STS 1372/2005, 23 de Noviembre de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1585/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1372/2005
Fecha de Resolución:23 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. IMPARCIALIDAD. Se sostiene la falta de imparcialidad en el Tribunal que dictó la sentencia. La decisión del Tribunal implica un examen de las actuaciones y una valoración de la prueba existente sobre los hechos y sobre la intervención del imputado, distinta de la realizada por el Instructor. Ello supone la exteriorización de una valoración de los elementos disponibles que puede ser considerada, como una posición inicial favorable a la culpabilidad, lo que le autoriza a dudar de la imparcialidad del Tribunal. En primera instancia se lo condena. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera), con fecha dieciséis de Marzo de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por un delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Carlos Francisco representado por la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld. Siendo parte recurrida Iván representado por la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4/2.003 contra Carlos Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera, rollo 22/2.003) que, con fecha dieciséis de Marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO: La mercantil NIPOCAR S.A., titular de la concesión de la marca Toyota para la provincia de Alicante, fue constituida mediante escritura pública de fecha 21 de septiembre de 1.992, siendo socios de la misma el acusado Carlos Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales y Iván, teniendo cada uno de ellos el 50 % del capital social.- Que el acusado, con ánimo de lograr que la concesión de la marca TOYOTA pasase a la mercantil MEDI-MOTORS S.A., presentó en el mes de septiembre de 1.993 a TOYOTA ESPAÑA S.A. documentos en los que había falsificado la firma de Iván y que manifestaban que los dos socios de la mercantil NIPOCAR S.A. renunciaban a la concesión de la marca TOYOTA para la provincia de Alicante y daban cuenta de la inexistencia de deudas con la Seguridad Social, Hacienda Pública, clientes y proveedores, aceptando TOYOTA ESPAÑA S.A. la renuncia y otorgando la concesión de la distribución de la marca a la mercantil MEDI-MOTORS, de la que ostentaba el acusado Carlos Francisco el 70 % del capital social.- El valor de la concesión de la distribución de la marca TOYOTA para la provincia de Alicante supera las 50.000 ptas." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Carlos Francisco como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carlos Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), en su vertiente del derecho al Juez imparcial.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

  4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 395, 390.3º, 248, 249, 8.4, 66.1º y 123 todos del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Noviembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando varios motivos, en el primero de los cuales denuncia la vulneración de su derecho a un Juez imparcial. Afirma que los mismos Magistrados que compusieron el Tribunal encargado del enjuiciamiento, al menos en dos ocasiones con anterioridad al juicio oral revocaron el auto de archivo dictado por el Juez instructor y le ordenaron la incoación de procedimiento abreviado, mediante una resolución en la que, tras analizar detalladamente las fuentes de prueba obrantes en autos, examinaba los elementos fácticos y los elementos del tipo efectuando un enjuiciamiento sobre el fondo del asunto, lo cual determinó su contaminación. Entiende que concurría en los miembros del Tribunal la causa de abstención/recusación prevista en el artículo 219.11ª de la LOPJ. Afirma que los integrantes del Tribunal debieron haberse abstenido. Reconoce que no hizo uso del mecanismo de la recusación, pero afirma que puso de manifiesto al Tribunal reiteradamente la existencia de una causa de abstención, mediante un escrito dirigido a la Sala y además al inicio del juicio oral, a pesar de lo cual el Tribunal acordó la continuación del juicio.

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente contemplado, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución. Es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador, aunque ésta también venga asegurada por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuanto que impide la designación de jueces ad hoc.

Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Es por eso que no puede apreciarse en el Juez, respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2). La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", (STC nº 38/2003, de 27 de febrero). Asimismo, la exteriorización por parte de los jueces de puntos de vista u opiniones sobre la culpabilidad del acusado, pueden justificar las dudas sobre su imparcialidad.

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, recordaba que "para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas". En cualquier caso, las dudas sobre la imparcialidad pueden estar objetivamente justificadas si se basan en la apariencia de un prejuicio previo respecto de la culpabilidad del acusado.

La cuestión ha de examinarse con atención a las características del caso concreto. Incluso la actuación del recurrente en relación con el uso que haya hecho de las posibilidades de plantear la cuestión, puede ser ilustrativo sobre la valoración que, en el momento procesal de que se trate, haya podido hacer acerca de la imparcialidad del Tribunal. Si, conocidos los datos objetivos sobre los que se construye la sospecha, la parte acepta al Tribunal, pudiendo no hacerlo, no parece que sus dudas sobre la imparcialidad tuvieran la suficiente consistencia, incluso para la propia parte interesada.

SEGUNDO

En orden a la garantía de la imparcialidad, la Ley prevé los mecanismos de la abstención, que se refiere a la actuación que debe desarrollar el Juez que entienda que concurre alguna causa de las previstas expresamente en el texto legal, y de la recusación, que atribuye la iniciativa a la parte que considere que tales circunstancias concurren de forma que impiden la imparcialidad del Tribunal.

En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera.

Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue.

La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente (artículo 53.1 CE), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso (Artículo 55.2 de la LOTC).

En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS nº 1288/2002, de 9 de julio, que cita abundante jurisprudencia y en la STS nº 1431/2003, de 1 de noviembre.

Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La ley, con rango de ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", artículo 223.1 LOPJ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de setiembre, señaló que "...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es «presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial» (SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2; y 210/2001, de 29 de octubre, F. 3)".

Y más adelante, precisó que "nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril, «no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo»".

Sugiere el recurrente que la lesión solo tendría lugar tras la sentencia condenatoria. Es cierto que las características del planteamiento de estas cuestiones relativas a la imparcialidad del Juez o Tribunal no son las mismas si se examinan antes del dictado de la sentencia que si su análisis se produce una vez dictada ésta. En este segundo caso, es claro que no sería posible alegar por la defensa del acusado la vulneración del derecho a un Juez imparcial si la sentencia fuera absolutoria. Entre otras razones relativas a la falta de legitimación ante la inexistencia de gravamen para el absuelto, tal alegación carecería de sentido ante una resolución favorable.

Pero también en ese momento posterior al dictado de la sentencia puede ser posible comprobar que aquella podría proceder igualmente de cualquier Tribunal en el que no concurrieran las causas de recusación alegadas, y por lo tanto imparcial, con lo que, en esos casos, tampoco sería posible sostener la vulneración del derecho. Solo entonces se podría alegar que es precisamente el contenido de la motivación de la sentencia, unido a las causas previas, lo que revelaría la falta de imparcialidad que antes no podía ser apreciada.

En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ.

TERCERO

Sin embargo, en materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es posible condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, (artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ).

Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

Pero el procedimiento abreviado contiene otras normas respecto a la posibilidad de realizar alegaciones sobre la vulneración de derechos fundamentales.

El artículo 786.2 de la LECrim prevé la apertura de un turno de intervenciones al inicio del juicio oral en el ámbito del procedimiento abreviado, con la finalidad de permitir el tratamiento previo de algunas cuestiones, entre las cuales se refiere expresamente a la posible vulneración de algún derecho fundamental. Una vez constituido el Tribunal responsable del enjuiciamiento, e incluso ya iniciado el juicio oral, aunque no se haya hecho uso del mecanismo de la recusación en la forma prevenida por la ley, nada debe impedir que la parte que lo considere oportuno ponga de manifiesto su criterio acerca de la vulneración del derecho al juez imparcial, poniendo de relieve la existencia de una causa de abstención, utilizando para ello el referido trámite previsto en el citado artículo 786.2 de la LECrim. Es cierto que si no ha hecho uso de la recusación en el momento procesal pertinente, el Tribunal no está legalmente obligado a dar cumplimiento a las previsiones legales relativas a su tramitación. Pero ello no es óbice para que el Tribunal examine la pertinencia de la abstención, en atención a los argumentos desarrollados por la parte, dando a la cuestión propuesta una respuesta motivada.

En definitiva, aun cuando la cuestión no haya sido planteada a través del mecanismo de la recusación, y, por lo tanto, no se hayan seguido los trámites legales específicamente previstos para la tramitación de aquella, si la parte hace uso de las posibilidades que el citado artículo 786.2 de la ley procesal le concede en orden a denunciar la vulneración de algún derecho fundamental, debemos entender que la cuestión ha sido propuesta en la instancia en condiciones de ser resuelta adecuadamente por el Tribunal, y que, por lo tanto, es posible plantearla nuevamente en el recurso que se interponga contra la sentencia.

CUARTO

En el caso, el recurrente, como se reconoce en el motivo, no hizo uso del mecanismo de la recusación. Ello determinó la imposibilidad de plantear su pretensión por los trámites legales que regulan aquella. Sin embargo, cinco días antes del juicio oral dirigió un escrito a la Audiencia poniendo de relieve su opinión acerca de la concurrencia de una causa de abstención, la prevista en el artículo 219.11ª de la LOPJ, al haber resuelto sobre el archivo de la causa, valorando el material probatorio disponible y ordenando al Juez la incoación de procedimiento abreviado en contra del criterio del Juez instructor y del Ministerio Fiscal, citando el auto dictado por los mismos Magistrados que componen el Tribunal el 16 de diciembre de 2002. El Tribunal no adopta ninguna resolución, y al inicio del juicio oral, en el trámite previsto en el artículo 786.2 de las LECrim, el recurrente insiste en su planteamiento, entendiendo el Tribunal que no existen razones para la abstención, ante lo cual hace constar su protesta.

Por lo tanto, aunque no haya hecho uso del mecanismo de la recusación, como vía específicamente prevista al efecto, el recurrente planteó la concurrencia de la causa de abstención que ahora alega como determinante de la pérdida de la imparcialidad objetiva de los Magistrados integrantes del Tribunal. En consecuencia no puede ser atendida la objeción relativa a la falta de planteamiento en la instancia de la cuestión relativa a la imparcialidad del Tribunal.

QUINTO

Procede entonces examinar si, como denuncia el recurrente, puede apreciarse falta de imparcialidad en el Tribunal que dictó la sentencia. O dicho más correctamente, si es posible considerar como objetivamente justificadas las razones que el recurrente tenía para dudar de la imparcialidad del Tribunal, aun cuando ninguna tacha personal pudiera oponerse a los jueces concretos que lo integran.La causa que el recurrente alega es la prevista en el artículo 219.11ª de la LOPJ, esto es, haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia.

Hemos dicho en otras ocasiones (STS nº 1084/2003, de 18 de julio) que "respecto de la imparcialidad objetiva en el proceso penal," (...), "en el entendimiento que de la misma ha hecho el Tribunal Constitucional, su sentido «no es otro que el de asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizá existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa [SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990, 98/1990, 138/1991, 151/1991, 113/1992 y 136/1992], por haber ostentado, con anterioridad, la condición de acusadores [STC 180/1991] o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso [STC 230/1992]» (STC nº 157/1993, de 6 mayo)".

Sin duda ha de tenerse en cuenta que «el simple hecho de que un juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso no puede, en sí mismo, justificar las aprensiones en cuanto a su imparcialidad». (Sentencia Hauschildt y STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España). Es necesario atender al contenido material de la actuación en el caso concreto para valorar si tiene relevancia suficiente para poder generar en el ánimo del Juez determinados prejuicios sobre la culpabilidad del acusado que puedan influir a la hora de sentenciar (Cfr. STC 98/1997, de 20 de mayo), de tal forma que lo inhabiliten para formar parte del órgano que ha de conocer de la fase de enjuiciamiento.

Por lo tanto, ha de valorarse, caso por caso, el contenido de tales decisiones con la finalidad de constatar si suponen, en cada supuesto concreto, una toma provisional de posición respecto de la culpabilidad del denunciado que pueda condicionar la imparcialidad con la que el Tribunal debe acercarse a la cuestión que se somete a su consideración.

Es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no han sido previamente adoptadas por el Juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo», u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y Sentencia de 8 de noviembre de 1993), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad".

En el caso actual, la queja del recurrente se concreta en la actuación que los Magistrados integrantes del Tribunal tuvieron con anterioridad al juicio oral al resolver, mediante el Auto de 16 de diciembre de 2002, un recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular contra el auto denegatorio de la reforma del auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juez instructor, lo cual puede entenderse equiparable a la previsión legal relativa a "haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".

Según se recoge en el referido Auto, el Juez instructor acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias sobre la base de que no constaba la identidad de la persona que supuestamente falsificó la firma, ni que el imputado utilizara el documento con conocimiento de dicha falsedad. Respecto del delito de falsedad, se dice por el instructor que al exigirse el perjuicio de tercero es necesario que se practique previa liquidación y rendición de cuentas entre los socios.

El Tribunal argumenta que discrepa del criterio del Juez instructor y señala que existen indicios de que las firmas no han sido estampadas por el perjudicado y de que el imputado ha podido utilizar dichos documentos a sabiendas de su falsedad con el objeto de poner fin a la concesión ostentada por NIPOCAR y su posterior concesión a otra mercantil. Examina a continuación la importancia económica de la concesión y de su pérdida, y finaliza señalando que debe "ser revocado el auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de instrucción, ordenando, al amparo del lo dispuesto en los artículos 779 y siguientes, que se dicte auto incoando procedimiento abreviado, en principio y sin perjuicio de las ulteriores calificaciones de las partes, por los presuntos delitos de falsificación y estafa contra Carlos Francisco". Lo cual, efectivamente acuerda en la parte dispositiva de la resolución.

La decisión del Tribunal implica, pues, un examen de las actuaciones y una valoración de la prueba existente sobre los hechos y sobre la intervención del imputado, distinta de la realizada por el Instructor, para llegar a la conclusión de que procede continuar el procedimiento, ordenando directamente al instructor la incoación de procedimiento abreviado contra el imputado por unos concretos delitos. Ello supone la exteriorización de una valoración de los elementos disponibles que puede ser considerada por el acusado, de forma objetivamente justificada, como una posición inicial favorable a su culpabilidad, lo que le autoriza a dudar de la imparcialidad del Tribunal y a afirmar la vulneración de su derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial.

Así pues, la aplicación de la doctrina anteriormente expuesta conduce a la estimación del motivo, lo que determina la anulación del juicio y de la sentencia, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento del juicio oral, para que un Tribunal integrado por Magistrados diferentes continúe la tramitación conforme a Derecho hasta la celebración de un nuevo juicio oral.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos Francisco, acordando la casación y anulación de la sentencia dictada y asimismo del juicio celebrado, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento del juicio oral, para que un Tribunal integrado por Magistrados diferentes continúe la tramitación conforme a Derecho hasta la celebración de un nuevo juicio oral.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan R. Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.