STS 372/2006, 31 de Marzo de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Jose Ignacio como autor de un delito continuado de estafa a la pena de cuatro años y un día de prisión, porque, en su condición de agente de la propiedad inmobiliaria, titular de una empresa denominada "Fincas Florida", entró en contacto con "Construcciones Promociones Antolín y Juan S.L. (en adelante "Antolín S.L.") cuyo representante legal era D. Felix. Por mediación del primero esta última entidad adquirió unos terrenos en Otxandiano (Álava) para luego construir treinta y un chalés, para cuya venta concertaron que, respecto de algunas de las parcelas correspondientes actuaría como encargado de la publicidad y en nombre de la referida sociedad limitada como vendedor el mencionado D. Jose Ignacio. Así, a lo largo de año y medio aproximadamente, hizo en ocho ocasiones distintas lo que denominaron contratos de reserva temporal, con sus consiguientes cobros de dinero a cuenta, para la adquisición de sendas parcelas con el fin de construir viviendas individuales. Los titulares de tales reservas (en adelante compradores) abonaron diferentes cantidades a Jose Ignacio que, conforme a lo concertado con Antolín S.L., tenían que haberse ingresado en algunas de las dos cuentas avales que para esto se habían abierto en el Banco de Vasconia y en Caja Vital. No cumplió Jose Ignacio lo pactado en estas ocho operaciones y, en lugar de llevar el dinero percibido de los compradores a esas cuentas, lo ingresó en otras suyas personales, quedándose para sí con el dinero obtenido y sin comunicar nada a Antolín S.L. relativo a las mencionadas ocho operaciones, por lo cual esta última empresa se desentendió de todas ellas de modo que en definitiva los perjudicados fueron los citados ocho compradores en una cantidad total algo superior a los ciento veintinueve mil euros (129.000 ¤).

Antolín S.L. ha actuado en el presente procedimiento como acusación particular y como responsable civil subsidiaria, concepto por el que le condenó la sentencia recurrida.

Ahora recurren en casación D. Jose Ignacio y Antolín S.L., por cuatro y tres motivos respectivamente, todos ellos impugnados por el Ministerio Fiscal y por otras dos acusaciones particulares.

Hay que desestimar ambos recursos, tal y como razonamos a continuación.

Recurso de D. Jose Ignacio.

En el motivo primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , aduciendo que Antolín S.L. no tenía legitimación procesal para actuar como acusación particular y que únicamente tenía que haber intervenido en el proceso como responsable civil subsidiaria, condición esta última reconocida en el auto de apertura del juicio oral.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Primero veamos el trámite seguido en este punto:

   - Antolín S.L. se personó como acusación particular (f. 213) y se dictó providencia teniéndola por tal (f. 223) providencia recurrida en reforma por Ireneo --recurso que impugnó el Ministerio Fiscal (f. 246 vto.)-- al tiempo que otras acusaciones particulares pidieron que el representante legal de tal sociedad (D. Felix) fuera citado para declarar como imputado en las presentes actuaciones, siendo el auto de 21.5.2003 el que resolvió ambas cuestiones: desestimó el recurso de reforma y rechazó esa petición de declaración como imputado (f. 271), sin que esa resolución fuera objeto de recurso. Como consecuencia de esto Antolin S.L. ha venido actuando a lo largo de este procedimiento en tal condición de acusación particular.

   - Al folio 722 aparece el auto en el que se acordó continuar la tramitación por las normas del procedimiento abreviado dándose traslado al Ministerio Fiscal y demás acusaciones particulares para formular sus respectivos escritos de acusación, de modo que varias de estas acusaciones pidieron que se dirigiera el procedimiento, aparte de contra Ireneo en calidad de responsable penal, contra Antolín S.L. como responsable civil subsidiaria (f. 743, 749, 755 y 831), lo que acordó el Juzgado de Instrucción en el ya referido auto de apertura del juicio oral de 20.11.2003 (f. 832), habiendo actuado esta sociedad mercantil desde este momento como tal responsable civil subsidiaria.

   - Al inicio del juicio oral (turno de intervenciones) se plantea como cuestión previa, entre otras, la alegación por la defensa del acusado de la incompatibilidad entre la actuación de una misma persona (Antolín S.L.) como responsable civil subsidiaria y como acusación particular --folios 530 vto. y 531--. Tras oír a las partes la Audiencia Provincial resolvió que cabe compatibilizar tales dos figuras de actuación en el mismo proceso, ante lo cual la defensa formuló su protesta.

2. El problema aquí suscitado es exclusivamente un problema de legitimación. Si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene por qué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento. Un caso de tal doble posición se planteó en una reunión de pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la celebrada el 27 de noviembre de 1998, en la que se acordó en favor de tal compatibilidad cuando, por ejemplo, hubo agresiones mutuas con lesiones recíprocas o un accidente de circulación con intervención de varios conductores de vehículos cada uno de los cuales considera culpable al contrario. El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebren varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). Hay que evitar lo que la doctrina llama división de la continencia de la causa. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada diera lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias.

   Y si esto es así cuando se trata de acusados y acusadores en el mismo proceso respecto de las acciones penales, con mayor razón aún ha de serlo cuando se trata de examinar el mismo problema en relación a responsabilidades de orden diferente como ocurre aquí, en el que la misma persona jurídica actúa, por un lado, como parte actora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella.

   Así pues, entendemos que está justificada en el presente procedimiento la doble legitimación de Antolín S.L. para su actuación procesal en esa doble posición, que puede parecer contradictoria, porque una la sitúa al lado de los actores y otra en el lado de las partes pasivas. Esta sociedad mercantil ostentó esta doble condición con pleno derecho, siempre en defensa de sus personales intereses: por un lado, al entenderse perjudicada por la conducta punible de Ireneo que se quedó con dinero que iba destinado a Antolín S.L., concretamente a cualquiera de las dos cuentas bancarias específicas que se abrieron al respecto; por otro lado, en cuanto que, frente a las peticiones de otras acusaciones particulares acogidas en el auto de apertura del juicio oral, tal sociedad se vio obligada a soportar la demanda de responsabilidad civil subsidiaria por su particular relación con Ireneo que, en definitiva, en sus comportamientos punibles actuaba como mediador en nombre de esta tan repetida sociedad limitada.

   Como bien dice la defensa de una de esas acusaciones particulares, la de D. Fernando, en modo alguno puede hablarse aquí de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 CE , vulneración que, por el contrario, sí se habría producido caso de que se hubiera prohibido a Antolín S.L. ejercer en el proceso los derechos que le correspondían para actuar como acusación particular.

   Añadimos nosotros, para terminar, que ningún perjuicio procesal en concreto se produjo contra la parte acusada por la circunstancia de existir una acusación más en la instancia contra D. Jose Ignacio junto con otras partes que desempeñaron la misma función. Ni siquiera nos dice éste en su escrito de recurso en qué concepto fue perjudicado: nada se precisó al respecto.

   Hay que desestimar este motivo 1º.

En el motivo 4º del recurso de D. Jose Ignacio, por error designado como 3º en el correspondiente escrito, con base en el nº 2º del art. 849 LECr , se alega error en la apreciación de la prueba por entender que así lo acreditan determinados documentos, concretamente los de los folios 664 y ss. (revista publicitaria "La Llave") y 769 y ss. (programa de las fiestas del pueblo de Otxandio) --tomo III de las diligencias previas--.

Se pretende que estos documentos ponen de manifiesto la inexistencia de engaño en la actuación del titular de "Fincas Florida", nombre comercial que usó D. Jose Ignacio en sus relaciones con los clientes que iban a adquirir las parcelas correspondientes para luego construir su vivienda.

Se trata de unos anuncios publicitarios sobre la venta de los chalés objeto del presente procedimiento, que por sí mismos nada acreditan respecto de si existió o no tal engaño. Si hubo o no tal engaño será examinado después. Desde luego, es claro que el ardid fraudulento no iba a aparecer en unos anuncios publicitarios.

No hay contradicción alguna entre esos anuncios de "Fincas Florida" y lo narrado como delictivo en los hechos probados de la sentencia recurrida. Es más, en el párrafo segundo de tales hechos probados aparece reconocida la realidad de tal publicidad que abonó "Fincas Florida", incluso aludiendo a su contenido. En el anuncio hecho en el programa de fiestas del pueblo aparece como que "Fincas Florida" vende en exclusiva siendo "Antolín y Juan S.L." quien promociona y construye --folio 769--, dato este último que no aparece en el otro anuncio de "La llave" --folio 775 vto. y 776--.

No cabe aplicar aquí el mencionado art. 849.2º LECr .

Rechazamos este motivo 2º.

1. Vamos a examinar aquí unidos los motivos 2º y 3º de este recurso de D. Jose Ignacio, por referirse a la misma cuestión.

El motivo 2º se acoge al art. 5.4 LOPJ , aduciendo infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo a la presunción de inocencia.

El motivo 3º, con remisión expresa al contenido del anterior, se fundamenta en el art. 849.1º LECr , para denunciar infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 74 CP .

Lo que aquí se alega nada tiene que ver con el mencionado derecho a la presunción de inocencia, que se viola cuando no existe prueba de cargo razonablemente suficiente para justificar la condena recurrida y obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales aplicables al caso.

Pero, examinado el contenido de ambos motivos, advertimos que, aparte de invocaciones genéricas iniciales en el motivo 2º, nada se dice respecto de la prueba practicada. Y ello es así porque tal prueba de cargo realmente existió, consistente en la amplia documentación aportada respecto de cada una de las ocho operaciones fraudulentas que se integraron en un solo delito continuado de estafa, las manifestaciones de los testigos en el juicio oral e incluso lo declarado por el propio acusado que reconoció haber recibido el dinero de tales operaciones, parte del precio de venta abonado en calidad de anticipo, y no haberlo hecho llegar a la empresa constructora y promotora Antolín S.L.

Ciertamente nada podía concretar la defensa de D. Jose Ignacio en cuanto a la mencionada prueba por la que la Audiencia Provincial le condenó y por ello el desarrollo de estos dos motivos nada tiene que ver con tal derecho a la presunción de inocencia.

Por otro lado, nada se dice tampoco respecto de los arts. 249 y 74 CP . Todo lo aquí aducido versa acerca del engaño como elemento esencial alrededor del cual giran los demás que constituyen la definición que respecto de la estafa ordinaria nos ofrece el art. 248.1 CP , repetición de lo que, a partir de la importante modificación de 1983, recogía el art. 528 CP anterior.

Se dice que no hubo engaño precedente, sino sólo diferentes contratos civiles no punibles, dado que las actividades ilícitas de Jose Ignacio sólo se produjeron en unos momentos posteriores a la perfección de cada uno de los contratos de reservas de parcela, concretamente cuando D. Jose Ignacio se quedó con el dinero entregado por los compradores para sí sin ingresarlo en las cuentas avales abiertas al respecto para estas concretas operaciones y sin decir nada a Antolín S.L. sobre ninguna de ellas.

Prescindimos de que, en todo caso, habría existido un delito de apropiación indebida al haberse quedado el mediador o comisionista Jose Ignacio con aquellas cantidades recibidas para ingresar en tales cuentas específicas a las que no se dio el destino pactado ( art. 252 CP ). Recordamos que una de las acusaciones particulares, de acuerdo con lo dicho en el auto de 18.7.2003 de continuación del procedimiento para calificación de las partes actoras (hubo seis acusaciones particulares en la instancia), concretamente la que actuaba en nombre de D. Alfredo y otra persona (folios 722 y 747 --tomo III--), acusó en su escrito de calificación provisional por estafa y también por este otro delito del art. 252, calificación que elevó a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral.

2. Son frecuentes los casos en los que, en el momento de contratar, el engaño queda oculto en el ánimo del estafador, de modo que sólo su actuación posterior sirve para dejar de manifiesto su real existencia. El negocio aparece inicialmente como serio y sin ardid ninguno que pudiera derivarse de los datos externos que aparecen en los términos de lo pactado, o en los comportamientos anteriores o coetáneos. Pero después, determinadas actuaciones del delincuente sirven para revelar ese propósito inicial delictivo que consiste simplemente en el deseo de aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones de la parte contraria sin cumplir con las propias.

   Dijimos en nuestra sentencia de 15.11.1989 lo siguiente (fundamento de derecho 2º):

   "Cierto, como dicen los recurrentes, que para el delito de estafa el engaño ha de ser anterior al acto de disposición y al consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente. Es decir, la causa de este error tiene que estar en la actividad insidiosa o maquinación fraudulenta del autor del delito para que pueda existir una estafa, conforme se deduce del propio texto del artículo 528 según la redacción introducida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio .

   Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infracción penal. Pero suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas. Cuando alguien simula un propósito serio de contratar que en realidad no existe, esto por sí mismo integra el engaño propio de la estafa, propósito que, desde luego, queda oculto en el ánimo del sujeto, pero que se manifiesta después cuando, como ocurrió en el caso de autos, el comportamiento posterior así lo indica. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta misma Sala (Ss. de 26.4, 11.7 y 3.11, todas de 1988 , entre otras muchas)."

   Asimismo en la nº 890/2002, de 10 de mayo, podemos leer (fundamento de derecho 3º):

   "En efecto, nos encontramos una vez más ante lo que esta sala viene llamando «negocio jurídico criminalizado», es decir, un contrato en el cual una parte, que no tiene intención de cumplir con las prestaciones, o con lo más importante de las prestaciones, a que queda obligado al concertarlo, simula una voluntad de actuar conforme a lo pactado, y en base a tal simulación consigue que la parte contraria cumpla con sus deberes contractuales quedando así perjudicada ésta y enriquecida aquella que engañó a través de la mencionada simulación."

   Véanse asimismo las sentencias de esta sala de las fechas siguientes: 11.7.1988, 14.1.1989, 10.4.1989, 4.10.1989, 13.2.1990, 27.9.1991, 18.5.1993, 16.3.1995, 24.7.1997, 6.5.1999, 14.7.2000, 19.9.2001, 19.9.2002, 12.6.2003 y 27.4.2004 , entre otras muchas.

3. Aplicando esta doctrina al caso presente, es claro que nos hallamos ante uno de estos llamados contratos o negocios jurídicos criminalizados.

   De modo evidente aparece acreditado que el acusado Jose Ignacio, cuando realizó los diferentes contratos de reserva de fincas a favor de cada uno de esos ocho perjudicados, no tenía propósito de cumplir lo pactado, es decir, su actuación como agente de la propiedad inmobiliaria para dar al dinero recibido en cada caso el destino que le era propio: su ingreso en alguna de las dos cuentas corrientes abiertas específicamente para este fin, así como comunicarlo a Antolín S.L. para que ésta lo tuviera en cuenta para la reserva del inmueble y para computar la cantidad recibida para el precio final de la compraventa.

   No nos hallamos ante negocios serios que luego no pudieron cumplirse por alguna razón ajena al ámbito de lo penal. No se trata de meros incumplimientos civiles, sino de una actuación deliberadamente dirigida a obtener un dinero de los que querían comprar la parcela y el chalé con el pretexto de la reserva del trozo de terreno correspondiente, a sabiendas de que no iba a cumplir lo pactado, simplemente porque fueron muchos los casos (ocho, repetimos) en que se repitió el mismo ardid para defraudar a otros tantos compradores.

   Como bien dice el recurrente (pág. 9), conforme es habitual en estos casos en que hay que acreditar la existencia de un determinado elemento subjetivo, o interno, de cuya concurrencia depende la existencia de un ilícito penal, como ocurre con la determinación del ánimo que movía a Ireneo cuando contrató en estas operaciones concretas, si éste tuvo intención seria de servir de mediador en la preparación de una futura compraventa de un inmueble urbano, o sólo quería obtener una dinero para quedarse con él, que es lo que en realidad hizo, en estos casos, repetimos, lo ordinario es que tenga que acudirse a inferencias o prueba de indicios para acreditar la realidad de ese ánimo defraudatorio.

4. De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre , y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S. lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de 3.5.99 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

   Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar completamente acreditados ( art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ).

   Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

   A esos efectos, como hizo ya la sentencia de esta Sala de 25.10.99 , a veces hay que distinguir entre indicios fuertes o indicios débiles, y entre ellos podrían establecerse tantas categorías intermedias como diferente significación pudiera concederse a cada uno de los hechos básicos utilizados en cada caso, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, pero que puede tener su importancia, según las circunstancias del supuesto concreto, en orden a determinar el alcance de la eficacia probatoria.

5. En el caso presente disponemos de unos hechos básicos que son singularmente reveladores, como ocurre con cada una de las citadas ocho ocasiones repetidas en que se produjeron las mencionadas defraudaciones. Incluso disponemos así de más de ocho hechos básicos, pues en algunas de tales operaciones el engaño se repitió de la misma manera varias veces, tantas como desembolsos sucesivos iba haciendo cada comprador. Estos hechos básicos aparecen reconocidos en su objetividad como ciertos por el propio acusado y afirmado por las diferentes víctimas que acudieron como testigos al acto del juicio oral. La realidad de ese no ingreso de las cantidades respectivas en alguna de las dos cuentas avales indicadas y la no comunicación a Antolín S.L. de la reserva de parcela concertada son hechos básicos reiterados, cada uno de los cuales sirve para reforzar la convicción respecto de cuál fue el verdadero ánimo de Ireneo al realizar estos contratos de reserva de parcelas: sólo el de defraudar a los que a él acudieron fiados de su profesión de agente de la propiedad inmobiliaria con oficina abierta al público.

   La conexión lógica entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia), la intención de engañar para obtener un lucro ilícito en la forma expuesta, nos parece, repetimos, evidente, simplemente por la forma reiterada en que unos mismos hechos se produjeron. Hubo un plan ideado para aprovecharse de sus clientes realizado en cada una de esas ocho ocasiones. No es que ocurriera algún hecho sobrevenido que impidiera cumplir el contrato. Es que todos obedecieron a un mismo propósito inicial de defraudar.

   Hubo, pues, prueba de indicios para acreditar la existencia de ese ánimo previo de apoderarse de lo ajeno. Simular que todo era una contratación normal de reserva de parcela, ocultando el verdadero y real propósito de quedarse con el dinero sin darle el destino acordado, constituye el elemento del engaño propio del delito de estafa.

   No cabe hablar de negligencia, como pretende el recurrente (págs. 10 y 11), en estos casos de manifiesta actuación de mala fe por parte de D. Jose Ignacio.

   Tampoco podemos admitir que el engaño no fuera bastante (pág. 8), pues es claro que la actuación de Jose Ignacio era apta para conseguir lo que efectivamente consiguió, sobre todo en consideración a su carácter de mediador profesional dedicado a estos menesteres, lo que hacía especialmente creíble para los compradores la actuación de quien a la postre les engañó a todos.

   No es obstáculo para la argumentación que acabamos de exponer la circunstancia, reconocida en el párrafo penúltimo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, de que el acusado vendiera algunas de las parcelas de la misma urbanización donde se encontraban las que quisieron adquirir los aquí perjudicados, por cuyas ventas llegó a cobrar Jose Ignacio de Antolín S.L. 25.098,27 euros. El hecho de que no se aprovechara de todos los compradores en cuya mediación intervino no puede servir de base para argumentar que no hubo propósito inicial defraudatorio. No conocemos las circunstancias concretas de la actuación de Jose Ignacio con estas otras personas que no se vieron defraudadas. Si las conociéramos quizá hubiera podido argumentarse al respecto. Sobre lo que conocemos hemos razonado, creemos que de modo suficiente, para dejar de manifiesto que hubo un engaño previo, como concreción de la idea defraudatoria que el acusado fue realizando sucesivamente para beneficiarse de su condición de mediador en las ventas de parcelas propiedad de Antolín S.L.

   Ciertamente existieron los mencionados engaños, los mismos en esas ocho ocasiones, que produjeron error en sus clientes, quienes abonaron cantidades importantes de dinero, de una vez o en sucesivas veces, en perjuicio propio, quedando así consumadas sucesivas operaciones de estafa realizadas con manifiesto ánimo de lucro: fue aplicado correctamente al caso el art. 248.1 CP , único que ha sido aquí denunciado como infringido en estos dos motivos del recurso de D. Jose Ignacio que, por todo lo expuesto, también hemos de rechazar.

   Recurso de Construcciones Promociones Antolín y Juan S.L.

Ya hemos dicho (fundamento de derecho 2º) cómo esta parte ha actuado en el presente proceso en una doble condición, como acusación particular y como responsable civil subsidiario, y en tal doble condición recurre ahora en casación, para pedir más pena contra el condenado y para protestar por su condena a indemnizar a las víctimas en caso de insolvencia del condenado como responsable penal.

Comenzamos con el examen del motivo 3º, único relativo a quebrantamiento de forma, amparado en el nº 1º del art. 851 aduciendo contradicción en el relato fáctico de la sentencia en base al inciso 2º de tal norma procesal.

Tenía que habernos dicho el recurrente qué párrafos o expresiones concretas del relato de hechos probados son contradictorios entre sí. No lo hace. Por el contrario se extiende en razonar lo que estima oportuno sobre la carencia de fundamento respecto de su condena como responsable civil subsidiario.

Ha de rechazarse por ello este motivo 3º, porque no nos dice qué contradicción en los hechos probados aquí se denuncia, por lo que no podemos contestar a este motivo al no ajustarse en modo alguno al amparo procesal utilizado: art. 851.1º LECr en su inciso 2º , repetimos.

Esto es razón suficiente para su desestimación.

No obstante, añadimos nosotros que fue correctamente condenada Antolín S.L. como responsable civil subsidiaria, pues en los hechos probados, en unas afirmaciones que nadie ha puesto en duda, consta que los contratos de reserva de parcelas, como consecuencia de los cuales fue condenado D. Jose Ignacio, los realizó este señor con cada uno de los ocho perjudicados actuando con el carácter de mediador entre tal entidad mercantil y los futuros adquirentes.

Se aplicó correctamente el art. 120.4 CP que dice así:

"Son también responsables civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente:

4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Nos encontramos aquí con que el responsable criminal, D. Jose Ignacio, cuando contrataba con cada uno de los ocho perjudicados, lo hacía a virtud del contrato verbal que tenía concertado con Antolín S.L. para que, como mediador, interviniera para la venta de parcelas y chalés de futura construcción. Tal actuación encaja perfectamente en el concepto de representante utilizado en el mencionado art. 120.4º CP .

Conviene recordar aquí que no es necesario que resulte acreditada culpa alguna en la persona natural o jurídica que debe indemnizar en estos casos a las víctimas de un delito con el carácter de responsable civil subsidiaria. Basta que se acredite: a) la existencia de una determinada relación jurídica, o simplemente de hecho, en virtud de la cual haya una cierta dependencia del responsable criminal respecto de tal persona natural o jurídica y b) que el tal responsable criminal al delinquir lo haya hecho en el ámbito de esa relación, aún cuando haya abusado o se haya excedido en sus funciones. Es aplicable en estos casos, no la teoría de la "culpa in eligendo" o "in vigilando", sino la tesis objetiva que se expresa en el principio "cuius commoda, eius incommoda", que quiere decir que quien se beneficia de la actuación de otra persona ha de responder de los daños que de tal actuación se deriven.

En el motivo 2º de este recurso, al amparo del art. 849.2º LECr , se alega error en la apreciación de la prueba.

Ha de rechazarse de plano, simplemente porque no se dice documento alguno que pudiera servir de base para acreditar tal error.

El texto del art. 849.2º exige como presupuesto para el posible estudio de su aplicación al caso concreto que haya una prueba documental (o pericial, conforme a la doctrina de esta sala de los últimos años) y aquí no se cita ni una ni otra al respecto. Únicamente se argumenta sobre la cuestión de la responsabilidad civil subsidiaria a la que acabamos de referirnos.

Nos queda examinar el motivo 1º acogido al art. 849.1º, en el que se denuncia infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 250.1 CP en sus apartados 1º y 7º .

La cuestión aparece correctamente resuelta en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida al que nos remitimos.

No obstante, decimos aquí lo siguiente:

1. En cuanto al nº 1º del art. 250.1, esta sala, dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino sólo a aquellas que constituyen la primera o única residencia, dato que en el caso presente no ha quedado acreditado. Sólo en estos casos cabe hablar de la vivienda como cosa de primera necesidad o bien de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º.

2. Y en cuanto a su apartado 7º, tampoco quedó acreditada ninguna relación personal entre el acusado o alguna de sus víctimas, ni que aquél tuviera una especial credibilidad en cuanto empresario o profesional. Lo único que consta al respecto es que hizo una publicidad de una promoción de parcelas y chalés para vender y al reclamo de tal publicidad, algo ordinario en esta clase de negocios, acudieron los luego defraudados.

III.