STS 203/2006, 28 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción número 6 de Lugo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 9 de 2004, contra Leonardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Primera, con fecha 10 de noviembre de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- Leonardo vendió mediante contrato privado el día 13 de agosto de 1993 a D. Baltasar y su esposa Dª Carina, el piso núm. NUM000NUM001 de un edificio señalado con los núm. NUM000- NUM002 de la C/ DIRECCION000 de esta ciudad de Lugo del que el citado Carlos Antonio era promotor. Tenía como anexos una plaza de garaje y un rocho. Se pactó la forma de pago, y los compradores efectuaron entregas por importe de 18.871,78 euros.

Además el mismo matrimonio y en la misma fecha compró en documento privado el piso núm. NUM003NUM001, si bien este contrato fue anulado de común acuerdo por las partes el 11 de octubre de 1993, toda vez que el matrimonio reseñado se puso de acuerdo con otro matrimonio formado por D. Gonzalo y Dª Inmaculada, (ésta hermana de aquél), a fin de comprar este núm. NUM003NUM001 a medias.

El día 11 de octubre de 1993 se celebra contrato privado de compraventa del citado piso núm. NUM003 entre el citado Leonardo y los dos matrimonio ya reseñados, siendo el precio de 5.900.000, estableciéndose la forma de pago, y llegando a entregar los compradores la suma de 18.270,77 euros.

Por último, el matrimonio formado por D. Baltasar y Dª Carina compraron con fecha 2 de junio de 1995 al citado Leonardo una plaza de garaje en la misma edificación señalada con el número 23 por un precio de 1250.000 ptas. del que llegaron a entregar 1.000.000.

No consta si cuando se realizaron las anteriores ventas el acusado tenía intención de apropiarse del dinero.

Los compradores en diversas y reiteradas ocasiones apremiaron a Leonardo a otorgar escritura pública de las respectivas compras, dándoles siempre "largas" el acusado, remitiéndoles a la "semana que viene", sin que, en definitiva se llegase a celebrar nunca la elevación a pública de la venta, ni consiguientemente la entrega por los compradores del plazo que se establecía en el momento de entrega de la llaves y otorgamiento de la correspondiente Escritura Pública.

Las ventas en cuestión no pudieron consumarse pues el piso núm. NUM000 fue vendido por el acusado a terceras personas otorgándose escritura pública de tal venta el 16 de noviembre de 2001. A pesar de esta venta no se devolvió el dinero a los compradores.

Tampoco se pudo hacer el formal traspaso de la propiedad del núm. NUM003 y de la plaza de garaje por no prestarse a ello al acusado, que tampoco devolvió el dinero a los compradores.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Leonardo como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que indemnice a D. Baltasar y Dª Carina en 18.871,78 euros.

Que debemos absolver y absolvemos al citado de las acusaciones en relación con los otros hechos enjuiciados.

Se declaran reservadas a los perjudicados las acciones civiles excepto la del hecho que aquí es objeto de condena.

También le condenamos al pago de las costas, incluyéndose las de la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Leonardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim . (omisión y/o contradicción).

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim . (incongruencia omisiva).

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 251.1º del CP .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 251.1º CP .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim . 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 y 2 CE .

Por infracción de doctrina jurisprudencial por vulneración del principio de intervención mínima.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de febrero de dos mil seis.

El motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., en primer lugar porque no se declara probado que el querellante no autorizó la venta del piso NUM000 a un tercero, cuando si la sentencia considera que la versión del acusado de que fue autorizado verbalmente a vender el piso NUM000, no es creíble, debió consignar, en los hechos probados que el acusado no acreditó la invocada autorización de venta del piso NUM000.

Esta impugnación no puede prosperar por la presente vía casacional, pues la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que, como la contradicción es vicio puramente interno del mismo, que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacio en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2004, 1.10.2004, 2.11.2004, 12.11.2004 ).

Por ello, la oscuridad por omisiones exige que haga difícil la comprensión y además que tales defectos se hallan en conexión con las condicionamientos determinantes de la calificación penal de los hechos, y por otro lado, no afecta al relato de hechos detalles omitidos cuando no restan claridad al mismo y son consecuencia de la inexpresividad de la prueba, si aparecen suficientemente expresados los que sirven de fundamento a la sentencia, no dando lugar a un juicio dubitativo en el entendimiento o conocimiento de lo expuesto.

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.1.0.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad en omisiones del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

Pues bien, el relato fáctico que la sentencia considera probado es lo suficiente contundente y desprovisto de dudas como para permitir la adecuación subsunción de la conducta en los concretos preceptos sustantivos, art. 251 CP , sin que sea necesario consignar los hechos negativos, ni olvidar que aun cuando en las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, esta Sala ha aceptado en ocasiones (SSTS. 209/2003 de 12.2, 302/2003 de 27.2, 945/2004 de 23.7 ), que los Fundamentos Jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, y esto es lo que ocurre en el Fundamento Jurídico segundo, en el que razona porqué la versión del acusado de que fue autorizado por los primeros adquirentes a esa segunda venta, no es creíble y sí lo es la que consta en los hechos probados.

Dentro de este primer motivo articula el recurrente la existencia de evidente contradicción en el resultando de hechos probados, concretamente en el sexto, con el contenido del hecho quinto y del fallo condenatorio.

Esta impugnación deviene inadmisible.

Con respecto a la manifiesta contradicción entre los hechos probados, la doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3 ), señala para que pueda prosperar este motivo de casación los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

6. que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En el supuesto enjuiciado no se aprecia contradicción alguna.

En el hecho quinto, se consigna que los compradores en diversas ocasiones apremiaron al recurrente a otorgar escritura pública de las respectivas compras, dándoles éste siempre "largas" sin que en definitiva se llegase a celebrar nunca esa elevación a publica de la venta, y en el hecho sexto, que las ventas en cuestión no pudieron considerarse pues el piso NUM000 fue vendido por el acusado a terceras personas, otorgándose escritura publica de tal venta el 16.11.2001. El motivo se limita a preguntarse la razón de esa venta a tercera persona y la supuesta falta de lógica en su actuación al no consignarse como hecho probado que lo hiciese, ad exemplum, por ser amigo de ese tercero, obtener mayor precio, perjudicar al querellarse, pero ello no supone contradicción, siendo, por lo demás, obvio que esa segunda venta supuso para el recurrente la percepción de un doble precio por la vivienda: las cantidades ya abonadas por D. Baltasar y las satisfechas por el segundo comprador.

El motivo segundo, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim . (incongruencia omisiva) al no pronunciarse la sentencia sobre unos hechos planteados en sus conclusiones definitivas que determinaban la inexistencia del delito, cual es que D. Baltasar renuncio a la vivienda de la NUM003 planta, letra NUM001 y autorizó a Leonardo para que vendiera el piso NUM000 letra NUM001.

El motivo debe ser desestimado.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala - SSTS 995/96 de 14.5, 508/96 de 7.11, 864/96 de 18.12, 1076/96 de 26.12, 69/97 de 23.1, 89/97 de 30.1,1120/97 de 11.3 exige para su viabilidad:

1. que la omisión padecida venga refería a temas de carácter jurídico, suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente alas resoluciones implícitas.

3. que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, siempre que se trata de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda, en estos casos admitirse la denegación implícita de la cuestión propuesta, ya que esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales - SS entre otras 17.6.88, 1.6.90, 3.10.92 y 28.3.94 -, ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el art. 120.3 de la CE . debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita.

En este sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del TC. (veáse sTC.253/2000 de 30.10 ) por lo que se refiere específicamente a la denominada "incongruencia omisiva", pues desde la sTC. 20/82 de 5.5 , resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE , o por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( entre otras muchas ssTC. 215/98 de 11.11, 74/99 de 26.4, 132/94 de 25.7, 85/2000 de 27.3 y 101/2000 de 10.4 ). En definitiva "no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencia de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE (ssTC. 175/90, 198/90, 88/92, 163/92, 101/93, 169/94, 91/95, 58/96 etc.). Doctrina igualmente acogía por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así de las decisiones de los asuntos Ruiz Torija contra España e Hiro Balain contra España, ambas de 5.12.94)" (ssTC. 26/97 de 11.2 y 1/98 de 26.1 ).

A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto a las primeras no seria necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita ( ssTC. 56/96 de 4.4, 129/98 de 16.6, 94/99 de 31.5, 101/99 de 31.5, 193/99 de 25.10 ).

Por tanto dicha vulneración no será apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

Pues bien, en el caso que examinamos este motivo es repetición del anterior, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria. La sentencia de instancia se pronuncia expresamente sobre esa alegación defensiva del recurrente entendiendo que la prueba practicada en el juicio convence a la Sala por su seriedad y contundencia de que tal versión no es creíble y sí lo es la que consta en los hechos probados.

Los motivos tercero y cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . en cuanto ambos se refieren al art. 251.1 CP . pueden ser objeto de análisis conjunto.

Considera el recurrente que en los hechos probados no consta que se haya atribuido la facultad de disposición cuando otorga la escritura de venta a la que se refiere la sentencia, ni tampoco que carezca de la facultad de disposición (motivo tercero), y el hecho de que haya vendido, mediante escritura pública el piso NUM000NUM001, no es suficiente para considerar cometido el delito tipificado en el art. 251.1, insistiendo en esa autorización del querellante para vender, el diferente tratamiento que da la sentencia a la venta del piso NUM000- NUM001 y al piso NUM003NUM001 y plaza de garaje para los que acepte la inexistencia de delito, y a la inexistencia en las actuaciones de requerimiento notarial, conciliación, burofax, etc. para el otorgamiento de la escritura.

Respecto a la alegación de que el recurrente no carecía de la facultad de disposición, ya que si bien existía un contrato privado de compraventa, dicho contrato no priva de la facultad de disposición, pues no ha perdido el dominio, ni transmitido la propiedad, al no existir la traditio, ni siquiera ficta en aquella venta en el año 1993, sin olvidar lo que dispone el art. 1473 Cc . al disponer que si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores "la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro". Lo que demuestra que por haber otorgado un documento privado de compraventa, no se pierde la facultad de disposición del bien, no dándose por tanto, los elementos que definen el tipo del art. 251.1 CP ., se plantea, en definitiva, la cuestión de si quien habiendo vendido un bien en documento privado no ha perdido la condición de dueño por falta de entrega de la cosa, ni se finge dueño cuando la enajena con posterioridad, incurre en la conducta prevista en el art. 251.1 CP ., o puede ser incardinable en el art. 251.2 CP , al faltar el requisito esencial de haber enajenado, haber dispuesto del bien en el sentido de haber verificado la efectiva traslación de su dominio.

Ciertamente, como señala la STS. 1329/2003 de 18.10 , la presente cuestión ha sido objeto de encontradas posiciones jurisprudenciales.

Por una parte, el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo ( artículos 609, 1095, 1462 C.C .) de forma que no consumándose la venta con la "traditio" el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código, Jurisprudencia tanto anterior como posterior a la reforma del artículo 531 por la Ley de 1.983 (S.S.T.S. 17/12/76, 17/11/77, 19/05 y 18/10/78, 22/07/84, 25/02/85, 26/07/88, 26/05 y 15/10/90, 29/01/92, 19/06/97, 02/04/98, 20/07/00 , entre otras). Por otra parte, la Jurisprudencia que ha dado cabida a la doble enajenación en supuestos de enajenación sin "traditio" y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece, como parece desprenderse de los artículos 1450 y 1473, ambos C.C . (S.S.T.S. 09/10/68, 15/04/70, 21/03/77, 11/06/79, 20/10/88, 30/03/90, 03/07/92, 14/02/94, 13/10/98, 28/06/02 nº 1193, 19/11/02 nº 1927 , entre otras). Tampoco podemos olvidar que incluso antes de la reforma de 1983 la doble venta ya se incardinaba por la Jurisprudencia en el artículo 531, primer párrafo, considerándose desde antiguo que incurría en estafa quien fingiéndose ser dueño de una cosa inmueble la enajenara, siendo por ello innecesaria la reforma excepto en lo relativo a incluir también los bienes muebles como objeto de la infracción.

Desde el punto de vista del Código Civil el artículo 1473 , que se refiere específicamente a la doble venta, presupone una única parte vendedora y una pluralidad de partes compradoras intervinientes en ventas separadas, válidas pero no consumadas, como se deduce inequívocamente de dicho precepto, pues de no ser así no se trataría de un supuesto de doble venta sino de venta de cosa ajena. Por otra parte, el artículo 1450 C.C ., que consagra el carácter consensual de la compraventa, sin que requiera para su perfección la escritura pública, establece la distinción entre la perfección y la conclusión del contrato, sin perjuicio de la eficacia meramente obligatoria del acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado, lo que parece ser más conforme a la finalidad perseguida por el Legislador que trata de preservar más la eficacia obligatoria del contrato que la consumación del derecho real, teniendo en cuenta que se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.

La última Jurisprudencia de la Sala se ha decantado claramente por la segunda tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin "traditio" posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de "doble venta". Como expone la reciente S.T.S. nº 1193/02, de 28/06, con cita de la precedente de 14/02/94 , "la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2 del Código Penal de 1973, fue modificada por Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983 introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta. Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado", añadiendo que "si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil , hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado". La S.T.S. nº 1927/02, de 19/11 , abunda en esta línea, con cita de la S. 1193/02 , argumentando que "los dos párrafos del art. 531 del CP., Texto de 1973 , contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de esta Sala que así ha interpretado este tipo penal. La argumentación de la sentencia impugnada, en cuanto refiere la atipicidad de la conducta declarada probada porque no existió una auténtica compraventa al no concurrir la «traditio», entendiendo que existe un derecho de crédito del «comprador» frente al vendedor, pero no una enajenación que pueda ser considerada como tal y presupuesto de la estafa inmobiliaria, no puede ser compartida toda vez que la interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 531 (T.R. 1973 ), permite distinguir los dos supuestos antes referidos: la venta consumada, con título y modo, y la realizada y no transmitida que es objeto de nueva enajenación, doble venta, al que se refiere el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal aplicable a los hechos".

Doctrina consolidada en la redacción actual del art. 251 CP. 1995 , cuyo apartado 1º, además de variar la redacción del art. 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la "cosa mueble" y añade el dolo especifico "en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero", y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente", frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había vendió planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio.

Respecto al diferente tratamiento que se da a las ventas de los distintos pisos y la ausencia de engaño previo en la venta en documento privado del piso NUM000- NUM001, debemos recordar la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala 1809/2000 de 24.11 , que considera más adecuada la postura doctrina que configura los delitos del art. 251, como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente, ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 CP. 1973 , que hacia una remisión a las penas del art. 528, lo que implicaba otra a las circunstancias agravatorias del art. 529. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pero del carácter impropio de estas particulares figuras de estafa, ahora recogidas en el art. 251, si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del art. 248.

Habría pues, que constatar si la doble venta aquí examinada reúne los requisitos exigidos en este art. 251.

La figura citada de la doble venta puede encajar en el nº 1º de tal art. 251 -enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero- y también el segundo inciso del nº 2º del mismo art. 251 - nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero-.

Conforme a tales normas penales podemos decir que los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes:

1. Que haya existido una primera enajenación, como lo fue en el caso aquella primera venta realizada por documento privado el 13.8.93.

2. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente" , es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En el presente caso el primer contrato se hizo en documento privado, que como tal no pudo tener acceso al Registro de la Propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión "definitiva", y por ello el acusado estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, art. 251.2, a favor de otras personas, como en realidad hizo a través de esa escritura pública de 16.11.2001.

3. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C . En el caso presente, adquirieron la propiedad del piso NUM000- NUM001 enajenado los que compraron en segundo lugar pero en escritura pública , resultando perjudicado el querellante en 18.270,77 euros, que había pagado como parte del precio.

4. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. Sobre este extremo la sentencia razona que el acuerdo consciente y conocedor de que había vendido en contrato privado la vivienda del piso NUM000 por la que había percibido diversas cantidades y estaba siendo apremiado a otorgar escritura publica, la enajenó en documento público a un tercero en 2001, provocando de este modo en perjuicio a los primeros adquirentes, razonamiento correcto al que nos remitimos.

En definitivas, en estas figuras de estafa impropia del art. 251 CP el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en estos casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado de su titularidad, aunque, como aquí ocurrió, esa titularidad constase formalmente en el Registro de la Propiedad al que no pudo tener acceso el documento privado con el que se realizó la primera compraventa.

En razón de lo expuesto los dos motivos no pueden prosperar.

El motivo quinto por infracción del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo considera producido el error al consignarse en el hecho quinto, que los compradores en diversas y reiteradas ocasiones apremiaron al acusado a otorgar escritura publica de las respectivas compras, dándoles éste siempre "largas", remitiéndoles a la semana que viene, sin que en definitiva se llegase a celebrar nunca esa elevación a escritura pública, cuando este hecho se basa únicamente en las manifestaciones del querellante y su familia y está contradicho por los propios documentos aportados por las partes, contratos de 1989 que se sustituyen por los de agosto de 1993, cancelación de uno de ellos, sustitución de los mismos y de su cuñado y la hermana, en octubre 1993.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . sólo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

En el presente caso la improsperabilidad del motivo deviene necesaria por cuanto no es suficiente, dice la STS. 1003/2004 de 18.6 , sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba, que a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.4 ).

Pues bien el propio recurrente admite que sobre el hecho que no debe considerarse probado, existe una prueba personal directa, cual es las declaraciones del querellante y su familia, por lo que nos encontramos ante un problema de valoración de prueba que impide la prosperabilidad del art. 849.2 LECrim . que exige que los documentos no estén contradichos por otros elementos de prueba.

Y respecto a la alegación de una existencia de documentos como requerimientos notariales, burofax, etc. acreditativos de tal hecho, esta alegación no tiene cabida en el motivo, ningún error en la apreciación de la prueba puede sustentarse en documentos inexistentes.

El motivo sexto por infracción del art. 24 CE , conforme al art. 5.4 LOPJ . se divide en tres submotivos.

1) Infracción de la presunción de inocencia, establecido como derecho fundamental en el art. 24.2 CE .

2) Arbitrariedad de la sentencia al no existir aplicación razonable de como se consideran dos de los contratos -el relativo al apartamento NUM003NUM001 y la plaza de garaje- ilícitos civiles y el otro ilícito penal, cuando los tres se otorgan entre las mismas partes.

3) Indefensión, art. 24.1 CE ., dado que el recurrente fue inicialmente acusado de un delito de estafa continuado, art. 248, 250.1.1 y 6 y 2 y 74, tanto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, delito que hubiera prescrito al desaparecer la continuidad delictiva, y solo en fase final, una vez practicada la prueba, se le acusó por la acusación privada del delito del art. 251.1, delito que no había prescrito pues la venta que da lugar a su comisión se produce en 2001, y del que el recurrente no pudo defenderse.

Con relación al primer submotivo señala la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales" ( SSTS. 20/2001 de 28.3, 1801/2001 de 13.10, 511/2002 de 18.3, 1502/2002 de 30.9, 1511/2005 de 27.12 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 )

De ahí, que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimiento científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

En el caso que examinamos el propio motivo admite la existencia de prueba personal consistiendo en las declaraciones del perjudicado y su familia y la documental de los distintos contratos celebrados sobre las partes, por lo que desde la perspectiva de control que nos corresponde y respetando los hechos que la Sala declara probados, no existe la lesión al derecho proclamado en el art. 24.2 CE , pues la Audiencia ha basado la sentencia condenatoria en verdaderos actos de prueba, practicados con todas las garantías en el acto del juicio oral, que han sido valorados en la resolución judicial de modo razonable y razonado, sin que nos corresponda realizar otras inferencias en sede casacional.

Respecto al reproche de arbitrariedad por no razonar porqué considera dos de los contratos ilícitos civiles y el otro ilícito penal, es cierto que la exigencia de motivación programada en el art. 120.3 CE , constituye una garantía esencial del justiciable mediante el cual sea posible comprobar que la decisión policial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (SSTC. 29.5.2000, 14.11.2002 ), pero la sentencia de instancia razona esa denunciada diferencia de trato Así en relación a la venta del piso NUM000NUM001, considera que el acusado era consciente y conocedor de que había vendido en contrato privado dicho piso, por el que había percibido cantidades y estaba siendo apremiado a otorgar escritura publica, y no obstante lo enajenó en documento publico a otra persona, provocando con ello un perjuicio al primer adquirente. Situación que no se produce en relación a los hechos de piso NUM003 y la plaza de garaje, al hallarnos ante un mero ilícito civil no concurriendo los elementos de la estafa pues ni consta el engaño inicial ni se produjo una doble venta, existiendo un flagrante incumplimiento civil, pues el acusado recibió en el momento de la venta un documento privado sin dinero a cuenta que incorporó a su patrimonio y no se ha producido el formal traspaso de la propiedad por no prestarse a ello el acusado, que tampoco ha devuelto el dinero a los compradores.

La indefensión alegada por la acusación del delito del art. 251.1 en la fase final del juicio, cuando la parte ya no podía proponer prueba alguna que lo desvirtúe, plantea el tema en los limites de la modificación de las conclusiones provisionales.

Pues bien la jurisprudencia de esta Sala considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los limites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . para el procedimiento ordinario y por el art. 793.7 (ahora 788.4) para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el tramite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate (SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85 ).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral (SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2 ). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio e de congruencia del fallo (SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 ).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12 , precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que imponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 - tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada (art. 732 LECrim .). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta (art. 733 LECrim .).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim .

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4 ), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el limite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la practica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercicio las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la practica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de practica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003). Situación ésta que no se ha producido en la presente causa.

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11 ). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión (SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2 ). Si el defensor del acusado estimaba que la calificación de la acusación particular era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 LECrim , solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

Por esta razón no puede alegarse ahora esa vulneración del derecho de defensa ocasionadora de indefensión.

El motivo séptimo por infracción de doctrina jurisprudencia por vulneración del principio de intervención mínima por convertir en delictiva el incumplimiento de los contratos y subvertir la aplicación del CP. convirtiendo a esta jurisdicción en la solución de todos los problemas que produce el comportamiento humano.

El motivo deviene inadmisible.

En este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

1. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

2. Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio".

No otra cosa acaece en el supuesto sometido a revisión por esta Sala, en el que si el Tribunal de instancia considera delictivo el incumplimiento de contrato por concurrir los requisitos del art. 251.1 CP . resulta superflua la invocación del principio invocado.

Las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.