STS 746/2002, 19 de Abril de 2002

Ponente:José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:32/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:746/2002
Fecha de Resolución:19 de Abril de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. PENA. Se dan una serie de acciones engañosas concatenadas u orientadas al mismo objetivo, que lesionan igual o semejante precepto penal y que afectan a una multiplicidad de perjudicados. Cuando se trata de infracciones contra el patrimonio debe aplicarse el Art. 74 del Código Penal, que prevé la suma de las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionarlas conforme al perjuicio total causado, y no el que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis María , contra Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, que le condenó por delito de falsedad en documento privado y otro de estafa, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.García Cornejo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid incoó Procedimiento Abreviado con el número 16/1998, contra Luis María , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección 2ª, con fecha trece de noviembre de dos mil dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En el verano de 1996 el acusado Luis María , de 33 años de edad y condenado por delito de estafa en sentencia declarada firme el 11 de abril de ese mismo año, comenzó a presentarse ante diversas personas de esta ciudad de Valladolid como piloto de Iberia (aunque ni siquiera tenía título alguno para pilotar aviones) que se proponía formar en unión de otros compañeros de Madrid una compañía aérea privada llaqmada "North Ibérica", ofreciéndose formar parte de la sociedad, como socios o trabajadores de la misma, todo ello con el propósito de enriquecerse a costa de dichas personas, a las cuales convenció de la verdad de sus afirmaciones exhibiéndoles tarjetas de visita de Iberia, presentándose en ocasiones vestido con un univorme similar al de los pilotos de la citada compañia y enseñándoles fotocopias de nóminas, liquidaciones de dietas y hojas de vuelo que figuraban a su nombre. Para esto último el acusado había conseguido hacerse con fotocopias de las nóminas de diciembre del 93 y mayo del 94, de las liquidaciones de dietas de noviembre del 93 y abril y mayo del 94, y de las hojas de vuleo de noviembre del 93, y abril del 94, todas ellas del piloto de Iberia Sr.Blas , donde había sustituído el nombre de éste por el suyo propio.- Actuando de este modo el acusado logró lo siguiente:

  2. - Del abogado Ignacio , tras manifestarle que le encomendaría los asuntos jurídicos de "North Ibérica", consiguió la entrega de 19.000 pts. (9.000 pts. entregadas en metálico y en mano), así como asesoramiento sobre los trámites necesarios para montar una compañía aérea. El acusado se presentó con indumentaria propia de un piloto de aviación.

  3. - Del publicista Paulino la realización de trabajos publicitarios que han sido pericialmente tasados en 205.320 pts.

  4. - Del economista Jose Luis , a quien prometió encargarle la gestión contable de "North Ibérica" logró la entrega de 10.000 pts. Exhibiéndole tarjeta personal de piloto de Iberia y presentándose con traja de piloto de Iberia, exhibiéndole nóminas (fotocopias) a su nombre tras alterar el original, de Iberia.

  5. - De Penélope , a la que aseguró dar trabajo como azafata, consiguió en nombre del 96 la entrega de 65.000 pts. (15.000 pts. entregadas en metálico y en mano) para la realización de unos cursillos formativos que nunca se llegaron a impartir. Asimismo logró la entrega de diversos documentos sobre los auxiliares de vuelo.

  6. - Del economista Braulio obtuvo la elaboración de un proyecto de viabilidad cuyo valor todavía no ha sido cuantificado. Exhibiendo igualmente el acusado, tarjeta, fotocopia de nónimas y traje propios de un piloto de aviación de Iberia.

  7. - Del piloto de aviación Jorge , tras manifestarle que sería el encargado de vuelo y mantenimiento de la futura compañia, logró dos horas de vuelo asi como el uso en varias ocasiones del teléfono, fotocopiadora y luz de su escuela de pilotos, no habiéndose tasado aún tales prestaciones. Exhibiéndole tarjeta, nóminas, documentos de vuelo y uniforme de piloto de vuelo.

  8. - De Frida , propietaria de la papeleria "DIRECCION000 ", sita en el nº NUM000 de la CALLE000 , tras manifestarle que le iba a encargar todo el material de oficina que necesitara su empresa, consiguió entre agosto y noviembre del 98 la entrega de mercancia y realización de fotocopias por un valor total de 61.992 pts. Una vez más el acusado exhibió uniforme de piloto de aviación.

  9. - De Julián , propietario de la papeleria "DIRECCION001 " sita en el nº NUM001 de la CALLE001 , obtuvo en enero del 97 diverso material por importe de 83.771 pts.

  10. - Finalmente de Augusto , que trabajaba en la correduría de seguros "Gil Carvajal" sita en el nº 2 de la Plaza de Ochavo, logró en abril y mayo del 97 sucesivas entregas de dinero por importe total de 227.710 pts. asi como la realización de un estudio integral de seguros para seis aeronaves".

  11. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Condenamos al acusado D. Luis María como autor responsable de un delito de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito de estafa continuado así como de instrusismo, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, en el delito de estafa, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de suspensión de empleo a cargo público duraqnte la condena a la pena de arresto de 1 fin de semana a cumplir conforme al régimen establecido en el art. 37 del C.Penal. En concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, el acusado abonará a D.Ignacio en 19.000 pts. a D.Paulino en 205.320 pts. a Jose Luis en 10.000 pts. a Dª Penélope en 65.000 pts. y en el valor de los documentos entregados, a determinar en ejecución de sentencias, a D.Augusto en el importe de las dos horas de vuelo y de la utilizaicón de su teléfono, fotocopiadora y energía eléctrica, a determinar en ejecución de sentencia, a Dª Frida en 61.992 pts. a D.Julián en 83.771 pts. y a D.Augusto en 227.710 pts. Condenando también al casuado al pago de las costas procesales causadas.

    Se declara la INSOLVENCIA del acusado, ratificándose por sus propios fundamentos la resolución dictada por el Juez Instructor en pieza de responsabilidad civil.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

  12. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el acusado Luis María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  13. - El recurso interpuesto por la representación del acuado Luis María , se baso en los suguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º, inciso tercero del artículo 851 de la L.E.Cr. en relación con el art. 850 del mismo cuerpo legal. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. por indebida aplicación de los artículos 390-1, 395, 248-1, 249, 74 y 77 del Código Penal. Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enj.Criminal.

  14. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos primero y tercero y apoyó parcialmente el segundo de los alegados en dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  15. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 17 de Abril del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo lo formula el recurrente por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso 3º del art. 851 de la L.E.Cr, en relación con el 850 del mismo cuerpo legal. Entiende que el relato de hechos probados contiene una frase que pretedermina el fallo, integrada por la expresión: "todo ello con propósito de enriquecerse a costa de dichas personas".

  1. Antes de dar respuesta al motivo es oportuno recordar la doctrina, que sobre este vicio sentencial, ha elaborado esta Sala:

    La predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851-1º de la LECr. es aquella "..... que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo y D) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal".

  2. A la vista de la doctrina expuesta, resulta obvio que la frase en sí, no se halla contemplada en ningùn precepto con una significación técnica o jurídica concreta, sino que por el contrario es perfectamente inteligible para cualquier persona.

    El propósito de enriquecimiento o "animus lucrandi" constituye un elemento subjetivo del injusto que el Tribunal infiere del conjunto de circunsancias concurentes en el hecho, y que se coligen del factum o de los fundamentos jurídicos. El Tribunal sentenciador de instancia puede o no incluir tal expresión, contenido de la voluntad, en el mismo factum, y de no incluirla considerarla concurrente en el mismo, según los razonamientos explícitos o implícitos de la fundamentación jurídica.

    En el caso de autos ningún otro sentido pueden tener los actos dirigidos a la consecución de dinero o bienes ajenos -que a continuación hace propios el acusado- que no sea la obtención de un beneficio económico, en perjuicio de los afectados.

    El Tribunal alcanzó esa convicción, plenamente lógica y acomodada a las normas de la experiencia, y la incluyó en el factum completando los requisitos tipològicos, asi objetivos como subjetivos, necesarios para configurar el delito de estafa, sin que ello implique predeterminación alguna del fallo.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el último de los motivos el recurrente estima producido un error de hecho en la apreciación de la prueba, conforme a lo establecido en el art. 849-2º L.E.Cr.. Elementales razones de sistemática casacional aconsejan examinar a continuación este motivo, señalado con el número tercero.

  1. Considera que no debió tenerse por probado el hecho consistente en que el acusado "se proponía formar en unión de otros compañeros de Madrid una compañía aérea privada llamada North Ibérica, ofreciéndoles formar parte de la sociedad".

    Como documentos reseña el certificado bancario de la cuenta corriente abierta a nombre de North Ibérica en Caja de España de Inversiones, S.A. (folio 184), afirmando que el recurrente no se halla entre las personas titulares de dicha cuenta, en la que además, ni solicitó su apertura ni figura entre las personas autorizadas.

    Junto a tal documento el nº 185, que acredita que el censurante no ingresó ninguna cantidad, ni fue abonada en dicha cuenta, ni tampoco extrajo nada de la misma.

  2. La ausencia de literosuficiencia de los documentos, amén de la inoperatividad de las mismos es obvia.

    La sociedad estaba en formación, y no importa que todavía el acusado no se incorporara a esa cuenta, que no se ha acreditado responda a la voluntad de los titulares.

    Por lo demás no se dice, ni en hechos probados ni en fundamentos jurídicos, que la cuenta ya la tuviera a su nombre, ni que se hubieran hecho ingresos en la misma o extracciones. Eso precisamente nos esta indicando que la sociedad proyectada constituía una falacia o apariencia, ya que como en la sentencia se afirma, en relación al acusado: "carecía de toda titulación que le habilitara para el pilotaje o la Dirección de la Compañía aérea" (Fund. 1º p. 2).

    No obstante sí se han justificado los diversos intentos del recurrente, traducidos en diversas instancias a la Agencia Tributaria, para la obtención de un NIF para la proyectada Compañía, en principio como simple solicitud de número de identificación fiscal, después interesándolo por razón de extravío, lo que es totalmente falso (veánse documentos 186 a 195 del Rollo de Sala).

  3. En definitiva, los documentos aducidos no desvirtúan la afirmación del factum, que por cierto no la da como real y existente, sino que la mencionada Compañía constituía una artimaña para engañar a los terceros, consiguiendo diversos desembolsos de aquéllos, con los que lucrarse. Los hechos probados así lo expresan, cuando señalan que "se proponía formar en unión de otros compañeros de Madrid una compañía aérea privada ..... todo ello con el propósito de enriquecerse a costa de dichas personas", no con la intención de constituir realmente la sociedad.

    Junto a los documentos reseñados existen otros, amén de las coincidentes declaraciones testificales, que acreditan los propósitos del acusado y el carácter ficticio de la constitución de una sociedad, que desde un inicio se revelaba como absolutamente imposible; pero en cualquier caso, el engaño era bastante para mover la voluntad de terceros, como así ocurrió, pues todos ellos, entre los que no existía ninguna relación, fueron convencidos por el recurrente.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el motivo segundo el impugnante discrepa de la aplicación de los preceptos substantivos realizada por el Tribunal provincial, denunciando, por el cauce procesal que ofrece el art. 849-1 L.E.Cr. la aplicación indebida de los arts. 390- 1º, en relación al 395 (falsedad), 248-1 y 249 (estafa), asi como el 74 y 77, todos del Código Penal.

  1. Respecto a la falsedad cometida en documento privado, el censurante no alude a la naturaleza documental o no de una fotocopia, por cuanto reconoce que en el documento original suplantó el nombre verdadero por el suyo propio. Su queja la concreta en la ausencia de perjuicio a tercero, ni siquiera el propósito o intención de causarlo a través del documento.

    El argumento no puede prosperar, ya que tal falsedad formaba parte de todo el cúmulo de falacias y supercherías tendentes a producir un distorsionamiento de la realidad, creando una apariencia en los perjudicados (engaño) para que fruto de su error, realizaran el acto dispositivo en su perjuicio.

    Pudo la falsedad del documento, en sí misma considerada, no ocasionar un perjuicio directo a nadie, pero se utilizaba como un intrumento más para ocasionarlo. El precepto (art. 395 C.P.), se contenta con el propósito de producir un perjuicio (ánimo tendencial) y no con su efectivo ocasionamiento ("para perjudicar o otro").

  2. El Ministerio Fiscal, sin embargo, interpretando favorablemente la protesta considera existente una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado (art. 395 C.P.) como la estafa (art. 248 C.P.), reputando existente un concurso de normas, a aplicar la que mayor sanción señale, en este caso la estafa del art. 248 y 249 C.P.

    El apoyo que al motivo presta el Mº Fiscal, es plenamente correcto.

    La falsedad documental constituye un delito funcional, en cuanto nadie falsifica por que sí, sino para obtener otro fin ilícito.

    Nos dice la Sentencia de esta Sala nº 1235 de fecha 20/06/2001:

    "Es fundamental determinar, con mayor o menor precisión los bienes jurídicos atacados en los dos delitos en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio "non bis in idem".

    Es indudable, por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos o fraudulentos (engaño).

    En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, presente como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.

    Desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. De esta idea sólo deben quedar excluídas las falsedades cometidas por funcionarios públicos en el ejercico de sus cargos, en cuanto suponen una dimensión adicional del injusto.

    Conforme a lo dicho y partiendo de que el documento falsificado por el particular sea el medio utilizado para inducir a error y confundir a la víctima para que realice en su perjuicio o en el de un tercero, un acto de disposición del que se beneficiará el culpable, la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, anterior a la vigencia del Código de 1995, adoptaba diversas decisiones jurídico-penales en los casos de concurso entre falsedad y estafa:

    1. Cuando era el documento privado falso, el empleado para realizar la estafa (art. 306 C.P. de 1973), se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en "el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo", que incluía el art. 306.

      Sin embargo, anómalamente, a la hora de producirse la consunción, por mor del art. 68 del C.Penal, se aplicaba casi simpre la pena correspondiente a la falsificación, por ser más grave y así requerirlo el principio de alteratividad.

      Hoy en día podría cambiar la solución, ya que en el art. 395 C.P. a la falsedad (en funciones de engaño), no se le une el ataque patrimonial, sino que el delito se consuma con la sola voluntad tendencial de ocasionar el perjuicio a la víctima. El precepto no encierra el desvalor de la estafa.

      Por otro lado, las penas de las falsedades se han proporcionalizado en términos mas razonables y la sanción es menor en la falsedad de documento privado (6 meses. a 2 años: art. 392 C.P.) que en el tipo básico de estafa ( de 6 meses a 4 años: art. 248-1º y 249 C.P.).

      A su vez se ha positivizado la solución de los conflictos de normas penales y el principio de consunción se halla en situación preferente al de alternatividad o mayor gravedad de la sanción (art. 8-3º y C.P.).

      En el plano teórico, lo correcto es que si la falsedad en documento privado ha incidido exclusivamente en el tráfico jurídico, como instrumento provocador del engaño del estafado, tal falsedad, como elemento del delito de estafa, se consumiera en ella.

      Cosa distinta sería que, además de tal utilización, se hubieran producido con la entrada del documento falso en el tráfico jurídico repercusiones, perturbaciones o perjuicios en otras personas o en otros intereses. En tal caso, podría plantearse la no coincidencia del injusto y la no equiparación del engaño a la falsedad. Los casos serán excepcionales, toda vez que las falsificaciones constituyen delitos intrumentales, o lo que es lo mismo, carecen de sentido por sí mismas, hallando su justificación cuando se utilizan como medios para la consecución de otros fines ilícitos.

    2. Cuando se trataba de documentos públicos, oficiales y de comercio (art. 303 C.P. de 1973), no se producía coincidencia o solapamiento en el desvalor de las conductas, integradas por el empleo de tales medios para cometer la estafa y la estafa misma.

      Desde la óptica de una correcta técnica jurídica, lo adecuado sería, que tales falsedades (equivalentes al engaño de la estafa) fueran absorbidas por el delito de estafa, que ademas del engaño, que frente a terceros provocaba el documento, incluía el ataque patrimonial.

      Sin embargo, ello lo impedía la mayor penalidad asignada a la falsificación de aquéllos documentos.

      Esto hacía que la jurisprudencia de esta Sala no estimara consumida la estafa en ellos.

  3. En el caso de autos la falsedad lo fue de documento privado y sólo desplegó sus efectos frente a los perjudicados cuyo único fin era provocar un engaño en ellos, para inducirles a realizar el acto dispositivo, como así fue. Ningún otro bien jurídico lesionó la falsedad, que no fuera completar, junto a otras supercherías, el engaño necesario para configurar el delito de estafa.

    El submotivo debe estimarse. Consecuencia de ello es que la aplicación del art. 77 del C.Penal o concurso medial de delitos ya no se produce, por lo que tal queja debe darse por resuelta en favor del recurrente.

  4. A pesar de los términos en que se relatan los hechos probados, en este trance procesal inatacables, estima no cometido el delito de falsedad. Los requisitos que esta Sala ha exigido para entender realizada la figura delictiva de la estafa, los refiere con minuciosidad la S. nº 187 de fecha 08/02/2002 que dice:

    "en los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

  5. Todos los elementos mencionados concurren en los hechos descritos en el factum.

    El censurante alega que no se produjo engaño suficiente porque la Compañia aérea no estaba constituída, sino que simplemente se proponía formarla, ya que nunca presentó documentos de ninguna sociedad definitivamente constituída. Se hablaba sólo de un proyecto, y, como tal, no puede decirse que fuera en serio ni que fuera real la intención de crear en el futuro la sociedad.

    El alegato no puede ser acogido.

    Los propios hechos probados, confirman que el acusado: "se proponía formar, en unión de otros compañeros de Madrid una compañía aérea privada....", lo que nos indica que fue el simple proyecto, con todos los demás datos y circunstancias que, en hábil puesta en escena, facilitó el acusado a los terceros, lo que sirvió para generar en ellos el convencimiento pleno de viabilidad, embaucándoles a la aportación de dinero u otros bienes de valor, mostrando el recurrente de este modo una extraordinaria capacidad persuasiva, como declararon los testigos engañados.

  6. - Finalmente aduce como argumento que justificaría la errónea aplicación del art. 248 C.P., que D. Augusto le entregó a título personal las 227.000 pts. y no las aportó a la sociedad que pensaba constituirse.

    La entrega del dinero a título personal resultaba razonable por parte del perjudicado a la vista de la confianza creada en él, en cuanto la percepción de tal cantidad debería tener como destino el proyecto de nueva sociedad. Piénsese que D. Augusto trabajaba en una Correduría de seguros y las sucesivas entregas de dinero en abril y mayo de 1997, hasta 227.716 pts, estaban directamente relacionadas con "la realización de un estudio integral de seguro para seis aeronaves" (Hechos probados, ap. 9).

    El submotivo no puede ser acogido.

  7. Respecto a la pretendida aplicación errónea del art. 74 del C.Penal, al estimar la continuidad delictiva, las motivaciones argüidas referentes a la consideración de este complejo delictivo carecen de fundamento y razón.

    Existía desde el principio en el acusado una unidad de propósito (dolo de continuación) y todos los actos ejecutados, que fielmente refleja el relato histórico de la sentencia, estaban dirigidos y tenían como meta el mismo fin.

    Se dan una serie de acciones engañosas concatenadas u orientadas al mismo objetivo, que lesionan igual o semejante precepto penal (art. 248 C.P. o su degradación a falta) y que afectan a una multiplicidad de perjudicados. Los elementos del art. 74 del C.Penal confluyen íntegramente en la hipótesis sometida a nuestra consideración.

    La existencia de la continuidad delictiva no impide que a la hora de señalar la punición de estos delitos se aplique como específico el párrafo 2, inciso 1º del art. 74, y que el Tribunal de origen no tuvo en cuenta. Así, nos dice en el fundamento jurídico 5º que "en aplicación de lo dispuesto en el art. 74 para el delito continuado, aquí el de estafa aplicado (pena a imponer en su mitad superior)....", lo que no es acorde con el criterio penológico sostenido por este Tribunal de casación, según el cual, tomando como referencia la Consulta de la Fiscalia nº 3 de 17 de septiembre de 1999, con cita y estudio de la nº 6/88, estableció que cuando se trata de infracciones contra el patrimonio debe aplicarse el párrafo 2º del art. 74, que prevee la suma de las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionarlas conforme al perjuicio total causado, y no el párrafo 1º de ese mismo artículo que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior.

    Se trata de una norma específica, la del art. 74-2º, cuya aplicación excluye la genérica del art. 74-1º (Veánse, por todas, SS. nº 1640 de 23 de diciembre de 1998; nº 771 de 9 de mayo de 2000; nº 807 de 11 de mayo de 2000 y nº 1092 de 19 de junio de 2000; según las cuales no resulta imperativa la imposición de la pena en su mitad superior, por cuanto constituiría infracción del principio "non bis in idem").

    El submotivo ha de estimarse, debiendo tener su reflejo en la nueva pena a imponer

    Las costas del recurso se declaran de oficio de conformidad al art. 901 de la L.E.Cr.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Luis María , por estimación parcial del Motivo 2º, desestimando el resto de los motivos aducidos por el mismo; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha trece de noviembre de dos mil, en ese particular aspecto, declarando de oficio las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial mencionada, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil dos.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid y fallado posteriormente por la Sección 2ª de la Auidencia Provincial de Valladolid, contra el acusado Luis María , natural de medina del Campo, vecino de Valladolid, nacido el día 25 de noviembre de 1962, hijo de Alonso y Guadalupe , con antecedentes penales, insolvente, con instrucción; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª con fecha trece de noviembre de dos mil.

ÚNICO.- Admitida la existencia de un concurso de normas, entre la falsedad en documento privado y la estafa común, no debemos considerar el delito de falsedad y, por ende, resulta descartado el concurso medial.

Por otra parte en la continuidad delictiva la pena a imponer abarca todo el recorrido de la prevista para el tipo penal correspondiente al total importe defraudado, en concreto la señalada en el art. 249 del C.Penal.

Sobre esa pena básica de seis meses a cuatro años debe operar la agravante de reincidencia; de ahí que la horquilla penológica se reduzca entre 2 años y 3 meses y 4 años.

La pena adecuada, puede señalarse en uso del prudente arbitrio (art. 66-3º C.Penal) en 2 años y 6 meses, teniendo en cuenta que el valor de lo defraudado no rebasa en poco las 50.000 pts.(300,51 euros), sino que supera las 500.000 (3.005,06 euros), amén de ponderar la repetición de actos delictivos, que desde el punto de vista del sujeto activo demuestran un fracaso en el control de sus frenos inhibitorios que no ha podido resistir a la recaída en el delito (multiplicidad de actos delictivos)

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis María , por un delito continuado de estafa, que absorbe la falsedad en documento privado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de 2 años y 6 meses de prisión. Se mantienen todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.