STS 522/2003, 7 de Abril de 2003

PonenteD. Enrique Abad Fernández
ECLIES:TS:2003:2419
Número de Recurso2527/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución522/2003
Fecha de Resolución 7 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Agustín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que le condenó, por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Cuadrado Ruescas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Huelva, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 64 de 2000, contra Agustín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintinueve de Mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Resulta probado y así expresa y terminantemente se declara:

    1.- El acusado Agustín , mayor de edad y con antecedentes penales, había sido condenado con anterioridad por sentencia firme de 27 de diciembre de 1.994 por un delito de malversación de caudales públicos a la pena de 6 años y 1 día de inhabilitación absoluta, por sentencia firme de 2 de noviembre de 1.999 por un delito contra la seguridad del tráfico a la pena de multa de 100.000 pesetas y por sentencia firme de 26 de abril de 1996 por un delito de estafa a la pena de 2 meses y 1 día de prisión, con remisión definitiva de la pena el día 15 de diciembre de 1.999 y había estado sometido a tratamiento ambulatorio impuesto como medida de seguridad tras haber sido absuelto por sentencias de 15 de septiembre de 1997 y 1 de diciembre de 1.997 de sendos delitos de estaba por apreciación en ambos casos de la eximente completa de enajenación mental.

    2.- Mediante auto de 18 de febrero de 2.000 del Juzgado de lo Penal número 3 de Granada sustituyó la medida de tratamiento ambulatorio por la de internamiento en centro psiquiátrico, fundamentalmente, porque el ahora acusado había dejado de someterse al primer tratamiento y se había presentado por última vez ante los servicios sociales el día 21 de junio de 1.999. El acusado no llegó a ingresar en centro alguno.

    3.- A pesar de lo anteriormente expuesto y a la fecha de comisión de los hechos que posteriormente se relatarán, el acusado no presentaba signos ni síntomas de enfermedad mental de trastorno psicopatológico alguno, si bien era psicológicamente inmaduro y se identificaba con el ideal que se representaba de sí mismo, encarnado por una persona de poder económico, admirado, querido y deseado, mezclando en ocasiones lo imaginario y lo real, con la intención de obtener su fines y sueños, aunque ello no perturbaba su capacidad de juicio, discernimiento o de libertad de acción ni alteraba sus capacidades intelectivas y volitivas.

    4.- A finales de marzo de 2.000 el acusado se desplazó desde Granada hasta Huelva con un plan preconcebido para su enriquecimiento personal mediante la simulación de la puesta en marcha en esta localidad de un negocio inmobiliario que giraría bajo la denominación de Grupo Rocfran, correspondiente a una sociedad de responsabilidad limitada constituida por el acusado en el mes de febrero en Granada, con un capital social de 500.000 pesetas, que no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil y que no desarrollaba actividad alguna.

    A pesar de que el acusado conocía perfectamente que carecía de cualquier conocimiento sobre el negocio inmobiliario, así como de ingreso, rendimiento o depósito para poner en marcha empresa de cualquier tipo y con ánimo de lucrarse ilícitamente con la operación y consolidar la imagen de empresario emprendedor y triunfador en la vida social que tenía de sí mismo, contactó en Huelva con Clemente al cual conocía con anterioridad por haber trabajado ambos como comerciales en una empresa de productos químicos, a quien hizo partícipe de su intención de poner en marcha el negocio mencionado, sin exponerle la realidad de su situación económica, ocultando datos esenciales sobre su liquidez o posibilidades reales o alterando y falseando otros extremos, llegando a manifestar el acusado que la empresa tenía establecimientos abiertos en otras localidades e incluso ante las dudas que asaltaban a Clemente , le dijo "ya te lo contaré, pero tengo mucho dinero".

    Clemente quedó convencido de la viabilidad del proyecto fraudulento, sobre todo, cuando el acusado le contrató para que trabajase como comercial o gerente del negocio que iba a poner en marcha o cuando posteriormente encargó a su mujer la limpieza de la vivienda y del local de negocio que pensaba arrendar.

    5.- Aprovechando la confianza que había generado en Clemente consiguió de éste que le presentase a Cosme , director de la sucursal de "DIRECCION000 " de la entidad bancaria El Monte, ante el cual se presentó el acusado como próspero hombre de negocios el día 27 de marzo de 2.000, con posibilidades económicas reales para poner en marcha un negocio inmobiliario, llegando a aparentar ser propietario de un establecimiento de aguas termales y estar realmente interesado en la construcción de viviendas unifamiliares o bloques en un solar a la venta en esta capital, llegando ambos a visitar el terreno.

    Acto seguido el acusado abrió una cuenta corriente en la sucursal referida bajo el número 20980107510132001341 con cero pesetas a nombre del Grupo Inmobiliario Rocfran, S.L.

    El día 30 de marzo se presentó el acusado en la sucursal y solicitó disponer de 300.000 pesetas con la falsa promesa de que iba a efectuar unos ingresos en breve, accediendo a ello el Director.

    El día 3 de abril de siguiente el acusado presentó para su compensación dos pagarés de entidad Cajasur, Oficina 18.002 de Granada por importe, respectivamente, de 1.300.000 pesetas y 950.000 pesetas, consiguiendo del Director con esa fingida solvencia la disposición previa de fondos.

    El día 5 de abril fueron devueltos los pagarés por falta de fondos.

    El acusado ha dispuesto de la cantidad de 1.890.665 pesetas.

    6.- En esos días de finales de mes de marzo y obtenida la confianza de Cosme , conocedor de que éste podría servirle como valedor en otras relaciones y con su mediación, se dirigió a la Agencia Inmobiliaria DIRECCION001 , contactando con su propietaria Sofía con la cual llegó a un acuerdo para el arrendamiento de dos fincas, una de ellas un local comercial donde tenía pensado ubicar la sede la empresa, sito en la Plaza de las Monjas número 1, 3º-A, para lo cual se redactó un contrato fijándose una renta mensual de 200.000 pesetas que fue firmado con el propietario del local Fidel , el cual entregó el acusado un pagaré de 596.000 pesetas que presentado al cobro fue impagado. La propietaria de la agencia recibió en pagó de sus honorarios por dichas gestiones un pagaré que resultó impagado.

    No ha quedado debidamente acreditado cuál sea el importe de los honorarios adeudados por el acusado.

    Tanto la agencia como el propietario del local entraron en tratos con el ahora acusado y aceptaron los medios de pago de éste propuso, al venir acompañado de Cosme , persona en la cual confiaban plenamente una y otro, llegando a manifestar el director que el banco respondía de los pagarés entregados.

    7.- Una vez tomada posesión del local, el acusado decidió acondicionarlo con el fin de que aparentase ser la sede de un negocio boyante y en pleno funcionamiento, para lo cual contactó diversas empresas de mobiliario y material de oficina y puso en marcha una campaña publicitaria para la promoción del negocio, a sabiendas de que no existía posibilidad de iniciar actividad alguna y que no podía proceder al pago de los servicios y trabajos que contrataba.

    En concreto, solicitó y obtuvo los siguientes servicios en el mes de abril de 2.000:

    7.1. Para amueblar la oficina eligió a la empresa DIRECCION002 ., cuyo gerente era Iván , enviando en una mañana a dos secretarias o azafatas que actuaron como avanzadilla de la llegada del acusado por la tarde. Tras realizar le pedido de los muebles, éstos fueron instalados en el local de Plaza de las Monjas y aun cuando se había pactado el pago en efectivo, el acusado entregó un pagaré de vencimiento 2 de mayo de 2.000, librado contra la cuenta número NUM000 de la entidad La Caixa, el cual fue impagado por carecer la cuenta de fondos. El gerente aceptó dicha modalidad de pago ya que el acusado le fue recomendado como persona de garantía por la titular de la agencia inmobiliaria antes referida.

    Los muebles estuvieron instalados en la oficina durante un periodo no inferior a quince días ni superior a un mes y una vez detenido el acusado por la Policía, fueron recuperados en su integridad y devueltos al perjudicado.

    7.2. Para la instalación de equipos informáticos el acusado contactó con el establecimiento CPU Informática, cuyo titular es Héctor , contratando con este la instalación de una red informática, seis equipos y dos impresoras, por un importe total de 2.612.202 pesetas. Héctor confió en la solvencia del acusado, en primer lugar, porque se lo había presentado Ignacio a quien posteriormente se hará referencia y porque apareció conduciendo un vehículo BMW y acompañado de varias señoritas, relatando negocios que había puesto en marcha con anterioridad, mencionando el tema de la compra del solar, alardeando de su amistad con "Osuna" de la Inmobiliaria del mismo nombre de fuerte implantación en la zona, solicitando "lo mejor de lo mejor" para su negocio y ofreciendo el pago una vez estuviesen instalados los equipos. A pesar de ello y una vez verificada la instalación, el acusado no efectuó el pago y tras ser requerido para ello por Héctor en repetidas veces y sucesivos días, le hizo entrega de un pagaré de vencimiento 2 de mayo de 2000, librado contra la cuenta de La Caixa que fue impagado por falta de fondos.

    Tras la detención del acusado, el equipo fue recuperado y devuelto al perjudicado, si bien parte del material tuvo que ser vendido como usado a un precio muy inferior a su valor real, quedando otra parte pendiente de venta.

    7.3. Asimismo, contrató con Salvador de la empresa Proazimut, S.L. la compra de diverso material de software, haciendo también ostentación de sus posibilidades económicas y de los negocios que tenía proyectados, en especial, la promoción de viviendas. Para el pago de los componentes de software, hizo entrega de un pagaré por importe de 163.096 pesetas con vencimiento de 5 de mayo de 2000, el cual fue devuelto por falta de fondos, originando unos gastos de devolución de 32.265 pesetas. Los programas fueron recuperados posteriormente pero no pueden ser reutilizados al haber sido instalados en los equipos suministrados al acusado.

    7.4. También encargó al establecimiento DIRECCION003 , cuyo propietario es Jose Francisco , el suministro de material de papelería y la confección de determinados impresos. El Director de la sucursal de DIRECCION000Cosme había hablado con Jose Francisco , comentándole que el acusado era persona de absoluta confianza. El material fue entregado en el local. Sin embargo, el acusado no procedió a su abono y tras dar respuestas evasivas en sucesivos días, hizo entrega de un pagaré por importe de 242.854 pesetas, librado contra la cuenta de La Caixa, el cual no fue atendido por falta de fondos. Tras la detención del acusado, el perjudicado recuperó el material de oficina, no así los impresos.

    7.5. Asimismo encargó diverso material de oficina en el establecimiento Artes Gráficas Minergraf, cuyo propietario es Emilio , no habiéndose abonado su importe. Posteriormente se recuperó material por un importe de 5.670 pesetas, faltando el resto del material por importe de 12.911 pesetas.

    7.6. También encargó a la empresa de DIRECCION004 el cambio de un bombín de una puerta blindada del local de Plaza de Las Monjas, importando dicho servicio la cantidad de 42.020 pesetas, que nunca fueron satisfechas por el acusado.

    8.- Con el fin de promocionar la supuesta puesta en marcha del negocio y así aumentar la credibilidad de la inexistente actividad mercantil, el acusado diseñó y contrató los siguientes servicios:

    8.1. Concertó con la empresa de publicidad SERPUBLIMEDIA la realización de diversos trabajos que incluían desde la colocación de un rótulo luminoso en la sede de la empresa, la organización de una cena de presentación en el local Divertimundo de Cartaya, hasta la gestión de publicación de varios publireportajes que aparecieron en la prensa local, siendo el valor total de los materiales y servicios prestados el de 1.197.494 pesetas, entregando el acusado al titular de la empresa, Ignacio , un pagaré de vencimiento 2 de mayo de 2000 que resultó impagado. Concretamente ante Ignacio , el acusado aparentó llevar un alto nivel de vida, exhibiendo billetes y conduciendo buenos vehículos. Incluso para reforzar la confianza de Ignacio , simuló contactar a su hermana para trabajar en la oficina. Con ello, consiguió que Ignacio no le exigiese el pago por adelantado del 50% tal y como era costumbre de la empresa de publicidad.

    En los publirreportajes, el acusado alardeaba de la solvencia y prestigio de su empresa, aportando información falsa sobre la adquisición de terrenos y la promoción de viviendas y ofreciendo la posibilidad a los clientes de la financiación al 100 % de su operación inmobiliaria, todo ello careciendo de bienes de cualquier tipo.

    8.2. Asimismo contrató con la empresa Publicidad Imedia la publicación de un reportaje en el diario Huelva Información cuyo importe ascendió a la cantidad de 125.000 pesetas.

    8.3. A la vista de la incomparecencia del perjudicado al acto del juicio no ha quedado acreditado que el acusado adeudase cantidad alguna al diario Odiel información.

    8.4. Como se ha señalado anteriormente, con el fin de presentarse en sociedad y haciendo gala en todo momento de una solvencia ficticia y provisto ya de cierta imagen pública por la aparición de los publireportajes señalados, concertó con la empresa DIRECCION005 ., propiedad de Jesús Luis la organización de una cena para trescientas personas en el local denominado Divertimundo de Cartaya, cena que tuvo lugar con una concurrencia mucho menor, siendo el coste total de la cena, atendiendo al número de comensales presupuestado inicialmente, de 718.398 pesetas, incluido un reportaje fotográfico, importe que no fue abonado en ningún momento por el acusado.

    9.- Durante el mes de abril, el acusado seleccionó a diversas personas para que trabajaran para él, bien como ayudantes, oficinistas o azafatas, aparentando ostentosamente una solvencia de la que carecía para impresionar a los aspirantes y conseguir de ese modo su asentimiento a la relación laboral que les proponía. Así, logró que las siguientes personas trabajaran para él, sin darles de alta en Seguridad Social ni cumplimentar las obligaciones derivadas el Libro de Matrícula de la Empresa ni abonar salario alguno con las condiciones y por el periodo que a continuación se señalan:

    - Alvaro que estuvo trabajando desde primeros de mes de Abril hasta el día 2 de mayo y que fue contratado como Jefe de Comercial con la promesa de un suelto mensual de 300.000 pesetas.

    - Trinidad , a la cual comentó el acusado que tenía oficinas abiertas en otros lugares y a la que se le prometió un sueldo de 148.000 pesetas mensuales, habiendo estado trabajando desde el 3 al 23 de abril.

    - Gloria a quien también mencionó la existencia de otras sucursales y que fue contratada con un sueldo de 160.000 pesetas, habiendo estado en la oficina desde el 4 al 28 de abril.

    - Ángeles , a la cual comentó el acusado que era propietario de varias empresas de transportes y que fue contratada por un sueldo de 160.000 pesetas, habiendo estado trabajando desde el 11 al 28 de abril.

    - Mariana , contratada por la cantidad de 140.000 pesetas mensuales y que estuvo en la oficina desde el 11 de abril al 2 de mayo.

    - Edurne , contratada por la cantidad de 140.000 pesetas y que estuvo trabajando en el periodo comprendido desde el 13 de abril al 2 de mayo.

    - María Antonieta , contratada por la cantidad de 140.000 pesetas y que estuvo trabajando en el periodo comprendido desde el 10 de abril hasta el 2 de mayo.

    - Lina , hermana de Enrique a quien se ha hecho referencia anteriormente y que estuvo trabajando para el acusado durante todo el mes de abril, con un salario de 140.000 pesetas.

    - Carmela , que fue contratada como azafata por el acusado, desde el 24 de abril al 3 de mayo con un salario de 160.000 pesetas.

    - Sara que estuvo trabajando desde el 24 de abril al 2 de mayo pro un salario de 140.000 pesetas mensuales.

    - Flora , que fue contratada como azafata por el acusado, desde el 17 de abril a l2 de mayo, con un salario de 160.000 pesetas.

    - Antonia , contratada por el acusado como su secretaria personal por un sueldo de 200.000 pesetas y que trabajó durante tres días.

    - Pilar , esposa de Clemente , que fue contratada durante el mes de abril como limpiadora sin llegar a cobrar cantidad alguna por ello.

    10.- Durante el mes de abril el acusado entró en contacto con diversos representantes del negocio inmobiliario y llegó a acuerdos con alguno de ellos que no respondían a sus escasas posibilidades económicas. Así, por ejemplo, con la entidad Vita Aljarafe acordó una operación de adquisición de terrenos en Bollulos de la Mitación por un importe de 72.000.000 pesetas, si bien todas estas operaciones no se concluyeron o se vieron frustradas por la detención del acusado el día 2 de mayo de 2000, desconociéndose cual hubiera sido su actuación posterior en caso de que la intervención policial no se hubiere producido.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Agustín cono autor criminalmente responsable de un delito de estafa en su modalidad agravada por el importe de lo defraudado, ya definido, con la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de cuatro años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de mil pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a los perjudicados en las cuantías siguientes, las cuales devengarán el interés legal correspondiente:

    - A Fidel en la cantidad de 596.000 pesetas.

    - A la empresa CPU Informática en la cantidad que se valore en ejecución de sentencia el importe del material recuperado y no reutilizable, así como la perdida del vendido posteriormente.

    - A la empresa Proazimut S.L. en la cantidad de 32.365 pesetas, por los gastos de protesto y en la cantidad de 163.096 por el principal de los servicios prestados.

    - A la empresa DIRECCION003 , en la cantidad que se acredite el importe de lo no recuperado.

    - A la empresa Artes Gráficas Minergraf, en la cantidad de 12.911 pesetas.

    - A la empresa DIRECCION004 en la cantidad de 42.020 pesetas.

    - A la empresa Serpublimedia en al cantidad de 1.197.944 pesetas.

    - A la empresa Publicidad Imedia en la cantidad de 125.000 pesetas.

    - A la empresa DIRECCION005 . en la cantidad de 718.398 pesetas.

    - A la entidad bancaria El Monte en la cantidad de 1.890.665 pesetas.

    - A los trabajadores de la empresa Clemente , Trinidad , Gloria , Ángeles , Mariana , Edurne , María Antonieta , Lina , Carmela , Sara , Flora , Antonia y Pilar en las cantidades que correspondan a prorrata de los salarios convenidos y según el tiempo trabajado.

    - A la Agencia Inmobiliaria DIRECCION001 en la cantidad que resulten acreditados el importe de sus honorarios.

    Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a Derecho.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo que haya estado el acusado detenido o en situación de prisión provisional, siempre que se acredite que no se le ha aplicado para cumplir otras responsabilidades.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Agustín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Agustín , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citando como precepto infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española y su amparo, tanto en la vertiente del derecho a la presunción de inocencia como el derecho al proceso con todas las garantías, todo ello en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial. Nos proponemos acreditar como la sentencia recurrida al considerar que los hechos probados son constitutivos de delito de estafa ha infringido el derecho de mi representado a la presunción de inocencia, infringiendo de forma manifiesta el artículo 248 del Código Penal, así como la jurisprudencia sentada al respecto.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citando como precepto infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española y su amparo, tanto en la vertiente del derecho a la presunción de inocencia como el derecho al proceso con todas las garantías, así como los artículos 248 y 250.6 ambos del Código Penal, todo ello en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En este motivo damos por reproducidas todas las alegaciones y consideraciones jurídicas efectuadas en el número anterior, al manifestar las mismas, además de una vulneración del derecho de presunción de inocencia de mi representado, una vulneración manifiesta de los artículos dedicados en el Código Penal a regular el delito de estafa.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citando como precepto infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española y su amparo, tanto en la vertiente del derecho a la presunción de inocencia como el derecho al proceso con todas las garantías, así como los artículos 20.1 y 22.8 ambos del Código Penal, todo ello en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Nos proponemos acreditar como el Tribunal de Instancia vulnera dichas disposiciones legales al estimar la concurrencia de la agravante de reincidencia, que nunca se debió aplicar a mi representado.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir un manifiesto error de hecho, en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia, invocando expresamente el artículo 24.2 de la Constitución Española y su amparo, así como el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Nos proponemos acreditar que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta los hechos declarados probados por otros Tribunales en cuanto a la enfermedad mental que padece mi representado así como al carecer de los hechos contenidos tanto en su declaración de hechos probados como en la declaración de hechos probados de las sentencias aludidas y que se adjuntaron en su día al proceso.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de los motivos segundo, tercero y cuarto e impugnando el primero, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de Marzo de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el Motivo Primero, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, aunque de su exposición deriva que lo que en él realmente se denuncia, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es la aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal.

En este sentido manifiesta el recurrente que partiendo de los hechos declarados probados, se puede comprobar como no concurre el engaño bastante, requisito esencial del delito de estafa, por lo que al no estimarlo así la Audiencia de Huelva, ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Agustín , con infracción del artículo 248 del Código Penal.

Examina el recurrente en primer lugar los hechos descritos en el apartado 5, en el que se relata que el acusado obtuvo del director de la Sucursal " DIRECCION000 " de la entidad bancaria El Monte, la cantidad de 1.890.665 pesetas, de las que dispuso, entendiendo que en este caso no concurre el elemento del delito de estafa ya señalado, engaño bastante, por cuanto es exigible a toda entidad de esta naturaleza que antes de entregar esa importante cantidad de dinero, tome las medidas de autoprotección que son habituales en el tráfico mercantil, sobre todo teniendo en cuenta que el acusado no había mantenido con ella ninguna relación comercial anterior a los hechos que ahora se enjuician.

Afirmando respecto a los hechos siguientes, de los que destaca sus características particulares, que todas y cada una de las personas y empresas afectadas actuaron de forma irreflexiva, sin adoptar las medidas de protección usuales en el mercado; habiendo reconocido buena parte de ellas que accedieron al desplazamiento patrimonial por aconsejárselo el director del Banco, y no porque el acusado les indujese a error, y otras por el simple hecho de que Agustín alardeaba de tener importantes negocios y alto nivel de vida.

  1. - Se dice en la sentencia de instancia -hecho probado 4- que a finales de marzo de 2000 Agustín "se desplazó desde Granada hasta Huelva con un plan preconcebido para su enriquecimiento personal mediante la simulación de la puesta en marcha de esta localidad de un negocio inmobiliario que giraría bajo la denominación de Grupo Rocfran, correspondiente a una sociedad de responsabilidad limitada constituida por el acusado en el mes de febrero en Granada, con un capital social de 500.000 pesetas, que no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil y que no desarrollaba actividad alguna".

    Añadiendo que "a pesar de que el acusado conocía perfectamente que carecía de cualquier conocimiento sobre el negocio inmobiliario, así como de ingreso, rendimiento o depósito para poner en marcha empresa de cualquier tipo y con ánimo de lucrarse ilícitamente con la operación y consolidar la imagen de empresario emprendedor y triunfador en la vida social que tenía de sí mismo, contactó en Huelva con Clemente al cual conocía con anterioridad por haber trabajado ambos como comerciales en una empresa de productos químicos, a quien hizo partícipe de su intención de poner en marcha el negocio mencionado, sin exponerle la realidad de su situación económica, ocultando datos esenciales sobre su liquidez o posibilidades reales o alterando y falseando otros extremos, llegando a manifestar el acusado que la empresa tenía establecimientos abiertos en otras localidades e incluso ante las dudas que asaltaban a Clemente , le dijo "ya te lo contaré, pero tengo mucho dinero". Clemente quedó convencido de la viabilidad del proyecto fraudulento, sobre todo, cuando el acusado le contrató para que trabajase como comercial o gerente del negocio que iba a poner en marcha".

    Relata a continuación la sentencia como el acusado consigue que Clemente le presente al director de la entidad bancaria antes indicada, ante el cual se presentó como próspero hombre de negocios, "con posibilidades económicas reales para poner en marcha un establecimiento de aguas termales y estar realmente interesado en la construcción de viviendas unifamiliares o bloques en un solar a la venta en esta capital, llegando ambos a visitar el terreno".

    Y como conseguido de esta forma el apoyo de dos personas cualificadas, logra arrendar un local comercial, instalar en él muebles y material de oficina informático y de papelería, realizar una importante campaña publicitaria organizando, incluso, una cena para trescientos comensales y seleccionar a diversas personas para que trabajasen con él como ayudantes, oficinistas o azafatas con la promesa de sueldos relevantes.

    Concretamente se dice en la sentencia que en el establecimiento de informática elegido, apareció el acusado "conduciendo un vehículo BMW y acompañado de varias señoritas, relatando negocios que había puesto en marcha con anterioridad, mencionando el tema de la compra del solar, alardeando de su amistad con "Osuna" de la Inmobiliaria del mismo nombre de fuerte implantación en la zona, solicitando "lo mejor de lo mejor" para su negocio y ofreciendo el pago una vez estuviesen instalados los equipos".

    Añadiéndose respecto a la empresa de publicidad utilizada, que "aparentó llevar un alto nivel de vida, exhibiendo billetes y conduciendo buenos vehículos. Incluso para reforzar la confianza de Emilio, simuló contactar a su hermana para trabajar en la oficina. Con ello, consiguió que Ignacio no le exigiese el pago por adelantado del 50% tal y como era costumbre de la empresa de publicidad".

    Todo ello nos muestra un engaño en cadena en el que cada uno de los eslabones facilita la obtención del siguiente.

    En esta cadena tiene una especial relevancia el que se genera la confianza del director de la Sucursal de la entidad bancaria El Monte, tanto por la cuantía del dinero allí obtenido, próximo a los dos millones de pesetas, como por constituir la llave que le permite acceder a otras operaciones engañosas.

    Dada la alegación del recurrente sobre la insuficiencia del engaño en este caso empleado, recordaremos que en la sentencia 1512/2001 de 27 de julio, se dice que "la doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, número 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

    La suficiencia del engaño no queda desvirtuada por el hecho de ejercitarse sobre los empleados de una entidad bancaria, pues si bien es cierto que el tráfico bancario exige una usual comprobación de la solvencia, también lo es que la relación con los clientes se fundamenta asimismo en el principio genérico de confianza en el comportamiento básicamente honesto de los mismos, que, en circunstancias ordinarias, no permite extremar las muestras de desconfianza".

    Añadiendo que "en cualquier caso, como señala la Sentencia de 26 de junio de 2000, número 634/2000, la doctrina de la compensación del dolo del acusado que engaña con la supuesta negligencia de la víctima efectivamente engañada, debe aplicarse con moderación, pues la punibilidad de la estafa radica en su contenido o trasfondo ilícito al pretender la obtención de un fraudulento beneficio aprovechándose engañosamente de la confianza ajena, por lo que la tutela penal debe amparar a la generalidad de los ciudadanos y no exclusivamente a los especialmente desconfiados. Cuando la ilicitud del desplazamiento patrimonial es manifiesta y el engaño ha sido efectivamente suficiente en el específico supuesto contemplado, la exclusión de la tutela penal debe limitarse a supuestos especialmente burdos, cuya inveracidad es fácilmente comprobable".

    A todo ello se debe añadir, como hace la Fiscal en su Informe, el papel sumamente importante que para valorar la suficiencia del engaño tiene la habilidad del sujeto activo para embaucar y ser convincente. Habilidad que en el caso del acusado califica de notable teniendo en cuenta, entre otros datos, la cantidad de personas engañadas por Agustín en prácticamente un mes.

    Lo que pudo ser apreciada por la Sala a quo en razón a la inmediación que se produce en el juicio oral.

  2. - En razón a lo expuesto podemos concluir:

    A.- Que existe en la Causa actividad probatoria legalmente practicada, de la que se desprenden racionalmente cargos contra Agustín , lo que desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia.

    En este sentido afirma la Sección Primera de la Audiencia de Huelva en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que en el presente caso, la concurrencia del engaño ha quedado debidamente acreditada a partir de la amplia prueba testifical desarrollada en el acto del juicio oral, la documental obrante en las actuaciones y dada por reproducida y las propias manifestaciones del acusado que reconoció, en esencia, los hechos imputados. En realidad, los motivos de defensa alegados por la representación del acusado se reducen a la inexistencia de un engaño bastante o a la concurrencia de la eximente de enajenación mental, pero en ningún momento se han negado frontalmente los hechos objeto de acusación, corroborados, por otra parte, por las manifestaciones de los testigos perjudicados".

    B.- Que en la conducta del acusado concurren los requisitos que conforme al artículo 248 del Código Penal, configuran el delito de estafa.

    Entre ellos el engaño bastante respecto a todas y cada una de las maniobras del acusado descritas en la narración fáctica de la sentencia, en los términos que se exponen en ella, puntualizados en este Fundamento Jurídico en el sentido de que cada una de ellas servía para robustecer su imagen de hombre de negocios solvente, facilitando la ejecución de la siguiente.

    Por lo que el Motivo Primero en su doble aspecto, violación del derecho a la presunción de inocencia y aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal, debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el Motivo Segundo, de forma paralela a la empleada en el Motivo anterior, con cita ahora del derecho a un proceso con todas las garantías, se denuncia la aplicación indebida del artículo 250.6 del Código Penal.

Alega el recurrente que en la sentencia de instancia "se ha tomado en cuenta el total presuntamente defraudado por mi mandante, y no cada una de las defraudaciones en concreto ninguna de las cuales de forma individual, supera los dos millones de pesetas que la jurisprudencia estima necesario para que concurra esta agravante".

Más es lo cierto que como resulta de los hechos declarados probados y afirma la Sala a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, estamos ante un delito continuado de estafa al que es aplicable el artículo 74 del Código Penal.

Precepto en cuyo apartado 2 se dice que "si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado".

Perjuicio total que en este caso supera los dos millones de pesetas, que efectivamente en la fecha de los hechos implicaba una mayor gravedad atendiendo el valor de la defraudación (ver sentencia 1444/2002, de 14 de septiembre).

Por tanto la Sección Primera de la Audiencia de Huelva ha actuado correctamente en cuanto:

- Ha apreciado la concurrencia del artículo 250.6º del Código Penal, conforme al artículo 74.2 del mismo Código.

- Ha excluido la aplicación de la regla penológica del artículo 74.1 -imposición de la pena en su mitad superior-, para no vulnerar el principio non bis in idem.

Razones por las que el Motivo Segundo del recurso debe ser también desestimado.

TERCERO

En el Motivo Tercero, continuando con la fórmula empleada en los Motivos anteriores, se aduce aplicación indebida de la agravante de reincidencia prevista en el número 8 del artículo 22 del actual Código Penal.

La Audiencia de Huelva afirma en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia que concurre la indicada agravante porque el acusado "ya en el momento de delinquir había sido condenado ejecutoriamente por un delito de la misma naturaleza".

Respecto a esta condena consta en la hoja histórico penal (folios 147 y 148) los siguientes datos:

Agustín fue condenado por el Juzgado de lo Penal número 5 de Granada, en la Causa 183/94, por un delito de estafa, a la pena de dos meses de arresto mayor, en sentencia de 21 de diciembre de 1995, declarada firme el 26 de abril de 1996, habiéndose aplicado los beneficios de la condena condicional el 5 de septiembre de 1996, y remitido definitivamente la pena el 15 de diciembre de 1999.

Establecía el artículo 118 del Código Penal de 1973, por el que se ha regido esta condena, en orden al cómputo de los plazos exigidos para obtener la cancelación de antecedentes penales, que los mismos "se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriere mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo a aquél en que hubiera quedado cumplida la pena si no se hubiera disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión".

Norma que nos retrotrae en orden al cumplimiento de la pena al mes de noviembre de 1996, por lo que en la fecha de comisión de los hechos ahora enjuiciados, meses de marzo y abril de 2000, habían transcurrido con exceso el plazo de dos años que para la cancelación de las penas de arresto mayor exigía el citado artículo 118.

Por ello, entendiendo en favor del reo que los demás requisitos igualmente se cumplían, el Motivo Tercero del recurso, en el que se alega indebida aplicación de la agravante de reincidencia, debe ser estimado.

CUARTO

1.- El Motivo Cuarto se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designándose como documentos que muestran el error en la apreciación de la prueba padecido, el informe pericial elaborado por el médico Forense de Granada don Pedro Enrique el 27 de febrero de 1996; las sentencias de fechas 15 de septiembre y 1 de diciembre de 1997 dictadas, respectivamente, por los Juzgados de lo Penal número 5 de Granada y número 3 de Vigo; el acta del juicio oral; y el atestado policial.

Argumenta el recurrente que constan unidas a la causa diversas sentencias, concretamente las ya citadas, en las que se declara que el acusado Agustín padece una enfermedad mental que le hace inimputable, y que los hechos que ahora se enjuicia son sustancialmente idénticos a los valorados en esas sentencias, todos ellos encaminados a realizar su idea obsesiva de ser de un gran empresario, por lo que también ahora debe ser declarado inimputable.

Respecto a la concurrencia de las circunstancias de exención de la responsabilidad criminal contenida en el número 1 del artículo 20 del Código Penal, invocada de forma subsidiaria por la defensa del acusado en su escrito de conclusiones, dice la Sala de instancia:

- Hechos Probados: A la fecha de comisión de los hechos el acusado no presentaba signos ni síntomas de enfermedad mental ni de trastorno psicopatológico alguno, si bien era psicológicamente inmaduro y se identificaba con el ideal que se representaba de sí mismo, encarnado por una persona de poder económico, admirado, querido y deseado, mezclando en ocasiones lo imaginario y lo real, con la intención de obtener su fines y sueños, aunque ello no perturbaba su capacidad de juicio, discernimiento o de libertad de acción ni alteraba sus capacidades intelectivas o volitivas.

- Fundamento de Derecho Quinto: "Lo decisivo en el artículo 20.1 del Código Penal es la verificación en el sujeto de una grave alteración o anomalía psíquica (a concretar en cada caso) que impida al sujeto conocer la ilicitud del hecho o determinar sus actos conforme a esa comprensión (efecto psicológico). Ninguno de estos elementos o requisitos concurre en el presente caso y ello se desprende con claridad de la prueba pericial practicada. De acuerdo con el informe de la Dra. María Virtudes , el acusado no presenta signos ni síntomas de enfermedad mental ni de trastorno psicopatológico, ni cuadro de trastorno o psiconsíndrome de la personalidad, teniendo conservadas sus capacidades de querer, entender y obrar; conclusiones médico-legales que coinciden en esencia con las del Sr. Imanol que, si bien destacan en el acusado cierto infantilismo o inmadurez, señalan que no se han apreciado signos de deterioro intelectual, ni datos de patología psíquica o alteración neuropsíquica".

  1. - Es cierto que esta Sala permite excepcionalmente que el error en la apreciación de la prueba se acredite por informe pericial, siempre que habiendo un solo informe o varios coincidentes, y no existiendo otra prueba sobre los mismos hechos, la Sala de instancia prescinda de ellos o los tome de forma incompleta o fragmentaria.

    Y en este caso la Sección Primera de la Audiencia de Huelva, como ya se ha recogido, ha basado su no estimación de la eximente alegada en los informes de doña María Virtudes , adscrita al Servicio de Psiquiatría del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva en calidad de Facultativa Especialista de Area, y de don Cristóbal Gangoso, Médico y Doctor en Psicología, ratificados en el juicio oral.

    Siendo de notar que como dice la Fiscal en su Informe, el emitido por don Pedro Enrique el 27 de febrero de 1996 citado por el recurrente, ha sido matizado por él mismo el día 7 de mayo de 2001 (Rollo de la Audiencia en folio sin numerar) diciendo que un análisis retrospectivo del caso tras la experiencia adquirida con el seguimiento de Agustín , nos plantea si realmente hemos estado ante un caso de patología mental real con influencia sobre la imputabilidad, o ha habido una simulación sobreañadida que ha podido desvirtuar los criterios médico legales que en su día se expusieron.

  2. - Por ello teniendo en cuenta que el informe citado por el recurrente no evidencia error alguno en la valoración de la prueba; que las sentencias anteriores, aunque sean del orden penal, no obligan a un Tribunal a aceptar los hechos en ellas declarados probados, salvo en orden a la cosa juzgada material; y que el acta del juicio oral y el atestado policial no son, en principio documentos a efectos casacionales, sin que por el recurrente se haya designado particular alguno que acredite error, el Motivo Cuarto del recurso, en el que en definitiva se pretende la apreciación de la circunstancia de exención de la responsabilidad criminal de anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, debe ser desestimado.

    III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Tercero, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Agustín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, con fecha veintinueve de Mayo de dos mil uno, en causa seguida al mismo, por delito de estafa, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Marañón Chávarri.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Huelva, con el número 64 de 2000, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Primera, por delito de estafa, contra el acusado Agustín , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintinueve de Mayo de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

El acusado Agustín es responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.6º del Código Penal, sancionado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Según lo razonado en la sentencia de casación, en la conducta del acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que en la individualización de la pena debe estarse a lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66.

Y en este caso, valorando el historial delictivo del acusado y sus circunstancias personales ya expuestas, se fijan las penas de tres años de prisión y ocho meses de multa, comprendidas en la mitad inferior de las legalmente procedentes, aunque alejadas del mínimo absoluto.

Se condena al acusado Agustín como autor de un delito de estafa en su modalidad agravada por el importe de lo defraudado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión y multa de ocho meses; que sustituyen a las de cuatro año de prisión y multa de diez meses impuestas en la sentencia de instancia.

Manteniéndose los pronunciamientos de ésta relativos a cuota de la multa, pena accesoria, indemnizaciones por vía de responsabilidad civil, costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Marañón Chávarri.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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