Mecatronic Noroeste S.A" PAINSA realizó una factura por importe de 1.750.000 pts y 210.000 pts de IVA con fecha 27.7.88, debido a "la confección del informe- estudio sobre el mercado de la informática y electrónica de la zona de Levante y Andalucía" y "perspectiva general, conclusiones del análisis efectuado en 256 municipios, situación actual, suministros equipos informáticos y aparatos electrónicos, suministros de recambios y accesorios, asistencia técnica y perspectiva de mercado a corto y medio plazo" estudios y suministros inexistentes. La empresa regularizó su deuda tributaria.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Que de conformidad con las partes debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

    A).- Como autores responsables del delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero de los artículos 532.2º del Código Penal, a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR al acusado Luis Enrique , y a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR a los acusados Santiago Y Gustavo .

    B).- Como autores responsables del delito continuado de estafa de los arts. 528, con aplicación de lo establecido en los artículos 529.7º (como circunstancia muy cualificada) y 69 bis, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION MENOR al acusado Santiago , a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR a los acusados Luis Pedro , Donato , Sergio , Luis , Isidro , Carlos Miguel , Clemente , Rafael , Alberto , Mauricio , Pedro Jesús y Adolfo .

    Los acusados indemnizarán a la Tesorería de la Seguridad Social en las siguientes cantidades:

    Luis Pedro en 532.980 pesetas.

    Donato en 670.680 pesetas, quien además indemnizará al FOGASA en 236.560 pesetas.

    Sergio en 387.504 pesetas.

    Luis en 721,560 quien además indemnizará al FOGASA en 236.560 pts.

    Isidro en 679.230 pesetas.

    Carlos Miguel en 479.808 pesetas.

    Clemente en 907.877 pesetas.

    Rafael en 559.440 pesetas.

    Alberto en 56.376 pesetas.

    Mauricio en 187.920 pesetas.

    Pedro Jesús en 160.826 pts.

    Adolfo en 509.184 pesetas.

    De estas cantidades responderán también conjunta y solidariamente los acusados Luis EnriqueGustavo y Santiago , quienes además indemnizarán a la Seguridad social en 9.411.619 pts , importe de las cuotas de la Seguridad Social impagadas, procediendo el pago de los intereses señalados en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    C).- Como autores responsables del delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 499 bis 2º del Código Penal, a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR y CIEN MIL pesetas de MULTA con arresto sustitutorio de UN MES en caso de impago a los acusados Tomás , Luis Enrique y Gustavo .

    D).- Como autores responsables del delito de estafa de los artículos 528 y 529-7º del Código Penal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR al acusado Tomás , quien indemnizará a la Seguridad Social en 1.238.220 pesetas, cantidad de la que también responderán conjunta y solidariamente los acusados Luis Enrique , Gustavo y Santiago . Respecto de estos acusados ya se contiene la pena en el apartado B).

    1. Como autores responsables del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 303 y 302.2º y y con aplicación de lo establecido en el artículo 69 bis del Código Penal respecto de los delitos I), J) y N), a la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISION MENOR y CIEN MIL pesetas de MULTA con arresto sustitutorio de UN MES en caso de impago al acusado Luis Enrique , y a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y CIEN MIL pesetas de MULTA con arresto sustitutorio de UN MES en caso de impago al acusado Gustavo .

    2. Como autores responsables del delito continuado de estafa de los artículos 528 y 529.7º como muy cualificada y 69 bis a Gustavo , Juan Ignacio y Luis Enrique aplicándose a estos acusados en continuidad con el delito B), respecto de los acusados Gustavo , Luis Enrique , Santiago y Alberto ya se contiene la pena en el apartado B. A la pena de SIETE MESES DE PRISION MENOR al acusado Juan Ignacio .

    A la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR a la acusada Fidel .

    Y a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR a los acusados Luis , María Rosario , Marcelina , Mauricio , Carlos Miguel , Jose Carlos , Augusto y Jose Manuel .

    Los acusados indemnizarán en las siguientes cantidades a la Tesorería de la Seguridad Social.

    Luis en 168.520 pesetas y al FOGASA en 233.330 pesetas.

    Santiago en 781.612 pesetas.

    Adolfo en 741.611 pesetas y al FOGASA en 557.849 pesetas.

    Juan Ignacio en 501.581 pesetas y al FOGASA en 525.350 pesetas.

    María Rosario en 195.842 pesetas y al FOGASA en 228.664 pesetas.

    Marcelina en 798.309 pesetas.

    Alberto en 167,760 pesetas y al FOGASA en 233.330 pesetas.

    Mauricio en 167.760 pesetas y al FOGASA en 270.000 pesetas.

    Gustavo en 501.660 pesetas.

    Mauricio en 167.760 pesetas y al FOGASA en 270.000 pesetas.

    Gustavo en 501.660 pesetas.

    Carlos Miguel en 558.719 pesetas y al FOGASA en 525.330 pesetas.

    Jose Carlos en 301.439 pesetas.

    Augusto en 305.712 pesetas.

    Jose Manuel en 481.265 pesetas.

    Procediendo el pago de intereses señalados en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    De estas cantidades responderán conjunta y solidariamente los acusados Gustavo , Juan Ignacio y Luis Enrique quienes además indemnizarán conjunta y solidariamente a la Seguridad Social en 9.912.120 pesetas por impago de las cuotas de la Seguridad Social.

    G).- Como autores responsables del delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero de los artículos 532.2º del Código Penal, a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR al acusado Luis Enrique , a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR al acusado Gustavo , a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR al acusado Santiago .

    H).- Como autores responsables del delito continuado de estafa de los artículos 528 del Código Penal y 69 bis del mismo texto legal, aplicándose en continuidad con el delito B) y con el H), respecto de los acusados Luis Enrique , Gustavo y Santiago ya se contiene la pena en el apartado B).

    Los acusados indemnizarán a la Seguridad social en las siguientes cantidades:

    De estas cantidades responderán conjunta y solidariamente Luis EnriqueSantiago y Gustavo , quienes además indemnizarán a la Seguridad Social en 5.749.347 pesetas por impago de las cuotas de la Seguridad Social.

    I).- Como autores responsables del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 303 y 302.2º , y y 318 del Código Penal con aplicación de lo establecido en el art. 69 bis del Código Penal en relación a los delitos E), J) y N), respecto de los acusados Luis Enrique y Gustavo ya se contiene la pena en el apartado E).

    A la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR Y CIEN MIL PESETAS DE MULTA con TREINTA DIAS de arresto sustitutorio en caso de impago a los acusados Gerardo Y Pedro Enrique .

    J).- Como autores responsables del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 303 y 302-2º, y y 318 del Código Penal con aplicación de lo establecido en el artículo 69 bis del Código Penal en relación a los delitos E), I) y N), a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR y CIEN MIL pesetas de MULTA con UN MES de arresto sustitutorio en caso de impago a los acusados Miguel . Respecto de los acusados Luis Enrique y Gustavo ya se contiene la pena en el apartado E).

    K).- Como autores responsables del delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero de los artículos 532.2º del Código Pena, a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR a los acusados Luis Enrique Y Juan Ignacio .

    A la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR a los acusados Mauricio , Santiago y Gustavo .

    M).- Como autores responsables del delito contra los derechos de los trabajadores del art. 499 bis 1º y 2º del Código Penal, a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR y CIEN MIL pesetas de MULTA con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago a los acusados Evaristo Y Jesús .

    N).- Como autores responsables del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303 y 302.2º, y del Código Penal, con aplicación de lo establecido en el art, 69 bis del Código Penal en relación a los delitos E), I) y J), a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y CIEN MIL pesetas de MULTA con UN MES de arresto sustitutorio en caso de impago a los acusados Evaristo Y Jesús .

    Respecto de los acusados Luis Enrique y Gustavo ya se contiene la pena en el apartado E).

    A todos ellos y durante el tiempo que duren sus respectivas condenas privativas de libertad, se les impone la accesoria legal de inhabilitación especial para cargo público, profesión u oficio, y derecho de sufragio pasivo que en el caso de don Luis Enrique comprenderá además la suspensión para la profesión de Abogado.

    Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubieran sido computados o les fueran computables en otra.

    Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marí Jose y Rodolfo de los delitos de los que provisionalmente venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 2/65 partes de las costas procesales causadas y levantando cualquier medida cautelar que en su contra se hubiera adoptado y pudiese subsistir.

    Las costas devengadas en esta instancia serán satisfechas de la siguiente forma:

    Luis Enrique 12/65 partes, Gustavo 12/65 partes, Gustavo 12/65 partes, Santiago 6/65 partes, Mauricio 3/65 partes, Juan Ignacio 3/65 partes, Carlos Miguel 2/65 partes, Evaristo 2/65 partes, Jesús 2/65 partes, Adolfo 2/65 partes, Tomás 2/65 partes y para todos los restantes condenados 1/65 partes iguales.

    Notifíquese a las partes personas que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Luis Enrique basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.criminal, por aplicación indebida y por lo tanto por infracción del art. 532.2 del antiguo Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción por aplicación indebida del art. 528 en relación con el art. 529.7 y 69 bis todos ellos del anterior Código Penal.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de los arts. 303 y 302.2,4 y 9 del antiguo Código Penal, al estar despenalizada o discriminalizada la conducta descrita en los mismos por la nueva redacción de los arts. 392 y 390.1.4º del nuevo código Penal.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido por inaplicación los arts. 112.6 y 113 del anterior Código Penal, o en su caso, los arts. 130.5 y 131 del actual Código Penal por el simple transcurso del tiempo.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción por aplicación indebida del art. 492.2º del Código Penal derogado en relación con el art. 311.2º del actual Código Penal.

  1. - Instruido tanto el Ministerio Fiscal como del Abogado de la Seguridad Social partes recurridas del recurso interpuesto, que ambos impugnan en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 3 de abril del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente fue condenado en sentencia dictada de conformidad. Frente a la misma formula recurso por infracción de ley cuestionando la calificación jurídica de los hechos objeto de condena. El recurso se articula por el defensor del recurrente, según informa, sin haber podido contactar directamente con éste. Al parecer, el recurrente manifestó que deseaba recurrir, pese a haberse conformado libremente con la calificación fiscal, porque la conformidad la prestó "por motivos de estrategia procesal".

Como señala la sentencia de 27-04-1999, núm. 622/1999, la doctrina de esta Sala considera, como regla general, que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad (Sentencias de 8 de febrero de 1966, 23 de octubre de 1975, 8 de febrero y 4 de junio de 1984, 9 de mayo de 1.991, 19 de julio de 1996, etc.), por carecer manifiestamente de fundamento.

Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su Letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal Casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición.

Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres:

  1. El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario.

  2. El principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servanda"; que se quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

  3. Las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.

SEGUNDO

Esta regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia: a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad, y b) que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes.

Desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad: 1º) cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la Ley (pena superior al límite legalmente establecido); 2º) cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la "doble garantía" o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado); 3º) cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo) que haga ineficaz la conformidad (sentencia 23 de octubre de 1975), o, 4º) cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad (sentencia 17 de abril de 1993).

Desde la segunda de dichas perspectivas, resulta admisible el recurso interpuesto contra sentencias que no respeten los términos de la conformidad de las partes, bien en el relato fáctico, bien en la calificación jurídica o bien en la penalidad impuesta.

La admisión del recurso en estos casos no determina la decisión que en su momento haya de adoptarse sobre su estimación, pues el Tribunal sentenciador, por ejemplo, puede no haber respetado estrictamente los términos de la conformidad y sin embargo haber actuado correctamente, imponiendo una pena inferior a la pactada, ya que la conformidad no priva al Tribunal de sus facultades de individualizar la pena, siempre que sea en cuantía inferior a la solicitada (sentencia 4 de diciembre 1990, 17 de junio y 30 de septiembre de 1991, 17 de julio de 1992, 11, 23 y 24 de marzo de 1993). Su límite, en cuanto a la penalidad, es el de no imponer pena superior a la pedida y conformada.

TERCERO

En el caso actual no nos encontramos ante ninguno de dichos supuestos. En efecto, la sentencia se ha dictado cumpliendo los requisitos formales y materiales legalmente establecidos para las sentencias de conformidad y el Tribunal sentenciador se ha adaptado estrictamente a los términos del acuerdo.

La alegación que se efectúa, para impugnar la conformidad, carece de fundamento pues al alegar que constituía "una estrategia procesal", parece reconocer la voluntad de fraude.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

CUARTO

Por otra parte los motivos de impugnación alegados carecen de fundamento.

La parte recurrente intenta cuestionar la calificación jurídica de los hechos que aceptó en su momento, calificación que no se ha discutido y que es conforme al relato fáctico.

Sólo la alegación de atipicidad de los hechos que fundamentan la condena por estafa basada en la organización de un fraude colectivo a la Seguridad Social, podría tener algún fundamento. Se apoya en la doctrina que incluye en el art. 308 Código Penal de 1995 los supuestos de fraude en la percepción de prestaciones por desempleo, (Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 15 de febrero de 2002 y sentencias que lo desarrollan).

Se trata de una cuestión nueva que al no haberse planteado en la instancia no puede suscitarse "per saltum" en casación. Al conformarse el acusado con la calificación acusatoria en el juicio oral, ha impedido que esta cuestión se debatiese en el juicio y que la calificación del Tribunal "a quo" se motivase expresamente en la sentencia, por lo que no puede replantear ahora un problema de subsunción, omitido por "estrategia procesal". La conformidad, asumida libremente, libera al Tribunal sentenciador de la obligación de motivar expresamente la calificación jurídica de unos hechos que nadie ha cuestionado. Por todo ello la alegación ahora realizada es extemporánea y no puede ser analizada.

En cualquier caso hay que destacar que el recurrente no fué uno de los beneficiarios del fraude sino su organizador por lo que la calificación de su conducta debe realizarse en atención a la totalidad del perjuicio conjunto ocasionado. Perjuicio conjunto que se estima que supera la condición objetiva de punibilidad establecida en el art. 307. Por lo que su punición estaría justificada en cualquier caso.

Esta última observación se realiza como argumento "ex abundantia", pues, como se ha expresado, habiéndose conformado el acusado libre e informadamente con la calificación jurídica no puede replantearla en casación.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Luis Enrique , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, condenando a dicho recurrente al pago de las costas procesales derivadas de su propio recurso.

Notifíquese la presente resolución al recurrente, MINISTERIO FISCAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Eduardo Moner Múñoz

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.