STS 1543/2005, 29 de Diciembre de 2005

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 5 de León, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1 de 2003, contra Jesús Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León, cuya Sección Primera, con fecha 21 de mayo de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se considera probado y así se declara que D. Jesús Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales procedió a librar y a descontar en fechas próximas a su libramiento, distintas letras de cambió, sabiendo que las mismas no respondían a una deuda real. Así:

1. - El día 15-5-01, por 4.000.000 de pesetas con vencimiento el 10-8-01- aceptada por Jose Ignacio.

2. - El día 15-5-2001, por 1997.500 con vencimiento el 11-8-01- aceptada por Jose Ignacio.

3. - El día 6-6-01 por 4.000.000 con vencimiento el 1-9-01- Aceptada por Rocío.

4. - El día 6-6-01 por 900.000 pesetas con vencimiento el 2-9-01 -Aceptada por Rocío.

5. - El día 12-6-01 por 4.000.000 con vencimiento el 7-9-01- Aceptada por Rocío.

6. - El día 12-6-01 por 876.425 pesetas con vencimiento el día 8-9-01 -Aceptada por Rocío.

7. - El día 25-4-0, por 498.375 pesetas con vencimiento el 21-7-01 aceptada por Barrau Gestión S.L.

8. -En fecha 25-4-01, por importe de 4.000.000 de pesetas, con vencimiento el 21-7-01, aceptada por Barrau Gestión S.L.

9. -En fecha 6-6-01, por importe de 4.000.000 con vencimiento el 1-9-01, aceptada por Rosa.

10. -En fecha 6-6-01 por importe de 435.730 con vencimiento al 2-9-01, aceptado por Dª Rosa.

11. - En fecha 27-6-01, por importe de 4.000.000 con vencimiento 22-9-01, aceptada por Rocío.

12. -En fecha 27-06-01, por importe de 175.320 pts, con vencimiento en 23-09-01, aceptado por Rocío.

Con motivo de descuento de los citados efectos falsarios se produjeron unos gastos de gestión y evolución de los efectos impagados.

Tanto Jose Ignacio como Rocío, trabajaban en estas fechas en el negocio del acusado, uno como colaborador y Rocío como empleada. D. Jose Ignacio es además padre de Dª Rosa y socio de Barrau Gestión S.L.

Los efectos numerados del 1 al 6 fueron descontados por el acusado en el Banco de Santander, y los numerados del 7 al 12 lo fueron en el Central Hispano, con el fin de obtener una liquidez de la que carecía y aún carece, pues presentadas al cobro todas menos la primera fueron devueltas, originando a las entidades bancarias citadas no solo la pérdida de las cantidades descontadas, sino los correspondientes gastos e intereses que no han podido ser cobrados al carecer el acusado de bien alguno sobre los que hacerlas efectivas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Ángel, mayor de edad, sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de dos delitos, uno de falsedad continuada y otro de estafa continuada ya definidos a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses (6 euros/día) con responsabilidad personal de 5 meses por el primero, y a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial y multa de 8 meses (6 euros/día) con responsabilidad personal de 4 meses por el segundo.

Deberá indemnizar al BSCH en la cantidad de 99.023,2 euros, mas sus intereses legales y abonar las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jesús Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por haber aplicado indebidamente el art. 248.1 en relación con los arts. 249 y 250.3 y 6 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicando indebidamente el art. 392 en relación con el art. 390.3 CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Al amparo del art. 851.3 LECrim .

al amparo del art. 851.1 LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la admisión a tramite, apoyando los dos primeros motivos e impugnando el resto por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de diciembre de 2005.

El primer motivo del recurso por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . al haber incurrido la sentencia en error de derecho calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa, aplicando indebidamente los arts. 248.1, 249, 250.3 y 6 del CP ., al no deducirse ni de los hechos probados ni de los hechos referidos en los Fundamentos Jurídicos la presencia de un engaño precedente o concurrente y bastante para la consecución de los fines propuestos, esto es, con entidad suficiente para provocar el traspaso patrimonial por error esencial en el sujeto pasivo, unido por un nexo causal entre el engaño y el perjuicio de la víctima.

El desarrollo del motivo -que es apoyado por el Ministerio Fiscal- hace necesario recordar como decíamos en las SS. 22.12.2004 y 15.2.2005 , que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente( SSTS 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro ( S. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Pues bien, en el caso que examinamos nos encontramos ante unas letras descontadas en una entidad bancaria que resultan impagadas a su vencimiento.

El contrato de descuento, de creación jurisprudencial, consiste básicamente en que el Banco descontante, previa deducción del interés correspondiente, anticipa a un cliente o descontatario el importe de un crédito no vencido contra tercero, generalmente instrumentado en letras de cambio, mediante la cesión "salvo buen fin" del crédito mismo, de tal forma que el cliente recupera anticipadamente el importe de las cambiales con el descuento correspondiente y todo ello previa cesión del instrumento cambiario a favor del Banco, el cual procederá por el mecanismo de cobro correspondiente a su efectividad, de tal suerte que si ello no acontece podrá repetir efectivamente el importe a su cliente.

Por ello, puede decirse que el contrato de descuento relativo al cobro anticipado por parte del librador de las cambiales a cargo de un tercero, mediante la cesión de las cambiales, comporta en realidad dos mecanismos negociables: uno, el causante, fundamental, a resultas del cual por el Banco se anticipa o entrega la cantidad consignada en el documento, normalmente letras de cambio, con la reducción correspondiente al tipo de descuento, radicando en ese anticipo y en esa reducción el mecanismo causal justificativo de la operación, pues el cliente, librador de las cambiales hace efectivo anticipadamente el importe de las mismas y el Banco se lucra mediante el aprovechamiento del descuento o porcentaje deductor; y una segunda operación, a través de la cual se justifica documentalmente tal intervención del Banco en la cambial, mediante la cesión del crédito correspondiente, figurando a partir de entonces como tal tenedor y titular del crédito documentado en la correspondiente cambial el Banco descontante, y todo ello en cuanto a esa cesión o segunda manifestación externa del contrato de crédito de que en caso de la no efectividad del crédito cambiario por el tercero o librado aceptante, podrá resarcirse el Banco del importe correspondiente a cargo del librado, al cliente del mismo, librador de las letras. En este sentido la STS. Sala Primera, de 2.3.2004 , señala que el contrato de descuento responde a una relación bancaria y su esencia jurídica radica en la obligación que asume el descontatario de restituir al Banco descontante los importes descontados cuando no se abonen a la fecha de sus vencimientos por quien resulta obligado y deudor de los mismos, recuperando así el Banco los anticipos dinerarios llevados a cabo, ya que se trata de cesión "pro solvendo" y no cesión "pro soluto".

Es cierto que en este tipo de operaciones pueden darse supuestos de estafa cambiaria cuando una letra ficticia se negocia como letra comercial; cuando se descuenta fingiendo activamente su carácter comercial u ocultando pasivamente su carácter financiero. En este caso - dice la STS. 633/2004 de 10.5 - la entidad bancaria que abona el importe del descuento confiando en el carácter comercial del papel que le fue remitido, advierte la maniobra en cuanto presenta las letras al cobro y comprueba que el librado deniega su pago alegando que él nada debe al librador, que tales letras no obedecen a operación comercial alguna en la que él haya participado. En esta dirección la STS 1092/2000, de 19 de junio , indica uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el descuento bancario. El cliente consigue del Banco una línea de descuento, emite letras vacías o de colusión, con librados imaginarios, o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan devueltas se ha hecho insolvente o simplemente no paga.

Es igualmente cierto que todo descuento bancario lleva inscrita, como elemento inherente a su naturaleza y contenido, la cláusula "salvo buen fin", reveladora de que el anticipo del importe -el descuento- lo es a condición de que la cambial sea abonada a su vencimiento, pero interesa distinguir -advierte la reciente sentencia de esta Sala de 14.6.2005 - cuando se está en el supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se está en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.

De acuerdo con lo razonado hasta ahora habrá de ser situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes -- STS 210/2001 de 17 de Febrero --.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:

- STS 1839/2000 de 27 de Noviembre .

En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

- STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001 .

Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estima que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

- STS 1092/2000 de 19 de Junio .

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

- STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002 .

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

- Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003 .

Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.

Una proyección de la doctrina y práctica jurisprudencial de esta Sala al caso de autos permite ya, de entrada, afirmar que no existió engaño antecedente por parte del recurrente.

En efecto, partiendo del relato histórico objetivado como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, cuya obediencia es imprescindible dado el cauce casacional empleado, verificamos en este control casacional que en él se dice:

1. "Que Jesús Ángel procedió a librar y a descontar en fechas próximas a su libramiento, distintas letras de cambio, sabiendo que las mismas no respondía a una deuda real...", estas letras en numero de 12, estaban aceptadas, las dos primeras por Jose Ignacio, las 2, 4, 5 y 6 por Rocío, las 7 y 8 por Barrau Gestión SL, las 9 y 10 por Rosa, y las 11 y 12 por Rocío.

2. Tanto Jose Ignacio como Rocío, trabajan en estas fechas en el negocio del acusado, uno como colaborador y Rocío como empleada. D. Jose Ignacio es además padre de Dª Rosa y socio de Barran Gestión SL.

3. Los efectos enumerados del 1 al 6 fueron descontadas por el acusado en el Banco de Santander y los enumerados del 7 al 12 lo fueron en el Central Hispano, con el fin de obtener una liquidez en la que carecía y aun carece, pues presentadas al cobro todas menos la primera fueron devueltas originando a las entidades bancaria citadas no solo la perdida de las cantidades descontadas, sino las correspondientes a gastos e intereses, que no han podido ser cobrados al carecer el acusado de bien alguno sobre los que hacerlas efectivas.

La sentencia sometida al control casacional nada dice en relación a maniobras engañosas del acusado anteriores al descuento de las letras que supusieran una puesta en escena de una ficción al servicio del fraude, no se describe una actividad por parte del acusado dirigida a ganarse la confianza de la entidad querellante y una vez conseguida descontar las letras que no respondían a ninguna operación verdadera, nada se razona en relación al carácter antecedente del engaño y recordamos que el engaño propio de la estafa debe reunir copulativamente tres caracteres: ser antecedente, bastante y causante, ello supondría que la declaración de ser antecedente debe constar expresamente y estar fundada en una prueba idónea que sustente tal afirmación. En definitiva se trata de la prueba del dolo, que como elemento interno que es sólo puede ser aprehendido, fuera de los casos de confesión de la persona concernida, por medio de prueba indirecta o de indicios -- SSTS 33/2005 de 19 de Enero, 1387/2004 de 27 de Diciembre , entre otras--. En el presente caso nada se ha razonado al respecto, o, por ser más exacto, se ha deducido sic et simpliciter su naturaleza de antecedente en el hecho de que cuando procedió a descontar las letras en fechas próximas a su vencimiento sabía que las mismas no respondían a una deuda real, pero al no decirse nada sobre esa intención antecedente de no pagarlas a su vencimiento, el juicio inductivo efectuado por la Sala sentenciadora, más que motivado, intuido, no puede ser admitido pues el juicio de inferencia llega a una conclusión tan abierta que convierte en arbitraria por falta de motivación la decisión escogida.

A mayor abundamiento, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo- subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

En esta dirección la STS. 534/2005 de 28.4 , destaca como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un báremo objetivo y otro subjetivo. El báremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de ser tercero ajeno a la relación creada, y el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de antidefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 316/2001 de 20.12 ).

Igualmente, como recuerda la STS. 895/2003 de 18.6 , aquí no se cuestiona la concurrencia del engaño desde el punto de vista conceptual, moral e, incluso, jurídico determinó, en otro campo, pues, que no fuera el penal estricto y en la perspectiva del delito contemplado. Y es que, en efecto podría decirse que se indujo a error mediante la utilización de los títulos que se relacionan en los hechos probados, presentados al banco como allí se afirma.

Ahora bien, es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del art. 248,1 CP ., constituye delito. La ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado (STS. 633/2004 de 10.5 ).

Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recurso de los que disponía.

En el hecho objeto de enjuiciamiento nos encontramos con un sujeto pasivo, una entidad bancaria, y un patrimonio en peligro por el descuento de unas letras, es claro que es una posibilidad que estuvo totalmente al alcance de la entidad bancaria afectada, para la que habría sido la mar de sencillo verificar la calidad real de las letras de cambio y su correspondencia o no a operaciones ciertamente existentes. No obstante, no lo hizo y puesto que no puede decirse que hubiera concurrido ignorancia del riesgo ni imposibilidad de evitarlo, lo cierto es que mediante la opción de asumirlo el banco se situó voluntariamente en la situación del que decide conceder un crédito fiado en la solvencia final del único obligado en las letras, que era el librador y haciéndose cargo de aquél. Es por lo que el engaño no puede considerarse bastante lo que determina la ausencia de un elemento esencial de la estafa y, con ello, la atipicidad de la conducta.

Criterio sustentado en las SSTS. 1839/2000 , que razona: "no puede considerarse que la entidad bancaria hubiera sufrido engaño bastante en cuanto no ha desplegado actividad alguna en caminada a averiguar que los recibos descontados no respondían a operación comercial alguna, lo que le era perfectamente factible, y en este caso difícilmente puede defenderse el engaño cuando la entidad bancario admitió el descuento determinada por la existencia de una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles", en la STS. 1299/2002 , que parte de la base que "tanto el librador como el aceptante de las letras.... representaban entidades productivas reales y activas... en cuya virtud el aceptante... podría resultar deudor del librador", refiriéndose más adelante al hecho de que la parte querellante actuó "con plena conciencia del altísimo riesgo que comportaba el descuento de las letras (S. 199/2001 de 16.2 ).

Consecuentemente el motivo debe ser estimado y absolver al recurrente del delito de estafa, por el que había sido condenado.

El motivo segundo por infracción de Ley con base procesal en el art. 849.1 LECrim . al haber incurrido la sentencia en error de derecho por calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de falsedad aplicando indebidamente el art. 392 en relación con el art. 390.3 CP ., por cuanto de los hechos probados se deduce que nos encontramos en presencia de unas letras de favor más que las mismas tuvieran por finalidad servir de instrumento documental para la estafa puesto que dichas letras respondían a la practica habitual de las cambiales en el trafico bancario aceptada por el Banco.

El motivo, igualmente apoyado por el Ministerio Fiscal, debe merecer favorable acogida.

En efecto, partiendo de las personas que figuran en el acepto de las letras son personas reales, no ficticias, y firmaron realmente las mismas, no puede entenderse producida la falsedad prevista en el art. 390.3 CP , suponiendo en un acto la intervención de personas que no le han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, dado que no se ha producido "falsificación" alguna en sus declaraciones cambiarias, cuestión distinta es la posibilidad de incardinar la conducta del recurrente en el nº 2 del mismo articulo, (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su auténtica), dado que las letras así aceptadas no respondían a operación comercial alguna, careciendo de negocio jurídico subyacente.

El Código Penal de 1995, ha destipificado para los particulares la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos (arts. 390.1.4 y 352), supuesto típico de la falsedad ideológica, en cuanto se parte de un documento autentico, cuyo contenido es mendaz, que solo es punible para el funcionario publico. La jurisprudencia mantiene al respecto dos posiciones.

De una parte, entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el trafico una relación de operación jurídica inexistente.

Como señala la STS. 28.1.99 , "la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP . (SSTS. 14.2.99, 11.7.2002, 26.9.2002, 3.2.2003, 2.2.2004, 14.3.2004 )".

Ello supone una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2, entre aquellos que afectan a la autenticidad del documento: a) la formación de un documento que aparezca provenir de un autor diferente del efectivo -autenticidad subjetiva o genuinidad-; b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante; y c) la formación de un documento enteramente also que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir, de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creo -la falta de autenticidad objetiva-.

Por tanto, la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, (art. 390.1.4ª), mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento, subsumibles en el nº 2 del susodicho art. 390 (simulación), STS. 14.12.99 ; es relevante la alteración del documento, aunque el autor aparente coincida con el real, si dicha alteración se refiere al objeto, contenido y fecha del mismo (STS. 29.1.2003 ).

Ahora bien, otro sector doctrinal y jurisprudencial mantienen una postura diferente. Así la STS. 513/98 de 30.1 , aclara que: "no es posible confundir la simulación de un documento con la simulación de un negocio jurídico documentado" y concluye que "el art. 302.9 CP. 1973 , y el actual art. 390.1.2 CP . contienen por el contrario, un supuesto de falsedad material, a saber, la confección material de un documento simulando su autenticidad. Si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso dejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentido de los arts. 302,9º CP. 1973 y 390.1.2º CP . debe afectar la función de garantía del documento (STS de 18-3-91 ), es decir debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró". No es esto lo que surge de los documentos que obran en autos... dado que la autenticidad de los mismos no es simulada sino real. Por lo tanto, tales documentos no pueden inducir a engaño sobre su autenticidad, pues ésta no se ha visto afectada en la medida en que lo declarado es lo que el firmante asumió como su propia declaración".

La STS. 26.2.98 , expresa que "la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue, simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en "simulada" a la factura sino, sencillamente, en mendaz.

Añadiendo además que: "no existirá pues falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad del documento si el mismo sólo contiene datos, hechos, narraciones ( art. 26 CP .), o declaraciones de voluntad atribuidas a quienes realmente las suscriben o son sus autores, y, en estos casos, con independencia de su veracidad o no, la conducta será atípica. Por el contrario, cuando en un documento, que puede ser factura u otro documento mercantil, se atribuyen a personas jurídicas o físicas, unos datos, unos hechos, unas narraciones o unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, en estos casos se produce una falsedad material por simulación que se subsume en el art. 390.1.2, al resultar afectada la función garantizadora del documento, siempre que tenga trascendencia jurídica.

En el caso que se analiza hemos de partir del presupuesto de que no se ha puesto en duda que el hoy recurrente libró las cambiales en los términos que constan en los mismos y que las personas que figuran como librados, las aceptaron con su firma, así pues las manifestaciones que las letras contienen se atribuyen a los intervinientes de las mismas.

La alegación, por tanto, según la cual, la letra incurre en la modalidad falsaria de simulación por inexistencia de negocio jurídico subyacente no puede prosperar. La interpretación que incluye en la redacción típica del art. 390.1.2, la falsedad ideológica se realiza a través de una ampliación del contenido de la tipicidad, al referir la posibilidad del error sobre su autenticidad al contenido, expresión esta última que no figura en la redacción típica. Desde una interpretación del tipo acorde al principio de taxatividad, la acción típica del art. 390.1.2, es aquella que se realiza sobre el soporte material, el documento, creándolo "ex novo" de manera que el así creado induzca a error sobre su existencia como documento, del que surgen una realidad jurídica vinculante, con efectos constitutivos y probatorios de la misma, es decir, creando un documento, soporte material, que en realidad no existe pese a su apariencia ( STS. 932/2000 de 19.5 ).

En el supuesto objeto de la impugnación casacional, si el librador de las letras hubiera elaborado las mismas, simulando su existencia, por ejemplo falsificando la firma del aceptante. En este caso habría simulado un documento e inducido a error sobre su autenticidad, situación no coincidente con la descrita en el hecho probado en el que dos partes, librador y librado, de común acuerdo, quieren documentar una declaración de voluntad. El documento creado es autentico porque las dos partes han convenido en la redacción de las cambiales. La mendacidad resultante de reflejar documentalmente una relación jurídica subyacente inexistente no será un documento típicamente falso, por cuanto las letras son autenticas y responden a lo que se ha plasmado en sus soportes documentales, sin perjuicio de que el contenido del documento autentico pueda suponer un contrato simulado, cuya antijuricidad aparece recogida en otros tipos penales. La simulación a que se refiere el art. 390.1.2, es una simulación del documento no de la relación subyacente.

Por otra parte, debemos recordar que la inexistencia del negocio jurídico subyacente como causa de una simulación falsaria se compagina mal con el carácter formal y abstracto con que quede regulada la letra de cambio por la Ley 16/85, de 16.7, Cambiaria y del Cheque , cuya Exposición de Motivos destaca la contradicción entre la presente regulación y la regulación anterior de la letra de cambio, contemplada en el Código de Comercio, que estaba inspirada en una "concepción instrumental de la cambial, sobre la que incidían directamente todos los avatares del negocio causal".

La regulación actual de la letra de cambio es eminentemente abstracta, lo cual tiene su mejor manifestación en el régimen de excepciones, arts. 20 y 67 Ley Cambiaria y así, en principio, el negocio jurídico subyacente o causal no tiene relevancia para la eficacia jurídica de la misma.

En esta dirección la STS. 1299/2002 de 12.7 , nos dice que "no puede hablarse de simulación de documento por el hecho de que unas letras de cambio carezcan de causa porque el negocio cambiario es constitutivamente abstracto: una letra vacia de contenido puede ser, eventualmente un instrumento engañoso idóneo para cometer un delito de estafa, pero, en ningún caso una letra jurídicamente falsa o simulada".

En análoga dirección las sentencias de esta Sala 1071/99 de 25.9, 1880/2002 de 16.11 y 1632/2003 de 5.12 , han señalado que efectivamente no existe falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad de un documento si el mismo contiene datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad atribuidas a quienes realmente son sus autores.

El motivo tercero por infracción de Ley con base en el nº 2 art. 849 LECrim . al haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba en base a documentos literosuficientes obrantes en autos sin ser contradichos por otros elementos probatorios que demuestran la equivocación del juzgador en el relato de hechos probados, en cuanto a los en éste reseñados o al no haberlos incorporado a dicho relato y que aportan datos acreditados y que al no haberse incorporado revelan también el error en la confección de la narración de los hechos probados.

Entre los primeros figuran las propias letras objeto del procedimiento (folios 19, 20, 24, 25, 28 y 29 del Tomo I, y 1111, 12, 35, 56, 57 y 58 del Rollo) que acreditan que todas fueran descontadas en la misma Entidad Banco Santander Central Hispano, y no mas en el Banco Santander y otras en el Banco Central Hispano.

- el dato que se refleja a los folios 8 a 134 en los que consta como la fusión de ambas entidades se produjo el 13.4.99.

- la referencia al hecho de que el acusado había suscrito su unión de su esposa un contrato de préstamo con fecha 30.4.2001, en el que figuraba como avalista o fiador un hermano de Felipe (folios 14 a 18).

- que el acusado con fecha 31.7.2001 liquidó, por cancelación anticipada el préstamo anterior mediante un ingreso de 10353362 ptas. (folio 44), para lo que su esposa hubo de vender todas las propiedades privativas (folios 148 y ss.).

- que el Sr. Jesús Ángel era mediador comercial de la entidad bancaria, la cual le había encomendado numerosos encargos de venta del inmovilizado de la entidad (folios 14 y 15, 209 a 253 y 450 y ss.).

- que el Sr. Jesús Ángel era cliente habitual del Banco, habiendo descontado numerosas letras antes de que se produjera la devolución de las que son objeto de este procedimiento (folios 226 a 238 movimientos de las cuentas corrientes del acusado) y folios 21, 26, 30, 262, 264, 266, 267, 269, contratos de descuento bancarios efectuados entre ambas partes.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien en el caso que examinamos, el no recogerse en los hechos probados la fusión de las entidades bancarias Banco Central Hispano y Banco Santander no tiene efecto alguno en orden a la subsunción jurídica, y si bien en el relato fáctico se omite también la referencia a las relaciones comerciales anteriores entre el recurrente y el Banco descontante, derivadas de descuentos anteriores de otras letras, la concesión de un préstamo y su condición de mediador comercial de dicha entidad, a tales datos fácticos si se refiere la sentencia en su fundamentación jurídica, extrayendo, eso si, conclusiones erróneas en orden a la tipicidad de los hechos, tal como se ha razonado en los motivos anteriores por infracción de precepto sustantivo.

El motivo, consecuentemente, carece de efectividad y de contenido practico.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma en base a lo establecido en el art. 851.3 LECrim . al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la defensa y concretamente sobre la situación planteada por la entidad bancaria de que el recurrente había cancelado el préstamo bancario con el dinero obtenido por el descuento de las cambiales, intentando de esta forma anular tales pagos y retrotraer la operación de tal forma que se anulara el pago del préstamo aplicándose a la parcial cancelación de los descuentos obtenidos, a lo que se oponía esta parte, puesto que el dinero obtenido para el abono del préstamo provenía de la venta de bienes privativos de la esposa.

El motivo no puede ser estimado.

El vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o, también "Fallo corto" aparece en aquellos casos en que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de la tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim ., error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ).

Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso en base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Reiteradamente esta Sala ( SSTS. 170/2000 de 14.2, 1º661/2000 de 27.11, 471/2001 de 22.3 ) viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda aplicarse este motivo:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

En este extremo de las resoluciones implícitas, la jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta. El Tribunal Constitucional, ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita.

En el supuesto concreto la cuestión a la que se refiere el recurrente no fue propuesta por su parte sino por la acusación particular y su desestimación se infiere del contenido del Fundamento Jurídico quinto que se limita, en cuanto a las consecuencias civiles, a establecer una indemnización por el importe de las letras impagadas, gastos e intereses. Dicha desestimación implícita fue consentida por la entidad bancaria, única parte que estaría legitimada para hacerla valer en esta alzada, y en todo caso, la estimación de los motivos anteriores y la absolución del recurrente de los delitos de estafa, y falsedad, lleva consigo la improsperabilidad de la pretensión de la acusación particular.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma en base a lo establecido en el art. 851.1 LECrim . por cuanto se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo, al reseñar que el acusado había librado letras de cambio "sabiendo que las mismas no respondían a una deuda real" y referirse mas adelante a los citados "efectos falsarios".

El motivo debe ser desestimado.

Una doctrina jurisprudencia reiterada ( SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005 ) ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. Que se trate de expresiones técnicas que definan y den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado, b) Que tales expresiones sean asequibles tan sólo a juristas y no compartidas en el lenguaje común, c) Que tengan relación causal del fallo y d) Que suprimiendo tales conceptos predeterminantes deje al hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, por tanto, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar. Lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia a adelantar el "iudicium", formulándolo en el lugar del factum, y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica.

Pero no hay, en sentido propio, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su fallo es condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica ( STS. 28.5.2002 ). No se puede decir -en el relato de hechos probados- que una persona robó o actuó, en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en que consistió ese robo o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los mismos términos (o semejantes) que los que la norma penal recoge, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el factum, en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógicamente predeterminante de esta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo, SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3 .

En este sentido la STS. 7.11.2001 , nos dice: En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica-imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

Doctrina reiterada en las SS. 19.9.2003, 31.5.2004 y 15.2.2005 , que recuerdan que: por lo demás, constituye una exigencia de la estructura de la sentencia condenatoria, que la descripción de hechos probados implique la realización del tipo penal que se aplica. Quizás podrá estar falta de los elementos subjetivos del injusto, que deben inferirse en la fundamentación jurídica, salvo confesión sincera del acusado. Pero una vez alcanzada la inferencia, tampoco constituye ningún vicio formal, incluir en la resultancia probatoria tanto los elementos objetivos, como los subjetivos del tipo, siempre claro está, que estos últimos se hayan deducido razonada y fundadamente en la argumentación jurídica.

Por ello, es frecuente, recuerda la S. 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En el caso presente las expresiones que se dicen predeterminantes del fallo: que el acusado procedió a librar y descontar en fechas próximas a su vencimiento distintas letras de cambio "sabiendo que las mismas no respondían a una deuda real", y con motivo de descuento "de los citados efectos falsarios", no coinciden con los términos con los que el legislador ha descrito o definido las figuras penales de estafa y falsedad, son de uso común del lenguaje ordinario y asequibles, sin dificultad para los no versados en materias jurídicas y no tienen valor causal respecto del fallo.

Consecuentemente, el motivo no puede tener favorable acogida.

Estimándose dos motivos del recurso, las costas se declaran de oficio.

III.