STS 721/2007, 14 de Septiembre de 2007

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2007:6082
Número de Recurso556/2007
Número de Resolución721/2007
Fecha de Resolución14 de Septiembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jesús Manuel, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Aparicio Urcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Elda instruyó Procedimiento Abreviado con el número 31/2004 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 23 de enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado Jesús Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otras personas que se encuentran en ignorado paradero, entre ellos uno que se hacía llamar " Jose María " ofrecieron a principios de Octubre de 2001 a Inocencio y a Augusto, propietario de la empresa dedicada a la fabricación de zapatos "AGS Chaussures S.L.", con domicilios social en la C/ Puig Campana nº 23 de Petrel la posibilidad de entablar relaciones comerciales consistentes en la compra a la citada empresa de 20.000 pares de zapatos por importe de 492.000 euros destinados a Camerún. a tal fin celebraron el 4 de diciembre de 2001 una reunión en un hotel de Madrid en la que el acusado informó a los vendedores de que el dinero con el que iban a pagar la operación procedía de una ayuda a Camerún de la CEE a través del Banco Internacional de Desarrollo y que por motivos de seguridad los billetes con los que iban a pagar estaban impregnados de una determinada sustancia que los ocultaban y que al contacto con la tinta de los billetes de curso legal los hacían aparecer, enseñándoles uno de aquellos supuestos billetes impregnados de sustancia blanca que dijeron ser de 50 euros y solicitando a los Sres. Inocencio Augusto un billete de 50 euros que juntaron con el anterior y les hicieron una demostración de tal modo que de manera hábil y, sin que los vendedores se dieran cuenta, y tras frotar ambos billetes hicieron aparecer ante ellos, además del billete que ellos habían aportado, otro más de 50 euros y de curso legal, lo que convenció a los vendedores de la realidad del procedimiento.- De nuevo al acusado y los vendedores se reunieron en el "Hotel Miguel Angel" de Madrid en fecha 16 de diciembre de 2001, manifestándoles el acusado y la persona que les acompañaba que para llevar a cabo la operación precisaban que los vendedores les adelantasen 492.000 euros en billetes de curso legal que serían los que unidos a los que ellos tenían impregnados en sustancia sufrirían la transformación que haría surgir otros 492.00 euros con lo que le abonarían lo pactado. Para ello los vendedores solicitaron en la entidad bancaria "Banesto" un préstamo por el importe requerido, reuniéndose con los presuntos compradores, reunión a la que el acusado no acudió pero si las personas con las que se había concertado a las 14#30 horas del día 10 de enero de 2002 en la sede social de AGS Chausssures S.L. en Petrel, habiendo acudido los presuntos compradores provistos de unas cartulinas blancas impregnadas de determinadas sustancias manifestando a los vendedores que aquello eran los 492.000 euros y requiriendo a los Sres. Inocencio Augusto la entrega de sus 492.000 euros, desarrollando ante ellos una serie de maniobras consistentes en la mezcla de ambos billetes, y en la aplicación de supuestos reactivos químicos e inyección de sustancias al término del cual manifestaron a los Sres. Inocencio Augusto que los billetes por ellos aportados junto con los que ellos traían debían guardarse durante 48 horas reposando con las sustancias aplicadas, en lo que así confiaron los vendedores, y a lo largo de la madrugada de ese día, de manera hábil y sin que éstos se dieran cuenta, las personas con las que se había concertado el acusado se apoderaron de los 492.000 euros auténticos aportados, dándose a la fuga.-SEGUNDO.- El día 13 de Enero de 2002, y cuando los Sres. Inocencio Augusto ya se habían dado cuenta de la naturaleza de los hechos, recibieron una llamada del acusado, quien se hizo llamar "Maxim", informándoles que " Jose María " era un estafador, e indicándoles un domicilio en Madrid que posteriormente se comprobó pertenecía a la novia de " Jose María " Mónica ".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Jesús Manuel como autor responsable de un delito de ESTAFA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, multa por tiempo de 8 meses, fijando la cuota diaria en 6 euros, con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Indemnizará a la entidad "AGS Chaussures SL" en 492 mil euros.- Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.- Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.- Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .- Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a lo ofendido y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 29 del mismo texto legal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del párrafo tercero del artículo 16 del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de septiembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Las razones de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia no aparecen, en modo alguno, arbitrarias, no contradicen reglas del pensamiento lógico, no se apartan de las máximas de la experiencia ni desconocen conocimientos científicos.

Ciertamente, en el presente caso, se cumplen estos presupuestos en cuanto el Tribunal de instancia ha contado con medios de prueba legítimamente obtenidas en el acto del plenario, a las que se hace mención en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en concreto las declaraciones del testigo y perjudicado quien se manifestó rotundo y claro al declarar, sin ningún atisbo de dudas, que fue el recurrente quien intervino en la primera entrevista, haciéndole la demostración que convenció a los perjudicados y determinó la entrega de los 492.000 euros como medio para la posterior venta de zapatos, entrega que asimismo ha quedado debidamente acreditada.

Han existido, pues, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 29 del mismo texto legal.

Se alega en defensa del motivo que, en su caso, su participación sería en concepto de cómplice y no de autor.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1363/2005, de 14 de noviembre, que el artículo 28 del vigente Código Penal dice que son autores "quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento". Son coautores, pues, quienes realizan el hecho conjuntamente. Y una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, en el relato fáctico de la sentencia, aparece recogida la decisión conjunta o común que adoptaron el acusado y las personas con las que se había concertado para realizar la fraudulenta operación, con reparto de papeles en la ejecución del hecho, pudiéndose afirmar que todos gozaban del dominio funcional en la realización de las operaciones que determinaron, con engaño, la entrega de tan importante suma de dinero, siendo de destacar que el recurrente llegó a entrevistarse dos veces con los perjudicados, mostrándoles el sistema para duplicar los billetes y concretando la suma de dinero que deberían entregarles.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del párrafo tercero del artículo 16 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que debió beneficiarse de la exención de responsabilidad por haber impedido o intentado impedir, seria, firme y decididamente la consumación del delito.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida en cuanto no se describen los elementos precisos que permitan sustentar la modalidad de desistimiento previsto en el apartado 3º del artículo 16 del Código Penal .

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 166/2004, de 16 de febrero, que el desistimiento está condicionado diversamente según que la tentativa haya sido inacabada o acabada. Mientras en el primer caso basta con el abandono de la acción típica comenzada, en el segundo supuesto se requiere que el autor haya impedido activamente el resultado. En ambos supuestos se requiere que el desistimiento sea voluntario. En el caso presente el carácter acabado de la tentativa no ofrece ninguna dificultad. Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Ello es claro en el presente caso, dado que el recurrente junto a sus socios en la conducta delictiva, consiguieron, con eficaz engaño, el desplazamiento de tan importante suma de dinero, que hicieron suyo, sin que el recurrente hubiese efectuado acciones tendentes a evitar la materialización de la operación fraudulenta y la entrega del dinero, limitándose, con posterioridad a dicha entrega, a realizar una llamada telefónica en la que advertía a los perjudicados que habían sido objeto de una estafa y dando unos datos sobre el domicilio de otro de los intervinientes. Así las cosas, no puede sostenerse el desistimiento de la ejecución ya iniciada o que hubiese impedido o intentado impedir la consumación, que permitiría apreciar la exención de responsabilidad que se postula, ya que esos elementos y situaciones no concurren en el presente caso.

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Jesús Manuel, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 23 de enero de 2007, en causa seguida por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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