STS, 28 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas 2913/08 contra Melchor y Jose Francisco , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 22 de octubre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.-Se declara probado, que los acusados Melchor , mayor de edad y carente de autorización para residir en España y Jose Francisco , mayor de edad ambos carentes de antecedentes penales, guiados por un ánimo de beneficio patrimonial, en el mes de mayo de 2008, tras ponerse en contacto con Carlos , propietario del bar Musical sito en la calle Sant Josep nº 51 de Santa Coloma de Gramanet y manifestarle su interés por el traspaso del local, acudieron al mismo el día 27 de mayo de 2008 a las 14,00 horas encontrándose con el Sr. Carlos y su padre Mateo , proponiéndoles participar en una operación consistente en la multiplicación de dinero mediante el procedimiento de introducir supuestos billetes de curso legal manchados de tinta, que ellos poseían, entre dos cartulinas, rociados con un líquido especial que también ellos tenían, y por cuyo efecto los primeros se transformarían en billetes normales, perdiendo el exceso de tinta. Allí mismo, y para convencerlos realizaron una demostración de la operación, después de rociar con líquidos que portaban lo que supuestamente eran dos billetes tintados, en realidad dos simples hojas de papel blanco, que luego cambiaron por dos billetes verdaderos.

Igualmente resulta probado que, acordaron volverse a ver otro día, dejando los acusados en el bar un maletín donde tenían los billetes, -papeles blancos-, y les ofrecieron por el traspaso del local unos 200.000 o

240.000 euros a cambio de que los Sres. Carlos Mateo entregaran 140.000 euros que multiplicarían con esta operación. Como sea que los Sres. Mateo Carlos no disponían de ese dinero, quedaron en llamarse nuevamente para quedar en otra ocasión.

El propietario del local ante tan extraño ofrecimiento y por no ver clara la operación buscó información en internet y consecuencia de los datos obtenidos acudió el Sr. Mateo el día 28 de de mayo de 2008 a la Comisaría de policía para denunciar los hechos.

Finalmente, ha resultado acreditado que los acusados antes reseñados concertaron una nueva cita con los Sres. Mateo Carlos , para el día 29 de mayo de 2008, en el Hotel Princesa Sofía de la ciudad de Barcelona, entrevista a la que acudieron los Sres. Carlos Mateo a fin de entregar 50.000 euros de los que obtendrían un beneficio del 25% por el sistema del lavado de billetes, propósito que no lograron los detenidos por agentes del CNP, previamente puestos sobre aviso por los Sres. Mateo Carlos quienes ya habían presentado denuncia por estos hechos.

En el momento de la detención se ocupó al acusado Melchor un paquete embalado con cinta adhesiva de color marrón que portaba oculto debajo de su pantalón, cuyo interior estaba recubierto de papel de aluminio y que contenía recortes de papel negro simulando billetes de curso legal, así como 39,05 euros. Al acusado Jose Francisco se le ocupó un total de 662,80 euros.

Sobre las 20,05 horas del día 29 de mayo de 2008 se practicó, con la debida autorización judicial, diligencia de entrada y registro en la habitación nº NUM000 del Hotel Princesa Sofía, lugar donde los acusados se alojaban, que dio como resultado la intervención, entre otros, de los siguientes efectos:

-cuatro paquetes de cartulinas tamaño formato de billetes de 500 euros, color blanco.

-dos paquetes de cartulinas de tamaño de billetes de 100 euros.

En el suelo de la habitación se encontró una bolsa de papel conteniendo en su interior:

-un paquete de cartulinas del tamaño de billetes de 500 euros.

-un paquete de cartulinas del tamaño de billetes de 100 euros.

-un paquete de cartulinas del tamaño de billetes de 50 euros.

-una botella de plástico de unos 25 cl. Conteniendo en su interior líquido oscuro.

-un bote pequeño conteniendo líquido incoloro en su interior.

-un bote pequeño conteniendo líquido color verde en su interior.

-una jeringuilla de plástico con su correspondiente aguja.

-tres guantes de látex.

-un rollo de papel de alumnio.

-un rollo de film transparente.

-un rollo de cinta adhesiva.

-un ticket de la papelería "Raima" correspondiente al valor de la compra de las cartulinas reseñadas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Melchor y a Jose Francisco como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del art. 240 y 16º CP ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión que respecto al acusado Melchor se sustituirá por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por tiempo de 10 años conforme el art. 89 CP . así como al pago de las costas del procedimiento por mitad.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su notificación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Melchor y Jose Francisco que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se articula por vulneración de los Derechos Funamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión, y el obtener tutela judicial efectiva, al considerar que la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal viola el párrafo 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, en conexión con el art. 24 C.E , en cuanto garantiza el dercho fundamental a una tutela judicial efectiva.

Por infracción de Ley con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del tipo de estafa dela rt. 248 del Código Penal, en conexión con el art. 24 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de octubre de 2010.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito intentado de estafa. En la impugnación no discute la realidad del hecho probado, un intento de estafa realizado mediante una pretendida fabricación de billetes de curso legal a partir de unos productos químicos y cartulinas blancas, sistema de actuación que ha sido objeto de conocimiento en esta Sala en impugnaciones anteriores. Los recurrentes discuten, de una parte, la ausencia de previsión en nuestro ordenamiento de la doble instancia, impugnación que apoyan en un Dictamen del Comité de Naciones Unidas interpretativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, art. 14.5 , y que ha sido, también objeto de impugnaciones semejantes. De otra, discuten la idoneidad del engaño, y la calificación de los hechos como tentativa cuando no existió un engaño en los sujetos pasivos quienes llamaron a la policía al comprobar que la acción realizada trataba de engañarles.

La respuesta a la pretensión revisora formalizada al amparo del art. 852 de la Ley procesal penal, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas que concreta en la inexistencia de una doble instancia y con apoyo argumental en el Dictamen del Comité de Naciones Unidas, es calificada de "vieja impugnación" por el Ministerio fiscal y será desestimado con reiteración de antecedentes jurisprudenciales de esta Sala sobre la misma cuestión.

Asi la STS 265/2010, de 19 de febrero , refiere en resolución de la cuestión que "Se trata de una cuestión que viene repitiéndose una y otra vez ante esta Sala de Casación a pesar de que ha sido ya reiteradamente analizada y resuelta en sentido desestimatorio con razones de las que el recurrente prescinde en su impugnación".

En efecto, "a la vista del carácter de recurso extraordinario de la casación, se ha suscitado reiteradamente ante esta Excma. Sala la cuestión que aquí propone el recurrente de si este recurso, satisface las exigencias del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 que dispone que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito en la ley".

Y así, el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en Sentencias de 27 de octubre de 1995, 4 de marzo de 1998, 4 de junio de 1998, 23 de noviembre de 1998, 22 de junio de 1999, 25 de junio de 1999, 1 de diciembre de 1999, 8 de febrero de 2000, 26 de abril de 2000, 4 de diciembre de 2000 ... negando la incompatibilidad de la casación con los términos del Pacto al no exigir éstos propiamente la doble instancia.

Pese a todo ello, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Dictamen de 20 de julio de 2000, respondiendo a un comunicante español condenado por tentativa de asesinato que vio desestimado su recurso de casación, y aunque sin descalificar íntegramente la casación española, declara que en el caso concreto se privó al interesado de las garantías consagradas en el art. 14.5 del Pacto de 1966 , por no haber tenido posibilidad real de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la Sentencia.

El sentido de este Dictamen puede aclararse teniendo en cuenta los razonamientos de la Sentencia de casación que desestimó el recurso que probablemente propiciaron una errónea e incompleta idea sobre el mismo. El Tribunal Supremo razonaba en ella (9 de noviembre de 1993 ), que las pruebas han de "ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 LECrim EDL 1882/1 ", añadiendo que los razonamientos del recurrente sobre las pruebas se limitaban a interpretarlas a su modo y manera, "dialéctica impermisible pues si tal se aceptas.e sería tanto como desnaturalizar el recurso de casación convirtiéndole en una segunda instancia", y que también desestimaba la pretendida vulneración del principio "in dubio pro reo", porque "este principio no puede tener acceso a la casación por la razón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la prueba...".

Sin embargo, lo cierto es que, habiéndose superado la idea de que basta la existencia formal de una actividad probatoria para desvirtuar el derecho a la presunción, el Tribunal Constitucional exige la verificación de si de la prueba se podía deducir la culpabilidad del acusado. Es decir, no basta que se practique prueba, sino que de ésta debe deducirse racionalmente la culpabilidad del acusado.

Ello implica que la libertad de apreciación concedida en el art. 741 de la ley d eEnjuicaimiento Criminal no es ilimitada o mejor dicho, no entraña la posibilidad de la arbitrariedad, sino que viene sujeta a la racionalidad a que remite la propia expresión legal "en conciencia", racionalidad que sí puede y debe ser revisada en casación por la vía del art. 5.4 de la LOPJ .

Tras este Dictamen del Comité y como consecuencia del mismo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de 13-9-00 , decidiendo dar cumplimiento al referido dictamen y que sea el Tribunal que conoció del recurso de casación el que de respuesta concreta a las pretensiones del recurrente.

Asímismo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados Miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional de D°s Civiles y Políticos de 1966 . Por tal razón el Pleno de la Sala de lo Penal ha decidido no suspender la tramitación de los recursos de casación pendientes.

Aplicando este acuerdo, pese al dictamen de Naciones Unidas, cabe señalar la existencia de múltiples sentencias del Alto Tribunal cuya cita es innecesaria.

Y así, la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001 , declara que el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado en la actualidad particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECr, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta Sala del Tribunal Supremo.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ-: "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim ., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim ., el recurso de casación podría interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del art. 24.2 de la CE fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido (STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2 ), Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (STC 70/2002 , FJ7).

Por último es de interés destacar, como hace la reciente STS de 22-5-09 , dos cuestiones:

1. ) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7 , los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio .

2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral

3. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14 , esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14 , del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005), Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14 , del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14 , del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

El motivo no puede ser por ello estimado.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho arguyendo que en los hechos no existió ni el engaño bastante, ni el error, ni el desplazamiento patrimonial típicos de la estafa.

La desestimacion es procedente. Es cierto que, como dice el Ministerio fiscal en su informe en el que solicita la desestimación de la impugnación, alguna Sentencia de esta Sala ha declarado la falta de tipicidad de hechos semejantes en los que el sujeto pasivo de la estafa actúa movido por un interés ajeno al del engaño o cuanto es burdo de manera que el perjudicado no ha actuado las necesarias funciones de autoprotección de su patrimonio.

En el caso objeto de la impugnación los elementos de la estafa que el recurrente echa en falta, el error y la ausencia de desplazamiento, son ciertos y es lo que ha motivado la calificación de tentativa del hecho, toda vez que el sujeto pasivo de la estafa se informó y puso los hechos en conocimiento de la policía pero ello no implica la atipicidad de la conducta. El delito de estafa es un delito de resultado que admite formas imperfectas en su comision en las que se precinde de resultado, pues el mismo no ha tenido lugar por un hecho no imputable a la conducta del autor de hecho, y lo desvalorizado por el ordenamiento es la acción realizada con la intención de acechar el patrimonio ajeno. Es por ello que desde la perspectiva del recurrente, de la vía de impugnacion que emplea, el error de derecho, y desde el hecho probado, lo único que es objeto de la impugnación es la comprobación de si el relato fáctico rellena el requisito de la conducta engañosa que el tipo penal de la estafa requiere para la subsunción realizada.

En este sentido, recordamos los antecedentes jurisprudenciales sobre la cuestión que ha sido objeto de conocimiento por esta Sala respecto a impugnaciones por hechos semejantes.

En la STS 476/2009, de 7 de mayo , dijimos, resepcto a un relato de hechos similar al que es objeto de esta impugnación, el caso que ahora juzgamos presenta una similitud casi plena con el que resolvimos en la Sentencia núm. 479/2008 de 16 de julio .

Aquí, como allí, la maniobra engañosa se compuso de los mismos elementos: muestra de meros papeles sin valor de los que se predica su calidad de billetes, siquiera oculta, pero revelable mediante la aplicación de determinados líquidos, todo ello a aportar por los estafadores. El engañado habría de aportar billetes auténticos, con cuyo elemento se procede a una manipulación química con el supuesto resultado de recuperar el valor como billetes de los papeles "especiales". La puesta en escena se completa con una "demostración" en la que, tras hábil suplantación de los papeles inútiles, tras el lavado químico en compañía de los billetes auténticos, se muestran nuevos billetes auténticos (estos sí) en el lugar que ocupaban los papeles iniciales. Así pues en ambos casos, el ya juzgado por nosotros y el que ahora resolvemos, concurren los elementos de falso billete encriptado, líquidos de sorprendente efecto, aportación de billetes verdaderos, operación de prueba con hábil sustitución y reiteración de operaciones para lograr mayores aportaciones.

Dijimos entonces, rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa . Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado . Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bién en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea (STS de 11 de julio de 2000 )".

No debe olvidarse, de otra parte, que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes".

De la doctrina expuesta resulta, con claridad, que la conducta realizada por el recurrente es engañosa, que el engaño es suficiente para generar el error y el consiguiente desplazamiento económico. El que la víctima advirtiera el error no hace otra cosa que frustrar el intento de estafar, esto es no llegar a producir un resultado que los recurrentes perseguían y que no llegó a materializarse por causas ajenas a su voluntad.

III.

FALLO