STS, 20 de Abril de 1994

La sentencia recurrida condenó a Imanol, Víctory Pedro Franciscocomo autores de un delito de estafa con la agravación específica muy cualificada por la notoria importancia de la cantidad defraudada, imponiéndoles a los tres la pena de dos años de prisión menor más las correspondientes indemnizaciones.

La Audiencia apreció la existencia de lo que esta Sala viene llamando contrato o negocio criminalizado, al entender que los tres acusados, puestos de acuerdo, habían simulado una intención seria de contratar en la compraventa de una empresa por 30 millones de pts.

más los intereses correspondientes al pago aplazado mediante letras mensuales en dos años, cuando sólo tuvieron el propósito de quedarse con la empresa vendida sin pagar su precio.

Dichos tres condenados recurrieron en casación, el primero por nueve motivos y los otros dos, conjuntamente, en base a otros veintidós, todos los cuales han de ser rechazados conforme se razona a continuación.

Imanolen sus dos primeros motivos plantea la misma cuestión, la falta de firma de uno de los tres Magistrados que aparecen como autores de la sentencia de instancia, el primero al amparo del nº 5º del art. 851 de la L.ECr. por considerar que dicha sentencia fue dictada por menor número de magistrados que el señalado en la Ley, y el segundo, por la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J., por estimar que hubo violación del derecho a un juez ordinario predeterminado por la ley del art. 24.2 de la CE.

Entiende el recurrente que concurrieron a dictar la sentencia sólo dos de los tres magistrados que figuran en la misma como sus autores, pues uno de ellos, aquel de quien falta la firma, estaba ya destinado en Madrid y no asistió a la correspondiente deliberación.

Se trataba de una sentencia que tenía que dictar la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en cumplimiento de lo ordenado por otra sentencia de esta Sala que había estimado un recurso de casación por quebrantamiento de forma, concretamente por falta de claridad del nº 1º del art. 851 de la LECr. al haber omitido una serie de circunstancias en el relato de hechos probados que se reputaban necesarias para poder comprender lo que había ocurrido.

Pero los hechos no se desarrollaron como pretende el recurrente, pues sí concurrieron a la deliberación y votación los tres magistrados, que necesariamente tenían que ser los mismos que habían presidido el acto del juicio oral y habían dictado la primera sentencia anulada en casación, y ello aunque alguno ya no formara parte de la Sala por cambio de destino u otra razón, como ocurrió en el caso presente.

Celebrada la vista del presente recurso, advertida por este Tribunal la posibilidad de que efectivamente faltara la firma en la sentencia de instancia, se suspendió el plazo para dictar sentencia a fin de averiguar lo que al respecto hubiera ocurrido, interesando a la Audiencia que informara sobre ello.

Contestó el Presidente de la Sección correspondiente confirmando que efectivamente faltaba la firma del magistrado D. José Maria del Riego Valledor "posiblemente debido a un error involuntario", ante lo cual este Tribunal dictó un auto en el que se declaraba tal defecto como subsanable y se ordenaba a dicha Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona que con la mayor urgencia procediera a la subsanación de tal falta mediante la firma consiguiente con o sin voto particular, sin perjuicio de que, si ello no fuera posible por alguna razón, se comunicara a esta Sala para resolver lo procedente.

Dicho auto fue recurrido en súplica que se desestimó, procediéndose finalmente a poner la firma que faltaba por el referido magistrado quien manifestó, el día 9 de febrero de 1.994, en comparecencia ante el actual Presidente de la citada Sección Novena, que firmaba dicha sentencia en tal fecha, añadiendo que por omisión involuntaria no lo había verificado en su momento, pero que recordaba su contenido, deliberación y fallo y que contra la misma no formuló voto particular, adjuntándose al despacho que aquí remitió dicho Presidente una fotocopia autenticada de la sentencia referida con la firma de los tres magistrados apareciendo antes de la firma de este último la fecha de 9 de febrero de 1.994.

Así pues, entendemos que el requisito esencial, por lo que aquí interesa, para la formación de la voluntad del órgano colegiado que dictó la sentencia recurrida, esto es, la deliberación y votación de los magistrados que lo componen, existió en el caso presente, y que el vicio concurrente consistió en la mera omisión de la firma de uno de los tres magistrados que sí había asistido al acto de tal deliberación y votación pero materialmente no había puesto la firma en el lugar correspondiente. Valoramos ahora tal defecto procesal como uno de los supuestos previstos en el art. 267.2 de la L.O.P.J.

consistente en un error material y manifiesto de los que conforme a esta norma jurídica pueden ser rectificados en cualquier momento.

Hemos de añadir que es irrelevante el error que aparece en la certificación expedida por la Secretaria de la tan repetida Sección Novena, de 28 de abril de 1993, puesto de manifiesto en el escrito de recurso, en la que aparece que en la fecha de la referida sentencia de instancia, de tres de abril de 1.991, el Magistrado D. José María del Riego Valledor formaba parte de la Sala. Lo verdaderamente importante en este punto es que tal Magistrado, aunque ya tenía otro destino, formó parte de esa Sala para deliberar y fallar respecto de la sentencia de autos.

Asimismo carece de transcendencia el hecho, también denunciado por el recurrente, de que, incumpliéndose lo dispuesto en el art. 253 de la L.O.P.J., el Presidente de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, no hiciera el señalamiento que esta norma prevé para los casos en que la votación no puede hacerse inmediatamente después de la vista. Tal defecto procesal no produjo indefensión alguna a las partes y no puede determinar la nulidad de actuaciones conforme a los arts. 238 y ss. de dicha Ley Orgánica.

Por todo lo expuesto,estos dos motivos primeros del recurso de Imanolhan de ser rechazados.

A continuación, cumpliendo lo dispuesto en los arts. 901 bis a), y 901 bis b) de la LECr., pasamos a examinar los motivos del recurso de Víctory Pedro Franciscofundados en quebrantamiento de forma, comenzando por aquellos que alegan falta de claridad en los hechos probados al amparo del nº 1º del art. 851 de tal Ley Procesal, que son ocho, los comprendidos entre el 7º y el 14º, los cuales rechazamos por las siguientes razones:

1. En el motivo 7º se aduce esa falta de claridad por entender que el relato de hechos que la Audiencia declaró probado es incompleto, al no mencionar concretamente en qué forma participaron Víctory Pedro Franciscoen la adquisición de "DIRECCION001.".

   Entendemos que tanto en el capítulo de los hechos probados como después en los fundamentos de derecho queda precisada con la suficiente claridad que los tres acusados actuaron de común acuerdo, particularmente en la fase anterior a la perfección del contrato de compraventa, pero también después, en la fase de su incumplimiento y venta a otra sociedad sin abonar la mayor parte de su precio a los primitivos dueños.

   Sobre la participación de cada uno de ellos insistiremos después cuando examinemos los motivos de fondo relativos a esta cuestión.

   La claridad sobre este particular es meridiana, otra cosa es que realmente existiera ese común acuerdo afirmado repetidamente en el texto de la resolución aquí impugnada, punto al que luego nos referiremos.

2. En el motivo 8º se dice que hubo oscuridad en el relato de los hechos al decir que Pedro Franciscoera empleado de Imanoly de Víctor, cuando se afirma al mismo tiempo que Víctorera apoderado de DIRECCION000, pues, a juicio de los recurrentes debió decirse que tanto Víctorcomo Pedro Franciscoeran asalariados de DIRECCION000. Se dice que ello impide la adecuada comprensión de lo que se ha querido afirmar como probado.

   Se podrá dudar si hubo o no prueba de tales afirmaciones, poniendo en entredicho la subordinación que pudiera existir entre unos y otros de tales tres acusados; pero rechazamos que no exista claridad en tales extremos, pues claramente se afirma la dependencia de Pedro Franciscocon relación a los otros dos. Insistimos en que después examinaremos la actuación de cada uno de los tres, respecto de la cual, poca o ninguna incidencia tiene la relación de dependencia que pudiera existir entre ellos.

3. En el motivo 9º se dice que hubo falta de claridad al haberse omitido las cantidades que correspondía pagar a cada uno de los tres acusados, así como la forma en que se pagaron los 30 millones de la última venta y cómo se repartieron entre ellos dicha cantidad.

   Tales datos no son necesarios para la configuración de los hechos que se calificaron como delito, que quedó consumado cuando se perfeccionó el contrato de compraventa primero en el que los acusados simularon un propósito serio de pagar el precio concertado, aunque fuera después cuando se produjeron unos hechos (el sucesivo incumplimiento de tal obligación) que revelaron la realidad de ese propósito inicial. Concretamente, del hecho de la última venta a "Fincas del Atlántico S.L." no interesan sus detalles, sino el hecho, claramente afirmado, de que se cobró su precio y con el mismo nada se abonó a los primeros vendedores a quienes se debía la mayor parte de lo pactado, concretamente las letras que meses antes habían dejado de pagar. Todo esto como un indicio de que inicialmente faltó una verdadera intención de cumplir lo concertado, que es lo que conforma el engaño como elemento esencial de estos delitos de estafa conocidos como negocios o contratos criminalizados.

   Por otro lado, parece claro que, si nada dijo la sentencia sobre los extremos cuya falta aquí se denuncia, es porque entendería la Audiencia que al respecto no hubo prueba suficiente.

4. En el motivo 10º asimismo se afirma la falta de claridad por no coincidir la suma total de lo vendido con los 30 millones que se da como precio de la venta primera.

   Se trata de un mero error material. Donde dice 16.623 pts., al final del apartado primero de los antecedentes de hecho, debió decirse 16.623.200 pts. que es el precio de las acciones vendidas por Benitosegún consta en el documento privado al que el mismo relato de hechos probados se refiere (folio 23 vto.). Sumando esta cantidad a los 7.040.000 pts. y a los 11.536.800 que se recogen en el mismo relato alcanza un total de 35.200.000 pts, que comprenden los treinta millones de pts. pactados como precio inicial más los intereses correspondientes a las letras que en los tres documentos privados de venta aparecen reseñadas (folios 11, 17 y 23).

   Tal error material puede ser rectificado en cualquier momento confome al art. 267.2 de la L.O.P.J.

5. En el motivo 11º del mismo recurso de los acusados Víctory Pedro Franciscose dice que hubo falta de claridad al haberse omitido en los hechos probados la circunstancia relativa a la solvencia aparentada por los procesados.

   Baste al respecto expresar que la Audiencia de Barcelona no condenó aquí por ficción de solvencia, sino por la figura del negocio jurídico criminalizado, como se viene diciendo, respecto de la cual la insolvencia de los adquirentes que no cumplen su prestación puede constituir indicio de la inexistencia del tan repetido propósito serio de cumplir lo pactado; pero en este caso, posiblemente porque no hubiera prueba sobre la situación económica de cada uno de los condenados, nada se dijo sobre tal insolvencia, deduciéndose la realidad del engaño en base a otros indicios que luego serán examinados.

6. En el motivo 12º se aduce también falta de claridad en el hecho de que, habiéndose aseverado que los acusados no hicieron gestión alguna en tal compañía, no se dice si ello fue en el periodo anterior o posterior al otorgamiento de las escrituras públicas.

   Forzosamente hemos de entender que se refiere al periodo posterior a tales escrituras porque entre los tres documentos privados y las tres escrituras sólo trascurrió un día (del 21 al 22-8-85) y es evidente que antes del otorgamiento de los documentos privados ninguna titularidad tenían los futuros adquirentes que les habilitara para realizar cualquier acto de gestión.

7. En el motivo 13º se dice que no hubo la claridad necesaria porque se omitieron las razones de la venta ulterior a "Fincas del Atlántico S.A." y porque no se expresó la forma en que se repartió el beneficio entre los tres.

   Tales datos son irrelevantes para la existencia del delito de estafa, el cual, como ya se ha dicho, había quedado consumado antes, sirviendo sólo esa posterior venta como dato indiciario respecto de la concurrencia de una simulación de voluntad de cumplimiento del pago del precio, para lo cual esos extremos nada importan.

   Fácilmente podemos comprender que dichos extremos, aquí denunciados por su omisión, no fueran acreditados porque los acusados tenían interés en mantenerlos ocultos, siendo muy probablemente ésta la razón de tal omisión.

8. En el motivo 14º asimismo se alega falta de claridad porque se omitió consignar como hechos probados los datos de los que pudiera deducirse la realidad del engaño, lo cual no es cierto porque sí se expresaron tales datos en la sentencia recurrida, conforme luego veremos al examinar los motivos de fondo.

   También se asegura en tal motivo que no se dijo de qué medios engañosos se valieron los tres imputados para hacer creer a los compradores que recibirían el total del precio.

   En estos negocios criminalizados, como venimos diciendo, no hay una especial actividad engañosa previa que pudiera manifestarse al exterior antes o en el momento de contratar, sino que sólo existe al respecto una ocultación del verdadero propósito de incumplimiento que lógicamente entonces no se manifiesta y que suele deducirse de actos posteriores que revelan la realidad de ese propósito.

   Por tanto, a diferencia de lo que ocurre en otras modalidades de estafa, en la aquí examinada no hay unos medios engañosos que se manifiesten antes o en el mismo momento de negociar, pues el engaño utilizado permanece oculto en el ánimo de los defraudadores.

En el recurso de Víctory Pedro Franciscoexisten otros dos motivos también fundados en el nº 1º del art. 851 de la LECr. que asimismo han de ser rechazados.

1. En el motivo 15º se dice que hay contradicción en las cantidades porque las que se recogen en el hecho probado como importe de los tres contratos documentados por separado no suman treinta millones. Ya nos hemos referido a este extremo al examinar el motivo 10º de este mismo recurso.

2. En el mismo motivo 15º se dice también que hay contradicción entre esas cantidades y lo que luego se dice en el fundamento de derecho 1º en cuanto a la suma de lo debido a los vendedores, 26 millones en total. No existe tal pretendida contradicción, pues la cantidad que se recoge como deuda total es la suma de las letras impagadas. De las 24 mensualidades pactadas, sólo se pagaron las 4 primeras, además del importe de los seis talones iniciales que fueron cobrados, quedando sin abonarse las 20 últimas que alcanzan los referidos 26 millones.

   Otro error advertimos en tal fundamento de derecho primero, cuando la Audiencia nos dice que sólo se pagaron cuatro millones. Esta cantidad es la diferencia entre el precio pactado y los 26 millones debidos, pero olvida que la deuda total (por los intereses de las letras cuyo pago fue aplazado en las 24 mensualidades referidas) era de 35.200.000 pts. por lo que en realidad se abonaron 9.200.000 pts.

   y no 4 millones como en tal fundamento de derecho 1º se expresa. Así lo reconoce la propia querella y se deduce de los documentos aportados con la misma. No obstante, estimamos que tal error carece de significación porque ni afecta al total de la deuda que como indemnización figura en el fallo, ni tampoco desvirtúa el indicio que para inferir el tan repetido propósito de incumplimiento de los compradores utilizó la Audiencia, pues, en efecto, hubo una falta de pago de la mayor parte del precio. Carece de trascendencia el que se computara la deuda partiendo sólo de la cantidad principal, los 30 millones, por lo que se afirmó que sólo se pagaron 4, o que, como en realidad debió decirse, se hiciera tal cuenta partiendo del total de la operación (35.200.000 pts, suma de principal e intereses), haciéndose constar que se abonaron 9.200.000 pts.

3. En el motivo 16º se aduce quebrantamiento de forma por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, afirmando que tal vicio procesal existió al haberse incluido dentro del relato fáctico la expresión "dejando a deber". Es claro que esta expresión no encierra un concepto jurídico predeterminante del fallo. Se trata de una mera constatación de un dato de hecho necesario para poner de manifiesto el alcance de lo adeudado. Nada tiene que ver con ninguno de los defectos procesales que como motivo de casación se recogen en el nº 1º del art. 851 de la LECr.

En el motivo 17º del recurso de Víctory Pedro Franciscose aduce incongruencia omisiva del nº 3º del art. 851 de la L.E.Cr. por no haberse resuelto sobre la no participación de tales recurrentes en el negocio que se reputa constitutivo de estafa.

Evidentemente sí se resolvió sobre tal extremo y por ello se les condenó, razonándose en el texto de la sentencia sobre la participación que tuvo cada uno y afirmándose repetidamente el común acuerdo de los tres condenados sobre el conjunto de la operación fraudulenta. Otra cosa es que los argumentos que fueron utilizados por la defensa en pro de la no intervención de dichos Pedro Franciscoy Víctorno fueran aceptados por la Audiencia. La cuestión planteada fue resuelta y ello obliga a entender que no hubo tal incongruencia omisiva, lo que impide que este motivo pueda ser acogido.

En el motivo 18º se dice que existió quebrantamiento de forma del nº 4º del mismo art. 851 de la LECr., afirmándose que se penó por un delito más grave que el que había sido objeto de acusación, fundándose en que, habiéndose condenado a dos años de privación de libertad, la petición de la acusación particular ( 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor) era nula por excesiva, por lo que no debió sobrepasarse la pedida por el Ministerio Fiscal (1 año de prisión menor).

Es claro que por excesiva nunca puede ser nula una petición de pena; pero en todo caso ello es irrelevante, pues el tope de pena que se impone por exigencias del principio acusatorio no se refiere a la sanción en concreto solicitada por la parte acusadora, sino a la que aparece impuesta por la ley para el delito por el que se acusa, pudiendo el Tribunal imponer la pena que corresponde al delito de que se trate haciendo uso del arbitrio que la ley concede en atención al grado de perfección del delito, al grado de participación y circunstancias atenuante o agravantes concurrentes sin que el órgano judicial tenga que someterse a la cuantía concreta de la pena solicitada. Aquí impera el principio de legalidad y no el acusatorio que sólo sirve para que no pueda condenarse por un hecho punible distinto de aquel por el que se ejercitó la acusación. El hecho punible por el que se acusó es el que determina el objeto del proceso penal y limita las facultades de condena del Tribunal, pero no la pena en concreto solicitada.

En el caso presente se impuso pena de dos años, comprendida en el grado mínimo de la prisión menor, pena a imponer para el delito de estafa conforme a lo dispuesto en el art. 528 al concurrir una circunstancia de las previstas en el 529 como muy cualificada, en este caso la 7ª en atención a la especial gravedad del hecho por el valor de la defraudación.

En conclusión, aquí se penó por el mismo delito por el que se acusó, y no concurre, por tanto, el pretendido supuesto del nº 4º del art. 851 de la LECr.

También este motivo ha de rechazarse.

Una vez examinados los motivos en que se alegaron diversos quebrantamientos de forma de los previstos como motivos de casación en el art. 851 de la LECr., pasamos a referirnos a los que, fundados en el art. 5.4 de la L.O.P.J., aducen falta de motivación (art. 120.3 de la CE.) con violación del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión del art. 24.1 de la CE. con incidencia, a su vez, en el derecho a la presunción de inocencia del párrafo 2 del mismo art. 24.

Son los motivos 1º y 2º del recurso de Víctory Pedro Franciscoy los 3º y 4º del de Imanol, todos ellos referidos a lo que esta Sala llama motivación fáctica, es decir, razonamiento sobre la prueba utilizada como base del relato de hechos probados.

También han de ser rechazados estos cuatro motivos.

1. Los motivos 1º y 2º del recurso de Pedro Franciscoy Víctortienen el mismo contenido, el 1º referido a la presunción de inocencia y el 2º a la tutela judicial efectiva.

   Se dice en ambos que en la sentencia recurrida no se examinaron las pruebas, habiéndose afirmado la concurrencia de los elementos del delito de estafa pero sin argumentar sobre la forma en que quedaron acreditados los hechos afirmados como probados.

   Evidentemente no fue así. La sentencia razonó sobre la prueba y para comprobarlo basta examinar el contenido del mismo relato de hechos en el que se recogen los documentos existentes al respecto (periódicos, las tres escrituras públicas y los documentos privados en que se formalizó la operación, así como los cheques y letras emitidos en el negocio inicial, y la escritura pública referida a la última venta), lo expuesto en el fundamento de derecho 1º en el que ampliamente se razona sobre la prueba de indicios utilizada para inferir de determinados datos acreditados la realidad del engaño existente al haberse ocultado la previa voluntad de no entregar el total del precio convenido, así como lo manifestado en el fundamento de derecho 2º en el que se habla de determinadas circunstancias de las que la Audiencia razonadamente deduce que los tres acusados actuaban de común acuerdo.

2. Asimismo los motivos 3º y 4º del recurso de Imanolplantean alegaciones coincidentes, con remisión expresa del 4º al contenido del 3º. Se aduce en ellos falta de motivación, pero en realidad lo que plantean en su desarrollo no es tal, sino que las inferencias que se realizan no son razonables, por lo que debieran rechazarse con el consiguiente pronunciamiento absolutorio.

   Se impugnan, y se razona bien y extensamente al respecto, las inferencias por las cuales la Audiencia dedujo la intencionalidad engañosa del aquí recurrente, es decir, que no hubo propósito de incumplimiento desde antes y en el mismo momento de contratar, así como el previo acuerdo o plan concertado entre los tres acusados.

   Del propio desarrollo de tales motivos se deduce que motivación al respecto, sí existió, y que lo que aquí se impugna no es la ausencia de razonamientos sobre la prueba utilizada sobre tales extremos (la existencia del delito y la participación del recurrente), sino la lógica o razonabilidad de las inferencias (pruebas de indicios) que sobre tales extremos la Audiencia utilizó, extremos a los que nos referiremos más adelante.

   Baste ahora decir que hubo motivación sobre los puntos aquí discutidos.

   En tal motivo 3º, finalmente, se dice "que la sentencia recurrida no razona por qué entiende que los condenados sean culpables del total del impago cuando en las escrituras públicas, además de aquellos, figuran otros compradores".

   Aquí han sido acusadas tres personas de un delito de estafa y todas ellas han sido condenadas por tal delito con la consiguiente obligación solidaria de indemnizar a cargo de tales condenados por las cantidades que se dejaron a deber, sin que haya sido posible examinar otras eventuales responsabilidades penales (y también civiles) de quienes no fueron traídos como acusados al presente proceso. Nadie acusó a las otras cuatro personas que figuraron como adquirentes, junto con Pedro Francisco, en una de las tres escrituras públicas con que se documentó el negocio fraudulento de autos, y que también actuaron como transmitentes en la última escritura por la que compró "Fincas del Atlántico S.A.". Por tanto, sobre las posibles responsabilidades de estos cuatro es evidente que no podía pronunciarse la Audiencia de Barcelona.

En el motivo 5º del recurso de Imanoly en el 3º del otro recurso se plantea la misma cuestión.

Por la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J., se aduce infracción de la presunción de inocencia en relación con el derecho a no declarar contra uno mismo y con el de ser informado de la acusación, todos del art. 24.2 de la CE.

Se dice en tales dos motivos, y ello es cierto, que los acusados, cuando declararon en el Juzgado de Instrucción, lo hicieron, no en calidad de imputados como en realidad les correspondía, sino como testigos (folios 180 a 187). En efecto se utilizaron unos impresos propios de las declaraciones testificales y en ellos se hace constar expresamente que se les tomó juramento a los tres aquí recurrentes cuando debía habérseles instruido de sus derechos como imputados y particularmente del derecho a no declarar y del de no hacerlo contra ellos mismos (no obstante actuaron defendidos por sus letrados).

Aparte de que tales declaraciones, realmente viciadas y nulas como tales, carecen de contenido de cargo contra sus autores, quienes siempre negaron el engaño por el que se les condenó, es claro que la nulidad referida se agotó en esas mismas diligencias sin posibilidad alguna de viciar las posteriores que sí se sujetaron a las normas procesales exigidas al respecto. Concretamente al juicio oral acudieron los tres acusados que fueron interrogados conforme a las exigencias propias de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación propios de tal acto solemne,estando presentes en su desarrollo y asistidos de sus letrados.

En los motivos 5º y 21º del recurso de Pedro Franciscoy Víctor, en el primero por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J. y en el segundo por el del 849-2º de la L.E.Cr., ambos con un contenido que permite su examen conjunto, se aduce que hubo quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión y del principio de oralidad, de los arts. 24.1 y 120.2 de la C.E., porque José, representante de Fincas del Atlántico S.A., ni ratificó en el Juzgado, ni tampoco asistió como testigo al juicio oral, habiendo declarado sólo ante la Policía judicial. Cierto es lo alegado en estos dos motivos, pero también lo es que la Audiencia no utilizó como prueba las referidas manifestacioens de dicho José. Se trata de unas diligencias policiales a las que la Audiencia no concedió valor alguno. Si los defensores de los acusados hubieran tenido interés en su declaración en el juicio oral, podrían haberlo propuesto como testigo, lo que nadie hizo.

Pasemos a examinar a continuación los motivos 8º y 9º del recurso de Imanoly el 20 de los de Víctory Pedro Francisco.

En el motivo 8º de Imanoly 20º de Pedro Franciscoy Víctor, al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr., se dice que hubo error de hecho en la apreciación de la prueba al haberse omitido un dato que el recurrente reputa trascendental, el que Imanolavaló personalmente el pago del precio aplazado firmando como avalista las letras que se giraron para ello.

Cierto es lo que alega aquí el recurrente, así como que tales avales quedaron subsistentes aun cuando en las escrituras públicas, al día siguiente de las fechas de los documentos privados, se hizo constar que el precio había sido pagado totalmente. Como es frecuente en estos casos esos documentos privados y esas escrituras públicas formaban un conjunto negocial todo él válido, de modo que las escrituras públicas no anularon los documentos privados que tenían fecha del día anterior. Por el contrario, todo lo pactado en tales documentos privados siguió teniendo valor, y prueba de ello es que las letras pactadas en dichos documentos privados circularon, fueron pagadas algunas y las otras protestadas, tal y como consta en autos y lo pone de manifiesto la parte aquí recurrente.

Pero esta Sala no comparte la consecuencia pretendida por el reurrente , a saber, que tal circunstancia constituye una prueba de la voluntad de cumplimiento (pues debiera entenderse que quien avala tiene ánimo de pagar, dice el recurrente). La firma como avalista fue una condición sin la cual el contrato no se habría firmado, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, y es un dato más para poder afirmar el engaño previo, dando a conocer de este modo algo que en realidad no existía, una voluntad de cumplimiento que, como luego quedó acreditado, era sólo una simulación.

El hecho de figurar Imanolcomo avalista carece de la relevancia pretendida. De este dato no cabe deducir voluntad de cumplimiento como quiere hacer ver el aquí recurrente. Por eso no puede prosperar este motivo, porque el haberse consignado como probada la mencionada condición ( la de avalista, repetimos) de nada habría servido, pues la condena habría sido idéntica a la que se pronunció.

Debe rechazarse el motivo 20º de Pedro Franciscoy Víctory el 8º de Imanol, y con él el 9º de este último que se formuló como una consecuencia del anterior, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr., alegándose aplicación indebida del art. 14 en relación con el 528, ambos del C.P.., sobre la base de que la mencionada condición de avalista debiera servir para acreditar que, por su parte, no hubo ánimo de engañar.

Por último procedemos a estudiar los motivos restantes que afectan al fondo del asunto, que son los siguientes:

El 6º de Imanolen el que, por la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J., se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C. E. Por entender que no hubo prueba del engaño previo, requisito esencial de todo delito de estafa.

El 7º del mismo recurso y el 19º de los de Víctory Pedro Francisco, en los cuales, con base procesal en el nº 1º del art. 849, se aduce infracción de ley por aplicación indebida del art. 528 en relación con el 14 del CP, fundándose en que no hubo engaño, en que, caso de estimarse tal engaño, no debió serle imputado a Imanol, e impugnando los llamados juicios de valor. tales como el haberse apreciado "intención de defraudar" o que todos actuaron "puestos de acuerdo" .

El 4º del recurso de Pedro Franciscoy Víctoren el que, al amparo del referido art. 5.4 de la LOPJ., se alega asimismo violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 y del 120.3 de la CE., pues se dice que no hubo prueba del delito y en todo caso, no la hubo de la participación de tales dos recurrentes, extremo este último que se repite en los motivos 6º y 22º, el primero por el cauce del citado art. 5.4 y el segundo por el del art. 849.2º de la LECr.

Frente a tales alegaciones hemos de decir que la Audiencia la existencia del delito, particularmente en lo concerniente al engaño como elemento constitutivo de la estafa, así como la participación de los tres acusados que actuaron de común acuerdo, deduciendo tales engaños y tales participaciones de los hechos objetivos que declaró probados con base fundamentalmente en los documentos aportados.

Esta Sala ahora, en la instancia de la casación, estima bien razonada la prueba tanto del citado engaño como de la autoría de los tres acusados: .

1. Como venimos diciendo, la Audiencia, siguiendo los pasos de las acusaciones formuladas al respecto, aplicó al caso la reiterada doctrina de esta Sala sobre los negocios jurídicos o contratos. criminalizados. modalidad de estafa en la cual el engaño existe pero no áparece en el momento de la contratación, consistiendo en el propósito de no cumplir (totalmente o en su mayor parte) la obligación a la que se comprometió (en este caso el pago del precio de la compraventa de la empresa) aprovechándose asi de la prestación que cumplió la parte contraria. Tal propósito de incumplimiento se encuentra simulado en el contrato que se muestra en su génesis como un negocio normal, pero aparece acreditado con posterioridad cuando se revela la carencia de medios económicos para cumplir o simplemente ese incumplimiento total o casi total lo que sirve de indicios para deducir cuál el verdadero propósito. No se revelan causas que justifiquen el incumplimiento por razones sobrevenidas, sino simplemente un no cumplimiento carente de justificación revelador de la inexistencia de seriedad en la voluntad inicial de negociar.

   Y esto es lo ocurrido en el caso presente. Se contrató, se firmaron letras para afianzar el pago de la parte del precio aplazado y, sin razón alguna (en esto se explica bien la sentencia recurrida), no se cumplió en su mayor parte el pago de lo debido, llegándose al extremo de transmitir la empresa a un tercero percibiendo su precio y no pagando nada a sus primeros dueños, los primitivos vendedores, quienes, de este modo, se quedaron sin el dinero adeudado (26 de los 30 millones pactados) y sin posibilidad de recuperar la empresa que pasó a poder de un tercero.

   Alegan los recurrentes que no llegaron a cobrar los 30.120.000 pts. en que se pactó la segunda venta. Como dice la sentencia recurrida en la escritura se hizo constar que se había pagado' el dinero pactado como precio, y si así no hubiera sido, es decir, si se dio la empresa a una tercera persona, en este caso la sociedad "Fincas del Atlántico S.A.", sin contraprestación alguna, más razón habría para pensar que de este modo quedaba ya agotado el engaño al quedar impedida una acción de resolución de la venta por incumplimiento (art. 1.504 del CC).

2. En cuanto a la participación de los tres, la Audiencia dio como probado que hubo acuerdo de todos ellos para la defraudación antes explicada, deduciéndolo razonablemente de una serie de hechos que. mostraban la realidad de ese acuerdo y que ahora no es necesario repetir. Hasta ahora poner de relieve que esta Sala ha examinado las actuaciones practicadas haciendo uso del art. 899 de la LECr. y particularmente la prueba documental y de todo ello se deduce:

   1. La actuación de Imanolcomo autor principal y director de toda la operación. Fue quien firmó los documentos privados 0 las letras como avalista y luego la última escritura pública de venta 8 "Fincas del Atlántico S.A.".

   2. La de Víctorcomo persona que examinó y asesoró sobre el estado real de la empresa vendida "DIRECCION001." , siendo el que intervino en las notificaciones de los protestos de las letras no pagadas haciendo ver que no se abonaban porque habían interpuesto una querella contra los vendedores por incumplimiento de 'éstos, querella de la que nunca más se supo ( un informe de la Policía dice que no prosperó porque no se aportaron pruebas del engaño que se alegó). De su propio escrito de recurso contra su procesamiento se deduce el protagonismo de Víctor(foIios 302 y ss.).

   3. La de Pedro Franciscoque era el que intervenía contestando a las llamadas telefónicas, consecuencia de los anuncios puestos en el periódico " La Vanguardia ", relativos a la compra de empresas, fue uno de los adquirentes en una de las escrituras públicas y quien asimismo participó como uno de los vendedores en la última compraventa.

   Deducir de todo esto un acuerdo de los tres para defraudar es una inferencia acorde con las reglas de la lógica, máxime en esta clase de asuntos que se caracterizan precisamente por la escasez de pruebas existentes dado el propósito de mantener ocultas las verdaderas intenciones defraudatorias..

   Asi pues, procede desestimar todos estos motivos de fondo, únicos que quedaban por examinar. III.