STS, 5 de Noviembre de 1998

La estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala Segunda ha ido perfilando sus caracteres para la mejor seguridad jurídica. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las Sentencias de 30 y 21 de mayo de 1997, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992, entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del articulo 1253 del Código Civil, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (Sentencia de 1 de diciembre de 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (Sentencia de 24 de marzo de 1992), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. (Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).

Tal doctrina no ha de impedir, para ahondar en la figura delictiva asumida por los jueces de la Audiencia, la señalización de los requisitos inherentes al delito de estafa, como corroboración y ampliación de lo ya expuesto.

La estafa viene siempre configurada a medio de tres requisitos constituyentes. Engaño, ánimo de lucro y perjuicio: a) el engaño como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia , para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye quizás el núcleo fundamental de la estafa comprendida en los artículos 248 y 249. Se condensa en la acción, en la actividad o en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad; b) El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, como deseo, meta, logro o intención para obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Este ánimo de lucro va embebido en ese dolo intencional que se desenvuelve con conciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira; y c) a través de la consiguiente relación causal, el engaño propiciado con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio, propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error.

De otra parte la tipología del artículo 251.1.2 del Código Penal requiere, como reiteradamente se dice por la doctrina casacional, a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, ésto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero (Sentencias de 16 de junio de 1993, 28 de noviembre, 14 y 4 de septiembre, 12 de junio, 19 de mayo y 23 de enero de 1992, 14 de noviembre, 19 de junio y 14 de mayo de 1991, de entre las últimas).

El legislador quiso así constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información (Sentencia de 17 de febrero de 1990).

1. En el antiguo artículo 581, párrafo primero, es indiferente que el bien sea mueble o inmueble, también que la cosa que se vende sea o no propia.

2. Que el gravamen al que el precepto se refiere no queda limitado exclusivamente a los reales, como prendas o hipotecas, sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales o prohibiciones de enajenar.

3. Que el engaño "a sabiendas" y el perjuicio patrimonial se encuentran directa e íntimamente unidos entre sí con una serie de connotaciones peculiares, pues el perjuicio que es consecuencia lógica del engaño, no tiene porqué estar determinado con absoluta precisión como tampoco tiene porqué referirse sólo al adquirente si también puede estar afectado el titular del gravamen, siendo así que en casos como el presente el daño puede originarse desde que se adquiere la cosa, si el adquirente la recibe disminuida de valor como consecuencia de ese gravamen que existe y se oculta (Sentencia de 5 de febrero de 1990), de la misma manera, y lo decía la Sentencia de 14 de noviembre de 1991 antes citada respecto de un supuesto parecido, que la circunstancia de cancelarse después de la consumación delictiva la carga o gravamen existente, es inoperante a los efectos penales, con transcendencia unicamente en el ámbito de la responsabilidad civil.

En el presente caso, y según el hecho probado, los acusados, dentro de lo que es una a veces difícil comprensión del "factum" recurrido, ocultaron a los compradores la existencia de un importante gravamen respecto de las viviendas por estos adquiridos, independientemente de la apropiación que para sí hicieran aquellos con todo o parte de lo recibido como consecuencia de las hipotecas, declaradas u ocultas.

Recurso del acusado Raúl.

El primer motivo alega la existencia de incongruencia omisiva, artículo 851.3 de la Ley procesal. Para ello se aduce que la Sentencia de instancia indebidamente condena por prisión menor cuando el Código de 1995, aplicado, únicamente se refiere a prisión.

Sin razonar sobre si tal cuestión supondría o no la anormalidad formal que se denuncia, lo cierto y evidente es la existencia de un error material, sin mayor transcendencia, que puede y debe ser subsanado en cualquier momento a través de la correspondiente aclaración, aclaración y subsanación que los artículos 161 de la ley procesal penal y 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permiten, más no a través de la casación.

El segundo motivo se refiere, de acuerdo con el artículo 851 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la falta de claridad de los hechos probados.

Solo decir al respecto que, aunque evidentemente los hechos probados no sean "un modelo de claridad expositiva", no puede estimarse el motivo en tanto esos hechos probados acogen y señalan los datos fácticos que como imprescindibles "viabilizan" la aplicación del precepto penal cuestionado, al margen de imprecisiones técnicas en la construcción del presente silogismo judicial. El motivo se ha de desestimar.

En efecto, y de acuerdo con la acertada exposición hecha por el Ministerio Fiscal, los hechos probados afirman que los acusados, a través de la Sociedad DIRECCION000. dedicada a la construcción y venta de viviendas de protección oficial, suscribieron documentos privados con diversos adquirentes de viviendas y plazas de garaje en los cuatro bloques de la que denominaron Urbanización DIRECCION001, expresando que los precios no eran revisables, entregando los compradores en ese momento cantidades que oscilaban entre el 25 al 30% del precio total, comprometiéndose a abonar el resto mediante un crédito hipotecario que ya los acusados habían suscrito en el Banco Hipotecario, el 2 de Septiembre de 1988.

Con posterioridad los acusados acudieron al Banco Urquijo, suscribiendo el 27 de Octubre de 1989 dos escrituras, por la primera les fue concedido un préstamo de 80 millones de pesetas, y por la segunda una hipoteca de máximo hasta 100 millones; en pago de esta hipoteca los acusados afectaron 40 fincas de la citada Urbanización, que ya aquéllos habían vendido, con otras muchas fincas más.

Cuando los compradores de las viviendas acuden al Notario junto con los acusados, para el otorgamiento de la oportuna escritura de compraventa, éstos solo reconocieron la existencia de la hipoteca del Banco Hipotecario como único gravamen, omitiendo la existencia de la hipoteca en favor del Banco Urquijo.

Al no abonar los acusados por completo el crédito concedido por el Banco Urquijo, éste inició procedimiento judicial para la ejecución de la segunda hipoteca contra las concretas fincas gravadas.

Además los acusados, viendo al construir los sótanos que podían ubicarse más plazas de garaje que las inicialmente previstas, procedieron a construir y vender también éstas, percibiendo su importe en efectivo y hasta otorgando escritura, provocando que las plazas excedentes no pudieran tener constancia en el Registro de la Propiedad.

En resumen, los acusados, al constituir una nueva hipoteca de 100 millones sobre 40 de las fincas en construcción, ya vendidas en documento privado por un precio no revisable y con la única carga de la hipoteca concedida por el Banco Hipotecario, atribuyéndose sobre las 40 fincas, ante el Banco Urquijo, una facultad de disposición de la que carecían, cometen el delito previsto en el nº 1 del artículo 251; y por vender plazas de garaje que por no estar incluidas en la licencia de obra, no podían ser inscritas en el Registro por sus compradores, omitiendo esta circunstancia, cometieron el delito previsto en el nº 2 del artículo 251, si la imposibilidad de acceder al Registro de la Propiedad puede considerarse una carga, o en otro caso, el delito previsto en el número 1, pues también puede considerarse que se atribuyeron una facultad de disposición sobre dichas plazas de la que carecía, al no estar previstas en la licencia de obra.

No hay pues falta de claridad (ver las Sentencias de 6 de junio de 1997, 28 de octubre de 1996, 9 de octubre de 1995 y 28 de mayo de 1992, entre otras muchas). La incomprensión, en todo caso, por ausencia de claridad es cosa distinta de la supuesta omisión de determinados extremos en el relato histórico de la sentencia. El defecto formal nunca lo constituyen posibles omisiones en la resultancia probatoria, hasta el punto de que ese relato puede ser perfectamente claro aunque fuere incompleto.

El tercer motivo alega la infracción de la Disposición Transitoria Segunda del vigente Código de 1995, lo que se formula con apoyo en el artículo 851.3 de la ley procesal, con lo cual nuevamente vuelve a traerse a colación un supuesto de incongruencia omisiva, en este caso porque nunca se consultó al acusado sobre la legislación que debería ser aplicada en este caso.

La reclamación ha de seguir la misma suerte desestimatoria porque, a más de resultar sorprendente, nada tiene que ver con ese defecto formal. La incongruencia omisiva ha sido detallada y cuidadosamente configurada por esta Sala Segunda (ver, entre otras, las Sentencias de 18 y 7 de noviembre, y 24 de mayo de 1996).

Así se ha venido exigiendo para la viabilidad de la incongruencia omisiva, comúnmente conocida como fallo corto, a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas de que luego se hablará; y c) que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (Sentencias de 27 de enero de 1993 y 18 de marzo de 1992) siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente.

La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional el cual, ya en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993), significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiéndola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.

La representación del acusado nada objetó a la adaptación que los acusadores hicieron a la hora de entender el Código de 1995 más beneficioso. Más, en cualquier caso también, la aplicación de la citada Disposición transitoria, que se refiere a los reos, precisamente los que tienen que ser oídos, no se vulnera con lo acordado en la sentencia recurrida.

Además de no ser materia propia de la incongruencia omisiva que se denuncia, no hay ninguna indefensión o perjuicio para el recurrente porque una vez firme esta resolución será el momento en el que, de acuerdo con la meritada disposición, se haga lo pertinente por los jueces de la Audiencia para aplicar la legislación mas favorable y para rectificar en ese sentido lo resuelto inicialmente, si hubiere lugar a ello, oído el reo.

Por la misma razón ha de ser igualmente desestimado el cuarto motivo que, ahora por la vía casacional del artículo 849.1 procesal, denuncia la vulneración de la Disposición Transitoria primera. Prescindiendo de la posibilidad real de que el viejo Código sea más perjudicial, en potencia, que el Código de 1995, lo cierto es que, como se ha dicho en el anterior motivo (directamente relacionado con el presente), será el momento de la firmeza cuando, con todas las garantías, se resuelva el problema de las citadas Disposiciones Transitorias.

El quinto motivo, con apoyo en el artículo 849.1 antes repetido, denuncia la aplicación indebida del artículo 74 del Código, aparte de que la Audiencia, además, no razona la elevación de la pena en un grado que el párrafo 2º de tal precepto autoriza.

La Sentencia de 20 de marzo de 1998 pormenoriza, de entre las últimas, la doctrina del delito continuado, artículo 74 de ahora o artículo 69 bis de antes. Su especificación, decía la Sentencia de 4 de julio de 1991, requiere la concurrencia de una serie de requisitos a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre sin embargo con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del artículo 69 bis, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho; d) homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Negativamente ha de tenerse presente: a) que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones; y c) que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto de caso concreto (Sentencias de 9 de junio de 1986 y 14 de diciembre de 1990, entre otras muchas). El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.

El motivo, apoyado por el Fiscal, no ha de prosperar porque, asumida la anterior doctrina, de su contexto no se derivan supuestos aplicables a la existencia del delito único.

Hubo, como se ha dicho, unas hipotecas con el Banco Urquijo que afectaron a cuarenta fincas urbanas, pero que se llevaron a cabo en un único y solo acto, razón por la cual no hubo una "pluralidad de acciones" en un primer momento.

Las distintas "operaciones" realizadas por los acusados respondían en principio a lo acordado. Así se suscribieron los documentos privados correspondientes con cada uno de los compradores, y se plasmó la hipoteca con el Banco Hipotecario. Hasta aquí todo fué correcto. Mas fue después cuando los vendedores suscribieron otras dos hipotecas con el Banco de Urquijo, la segunda como hipoteca de máximo, que fueron ocultadas a los compradores. Acto único como se ha dicho antes, aunque todo ello formando parte de una fase meramente preparatoria, como antecedente necesario del delito.

Porque el supuesto delictivo se consumó cuando estos compradores se fueron personando en la Notaría, según el "factum" recurrido, para realizar las oportunas escrituras públicas, en las que se ocultaron las hipotecas del Banco de Urquijo.

Resulta así que el dolo criminal de estafar fue efectivamente uno y global y que la acción única se produjo inicialmente con las hipotecas afectantes a todos los compradores. Pero también es cierto que el engaño, y consiguientemente la consumación real de la estafa, se produjo después en el momento de la firma de las respectivas escrituras públicas, lo que ocurrió, aún de forma análoga, en días distintos y en actos distintos, con engaños temporalmente diferenciados, ya ante el Notario.

Por consiguiente, independientemente de lo que aconteciera respecto de las plazas de garaje vendidas en exceso, lo que afecta a otros distintos perjudicados, de ahí la complejidad del relato histórico, independientemente de ello, se repite, es evidente que no puede hablarse de un único delito sino de varios unidos por la continuidad, criterio que valdría también para las plazas de garaje por cuanto que dificilmente, por no decir imposible, los sucesivos contratos podrían haber tenido lugar en el mismo día.

Recurso de Juan Pablo.

El primer motivo de este segundo acusado y recurrente se refiere a la vulneración de la tutela judicial efectiva porque se han infringido los artículos 118, 259 y, sobre todo, 789.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Razona el recurrente que la fase de instrucción ha sido insuficiente dejando el Juez Instructor de investigar cuestiones tan importantes como averiguar las razones por las que el Director del Banco Urquijo concedió un préstamo a los acusados, la identificación de otros posibles afectados, la participación en los hechos de los responsables de los Bancos Urquijo e Hipotecario, o las circunstancias que rodearon la constitución de la segunda hipoteca, por lo que debe reponerse las actuaciones al estado de Diligencias Previas para proceder a una más completa investigación de los hechos.

Del desarrollo del motivo parece desprenderse que el recurrente considera nula la sentencia por partir de una instrucción deficiente, pero no aclara en el motivo qué indefensión se le ha podido ocasionar, sobre todo cuando ha tenido posibilidad de alegar cuanto a su derecho conviniera y solicitar la práctica de cualquier prueba de descargo para el juicio oral, olvidando que, conforme al artículo 798.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citado, la instrucción debe limitarse a "las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento", todo lo cual quedó perfectamente fijado y determinado en la instrucción, con independencia de la identificación nominal de otros posibles afectados, lo que en ningún caso afecta ni al hecho delictivo, ni a la responsabilidad penal de los acusados, tampoco a la civil derivada de la misma aunque la concreta cuantía a indemnizar y los nombres de los perjudicados no figuren en la sentencia, si en cambio existen en ella base suficiente para fijar una y otros.

El motivo se ha de rechazar.

El segundo motivo, por igual vía casacional, señala la inobservancia de los artículo 17.5 y 18.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurrente afirma que existía otra querella por los mismos hechos, con distintos perjudicados, por lo que debió acumularse a esta causa de ahora, no bastando con esa reserva de acciones civiles que el fallo recurrido contiene "en cuanto a las demás personas afectadas". En conclusión se estima que el procedimiento debe retrotraerse, con las declaraciones se supone que fueren procedentes, para la acumulación de aquella querella a éste proceso de ahora, con la previa y necesaria localización de los posibles perjudicados.

El acusado no tiene razón y el motivo se ha de desestimar. De un lado tampoco aquí se expresa adecuadamente por el motivo la causa real de tal argumentación pues no reseña porqué esa no acumulación le causa o le puede causar indefensión y, especialmente, en qué puede la misma beneficiarle.

De otro el artículo 110 de la Ley procesal penal es concluyente pues conforme al mismo parece entenderse la imposibilidad de acumular la querella cuando ya se ha abierto el juicio oral.

Hay que decir que no se pretende ahora definir la conexidad de las distintas estafas que pudieran haberse consumado, sino de señalar procesalmente el momento en el que o el momento hasta el que procede llevar la acumulación que sea adecuada a los artículos 17.5, 18.2 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Más lo que no cabe duda es que la acumulación temporalmente exige un límite procedimental a partir de cuyo instante deviene aquella en imposible. El momento en que se ha de dilucidar la cuestión es obviamente aquel en el que se imputen a la persona los diversos delitos. En el procedimiento abreviado la necesidad de articular la acusación, o imputación, como previa a la petición de la apertura del juicio oral (ver el artículo 790.5), impide lógicamente que una vez abierto ese juicio oral pueda plantearse problema alguno referente a la acumulación de nuevos delitos.

Es cierto que en el proceso penal no existen disposiciones terminantes como los artículos 153 y 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por contra en el proceso penal rige una notoria ausencia de reglas procedimentales aplicables a los casos de conexidad o acumulación. No se trata aquí de una conexión inicial de objetos, sino de una conexión y pluralidad sucesiva de objetos que solo puede lograrse por dos grandes vías, una la extensión del ámbito objetivo de un mismo proceso, dos la reunión de procesos distintos.

Dejándo de lado las posibilidades que ofrece la sumaria instrucción suplementaria o la declinatoria de jurisdicción como artículo de previo y especial pronunciamiento, puede afirmarse terminantemente, abundando en lo ya expuesto, la imposibilidad o inviabilidad de plantear problemas de acumulación durante el juicio oral.

El motivo se ha de rechazar.

El tercer motivo plantea un problema ciertamente sugestivo en tanto que, por supuesta vulneración del derecho de defensa insito en el artículo 24.2 de la Constitución, se afirma la inobservancia de los artículos 732 y 780 de la tan repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para sostener esa conclusión se aduce que no se le ha permitido aportar su escrito de conclusiones definitivas por lo que, al haber hecho uso de tal derecho solo oralmente durante el plenario, de las alegaciones verbales realizadas en dicho acto, únicamente dos fueron contestadas en la sentencia recurrida.

La reclamación es insostenible porque lo acaecido se ajustó a la más estricta legalidad. La representación del acusado, en la línea de lo expuesto en el artículo 791.1, segundo párrafo, de la ley procedimental, no presentó escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas, por lo que se entendió que no se oponía a aquellas, siguiendo su curso el procedimiento.

En el final del plenario, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 793.6 de igual norma adjetiva, se requirió a las partes para que manifestasen si ratificaban o modificaban sus conclusiones, lo que el Tribunal entendió debería ser por vía oral y no por escrito, aunque en el acta correspondiente quede reflejada en lo sustancial la postura de las partes.

Es verdad que el legislador no señala si tal ratificación o modificación ha de ser oral o escrita, y bien pudieran aceptarse cualesquiera de las dos formas. Lo que ocurre es que la exigencia de la oralidad, que podría ser discutible, en nada afecta al derecho de la parte aquí acusada que pudo, sin causación de indefensión, hacer cuantas alegaciones y manifestaciones estimara oportuno, consten o no recogidas literalmente en el acta del juicio.

El cuarto motivo alega, en base al artículo 851.1 procesal, la falta de claridad en los hechos probados, en la línea argumental expuesta por el anterior recurrente. El motivo también se ha de desestimar porque la omisión de datos no significa la falta de claridad, tal y como se dijo en el fundamento quinto de esta resolución, a cuyo contenido hemos de remitirnos.

El quinto motivo habla de contradicción en los hechos probados, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las Sentencias de esta Sala, de fecha 23 de febrero y 12 de enero de 1996 y 9 de octubre de 1995, entre otras, señalan lo que la contradicción significa en su relación con la falta de claridad, indicándose una serie de condicionantes harto conocidos por la doctrina de la Sala Segunda (ver también las Sentencias de 13 de junio y 25 de mayo de 1995, 25 de marzo de 1994, etc). Conforme a ella es preciso y necesario para la prosperabilidad de la contradicción: a) que la misma sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, a salvo el supuesto excepcional que a continuación se dirá; b) que sea gramatical, no meramente ideológica, es decir, que los hechos comprendidos en el "factum" sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos, de forma tal que la afirmación de uno implique la negación del otro; c) que en razón de ello sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato puede rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios; y d) que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos.

La doctrina antecedente impide la estimación del motivo. La redacción histórica de lo acaecido no es muy feliz evidentemente, pero no hasta el punto de hablar de falta de claridad o de contradicción. Los supuestos términos contradictorios alegados por el recurrente o son intranscendentes o no revisten los caracteres que, como expresiones contrapuestas, exige el vicio procesal.

El sexto motivo denuncia una especie de incongruencia omisiva, artículo 851.3 procedimental, porque indica que al no haber podido presentar sus conclusiones por escrito, el Tribunal no ha resuelto todas las cuestiones jurídicas aducidas en defensa de la absolución.

Si nos atenemos, como hay que atenerse, al acta del juicio oral y a la redacción de la propia sentencia, no hay constancia cierta de tal aserto. Ni la representación jurídica del acusado expone cuales han sido las cuestiones jurídicas planteadas y no resueltas, ni tampoco debió firmar un acta si esta no contenía de manera expresa los temas debatidos, en lo esencial.

El séptimo motivo, a través del artículo 849.1 procesal que obliga a respetar el hecho probado si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 de igual ley adjetiva, a través del artículo 849.1, repítese, se alega la indebida aplicación de los preceptos sustantivos atinentes a la estafa.

Se debe rechazar la alegación no solo porque no se respeta el "factum" de la instancia, con lo que ha de señalarse que la causa de inadmisión, que debió imperar cuando el trámite de formalización, (artículo 884.3 de la ley procesal), es ahora causa de desestimación, sino porque en cualquier caso ese relato fáctico se atempera en un todo a los requisitos y exigencias del tipo penal acogido, tal y como se desprende del mismo no obstante las deficiencias y omisiones en que se ha incurrido.

El octavo motivo contiene dos apartados distintos, ambos por la vía anteriormente dicha de la infracción de Ley.

En el apartado A) se habla de la indebida aplicación de los artículos 101 al 108 del Código Penal de 1973 que la Audiencia, sin explicación alguna, tuvo en cuenta aun a pesar de que en lo fundamental hizo aplicación del vigente Código. De todas formas el motivo no puede prosperar porque se alega un problema de indemnización que según el recurso no procede en cuanto a las plazas de garaje construidas en exceso. Más como quiera que ese supuesto fáctico concreto está asumido en el genérico relato constitutivo de la estafa, y como quiera que por tal circunstancia fue rechazado el motivo anterior, del que el presente trae causa, es evidente la necesaria desestimación de ahora.

El apartado B) se refiere al artículo 116 del Código penal, indebidamente aplicado, en relación con el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Alega el recurrente que el fallo de la sentencia infringe el artículo 116 del Código Penal al resultar contradictorio que por un lado se conceda la indemnización que se determine en la sentencia, a todos los perjudicados, estén o no personados en la causa, y por otro lado se haga reserva a todos ellos de las acciones civiles que pudieran corresponderles con relación a los hechos enjuiciados.

Realmente el contenido del fallo de la sentencia parece ser contradictorio. Sin embargo las argumentaciones de los fundamentos jurídicos 1º y 8º de la sentencia, aclaran suficientemente el sentido del mismo.

Dado que existen otros perjudicados por los dos hechos delictivos objeto de enjuiciamiento, no personados ni identificados nominalmente, y que incluso, en los personados, la indemnización por los perjuicios no ha quedado plenamente determinada, el Tribunal, por aplicación precisamente del artículo 116 del Código Penal hace el pronunciamiento genérico de que todos ellos deben ser indemnizados por los perjuicios ocasionados, tanto por la constitución de la segunda hipoteca como por la no constancia registral de las plazas de garaje, debiendo acreditar los perjudicados personados, en la ejecución, los concretos perjuicios, y en cuanto a los no personados, al haber quedado ya juzgado el hecho criminal, el Tribunal les remite a la vía civil para que en tal jurisdicción se ventile la concreta indemnización a la que tendrían derecho como derivada de los hechos enjuiciados.

En conclusión, el artículo 116 del Código Penal no resulta infringido por indebidamente aplicado, como sostiene el recurrente. Mucho menos, la aparente contradicción del fallo no puede significar la absolución del recurrente en cuanto a su obligación de indemnizar a todos los perjudicados.III.