STS 1936/2002, 19 de Noviembre de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Orgiva, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 9 de 1998, contra Rubén y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera) que, con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   A) Los acusados Emilio , funcionario del Catastro de esta ciudad, y Juan Miguel , Gestor Administrativo, puestos de común acuerdo y con ánimo de beneficio en el mes de junio de 1997 se trasladaron desde Granada a la localidad -municipio- de Torvizcón (Granada), presentándose en el Excmo. Ayuntamiento, diciendo que iban en representación del Catastro, para realizar una revisión catastral, consistente en dar de alta, principalmente las construcciones pendientes. Para las visitas efectuadas a los vecinos, por el propio Ayuntamiento les fue facilitada, a sus instancias, una lista de las viviendas, preparando además un texto manuscrito para citación del vecino titular de la vivienda, al objeto de resolver su situación incursa por tal motivo en la Ley Fiscal urbana. A tales efectos les acompañó a visitar a los vecinos en tales circunstancias, facilitándoseles además el padrón del IBI, del ayuntamiento. Así pues visitaron a tres vecinos entre los que se encontraba Araceli , con la que convinieron darle de alta en su vivienda, cobrándose por la gestión, según recibos extendidos por el Sr. Juan Miguel de fechas 23-6-97 y 24-7-97, 73.000 y 75.000 ptas.

   En estas visitas ellos hacían constar que eran funcionarios del Catastro y que si no resolvían la situación en aquellos días daría lugar a sanción.

   Ante estas circunstancias anómalas, por el Sr. Alcalde de Torvizcón el día 26 de junio de 1997 se pusieron los hechos en conocimiento de la Delegación de Economía y Hacienda de Granada, la que, al no haber autorizado actuación alguna al respecto procedió a incoar el oportuno expediente disciplinario a los acusados. El también acusado Rubén , Técnico del Catastro de esta capital con pleno conocimiento de la imposibilidad por parte de los dos acusados en relación a la práctica de gestiones particulares colaboró con ambos emitiendo los informes solicitados por éstos.

   B) De la misma manera que se ha relatado en el apartado anterior, los acusados Emilio y Juan Miguel , luego de comunicarle anticipadamente al Sr. DIRECCION001 del Ayuntamiento de Bérchules tales propósitos, se personaron en este organismo el 12 de junio de 1997 para entrevistarse, en representación del Catastro, con los vecinos que se encontrasen en la situación de legalizar su vivienda. Así les fue facilitada relación de contribuyentes con fincas pendientes de darse de alta en el Catastro.

   Ese día se quedaron a dormir en el Hotel DIRECCION000 los acusados Emilio y Juan Miguel y el hijo de la dueña, D. Arturo , que se encontraba realizando la prestación social sustitutoria en el Ayuntamiento los acompañó en días posteriores en varias visitas a los vecinos de la lista que les fue entregada a tales efectos, visitas que realizaron en el mes de Junio, días 12 y 13 y 19 y en Julio los días 3, 10 y 17.

   Utilizando el procedimiento ya descrito en el apartado A) los dos acusados Emilio y Juan Miguel , como personas representantes del Catastro e identificándose como personal de Hacienda, mantuvieron contactos con los diversos vecinos, formalizando con varios de ellos los compromisos de darles de alta en el mismo, previo pago de su gestión. Así contactaron con los siguientes vecinos de Bérchucles:

   Con Dª Mercedes , dueña del Hotel DIRECCION000 , a quien cobraron 8000 ptas. por darles de alta al Hotel. Recibo -folio 160- del Sr. Juan Miguel , utilizando minuta de honorarios de Rubén .

   A Dª Sonia la requirieron para que les mostrase el recibo del IBI y la escritura de propiedad y como no las tenia le advirtieron que al día siguiente fuera al Ayuntamiento, de lo contrario después sería peor. Por las gestiones que le realizaron le cobraron 350.000 pts., desplazándose a la Notaria a tales efectos, sin que le hayan entregado aún documento alguno que justifique su actuación, salvo una copia simple de la escritura que se hizo.

   Asimismo de los vecinos de Berchules D. Ramón ; D. Casimiro ; D. Jose Enrique y Dª Asunción y Dª Ángela (folio 696, 79, 80 y 90) queda constancia que fueron realizadas sendas solicitudes llevadas a cabo en su nombre por el Sr. Juan Miguel para liquidación de Plus Valía de viviendas, y, relacionadas con las mismas, la obtención de Certificaciones del Catastro que constan a los folios 73 vtº, 75 vtº, 84 y 86, respectivamente. Dichas certificaciones, con la calidad de documentos oficiales, cuyos testimonios fueron entregados por el Sr. DIRECCION001 del Ayuntamiento de Berchules, D. Cornelio (folios 66 y 67) van expedidas por el Jefe del Servicio (Area de Gestión del Catastro), si bien el mismo rechaza su autenticidad, dejando constancia de su denuncia (folio 116) como certificaciones no expedidas por el mismo, al no corresponderse la firma con la de él, ni con las funcionarias que tienen encomendada la tarea al efecto, Dª María y Dª Regina (folios 132, 237 y 238) y que surtieron efectos jurídicos en la formalización de escrituras públicas cuyas copias también se aportan en la Notaria de Granada de D. Aurelio Nuño Vicente.

   Las solicitudes de tales certificaciones no consta, como es usual y preceptivo, en el registro de entrada del organismo receptor con referencia a D. Jose Enrique (folio 116).

   Tales documentos que sirvieron de soporte a las gestiones que los dos acusados referidos, mediante pago realizaban, prevaliéndose de su condición de funcionarios de ellos, y, aparentándola ante los contratantes por el Sr. Juan Miguel , referían datos -las certificaciones sobre todo- alteradas en su dato esencial de la firma obtenidas de común acuerdo de un organismo para el que carecían de la correspondiente autorización, e imponiendo su gestión con engaño de su personalidad y coactivamente en consideración a sus consecuencias sancionadoras; los acusados cobraron cantidades que hicieron suyas, pues el Sr. Emilio , el colaborador del Sr. Juan Miguel en su asesoría, sin estar autorizada su compatibilidad y el Sr. Rubén , aun cuando tenía autorizado el ejercicio particular de su profesión de arquitecto técnico, contribuyó a los hechos con la elaboración de tales datos reservados a la función, que, sin ellos le hubiera sido imposible llevar a cabo las escrituras públicas y altas en el Catastro.

   Fruto de todo ello fue que el Sr. Juan Miguel y en beneficio de la empresa y sus colaboradores, cobró a Ramón 85.000 ptas.; al Sr. Casimiro 110.000 ptas. sin que por el momento dichas personas hayan recibido debidamente cumplimentada la documentación acreditativa de la gestión encomendada. A Araceli 148.000 ptas.

   C) Como explicativo de lo anterior se describe ampliamente y con la concreción necesaria respecto al hecho que los acusados Juan Miguel y Emilio en la visita efectuada al Sr. D. Jose Enrique le manifestaron que iban de hacienda y que era necesario legalizara la obra nueva de su vivienda y si no levantarían un acta y Hacienda procedería al embargo de la casa, por lo que ante ello aceptó; y posteriormente cuando procedieron a medir y fotografiar la casa, al observar una construcción en ruina en un lateral, el Sr. Juan Miguel le preguntó, que de quien eran aquellas casas y el solar, diciéndole él que creía eran de Hacienda, pues no conocía pertenecieran a nadie, por lo que ellos le manifestaron "si quieres nosotros esto te lo vendemos a tí" y así decidió comprarlo y a tal efecto firmó una de las escrituras que se hicieron ante el notario de Granada, pues la otra fue la obra nueva, pagando por la gestión y firma de escrituras 370.000 ptas. no habiendo recibido aún las mismas y por la minuta como del Sr. Rubén , firmada ilegible, 38.000 ptas. referida a alta, planificación, medición y acotamiento de vivienda -recibo de 17 de junio de 1977-. Como consecuencia de lo anterior se formalizó escritura de compraventa en 25-6-1997 en la notaria de D. Aurelio Nuño Vicente de Granada, relativa a un solar en el término municipal de Bérchules CALLE000 nº NUM000 de Alcutar de 40 metros cuadrados, compareciendo como transmitente D. Jose Luis y como adquirente, al precio de 210.000 ptas., D. Jose Enrique , derivando su derecho el vendedor de adquisición del solar por herencia de su padre, fallecido en 1961, careciendo de título escrito o inscripción en el Registro de la Propiedad; exhibiendo los comparecientes certificado del solar expedido por la Gerencia Territorial del Catastro que quedó unido a la matriz de la escritura, siendo la referencia catastral de la finca nº NUM001 y su titular en los archivos catastrales D. Jose Luis , municipio de Bérchules, CALLE000 nº NUM000 y entre los linderos figura el Sr. Jose Enrique con la finca catastral NUM002 fecha de expedición 23 de junio de 1997 y firma el funcionario ilegible, aunque expide el Jefe del Area Servicio, a la vista de la petición formulada por D. Jose Enrique y sellada con el de la Gerencia oficialmente; certificación coincidente en todos sus extremos con la reseñada al folio 84 de las actuaciones y relatada anteriormente en hechos como falseada en sus datos -ver folio 116-. Los gastos de escritura ascendieron a 22.000 ptas más IVA y 300 ptas. de suplidos.

   D) A los efectos de legalizar solares o viviendas al igual que el reseñado en este apartado, el Sr. Juan Miguel , en el ejercicio de asesoría jurídica siempre ofreció a los clientes la posibilidad de realizar expediente de dominio o del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, siguiendo los clientes este último, como queda constancia en las escrituras realizadas, dado que ella ahorraba a los mismos, según su consejo, tiempo y dinero, que había de pagar a Abogados y Procuradores con el expediente de dominio.

   No consta que el Sr. Juan Miguel posea título de Licenciado en Derecho, ni este colegiado como Abogado, así como tampoco ostenta título de Gestor Administrativo.

   No ha quedado acreditado que el acusado Rubén participara y tuviese conocimiento en la percepción de cantidades y alteración de certificaciones.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Emilio y Juan Miguel como autores de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios, de una falta continuada de estafa, delito, y de un delito de falsedad en documento oficial, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de multa de seis meses con cuota diaria de 200 pesetas caso de impago, y suspensión de empleo o cargo público durante un año por el primer delito, por el segundo a la pena de seis meses de prisión para cada uno, con suspensión de empleo o cargo público, y para el tercero, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 200 pesetas caso de impago, y suspensión de empleo o cargo público; los acusados anteriormente reseñados, indemnizaran conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil a Mercedes en 8.000 pesetas, a Sonia en 30.000 pesetas, a Jose Enrique en 50.000 pesetas y a Araceli en 22.000 pesetas, en todos los casos con intereses legales y, al pago a cada uno, de un tercio de las costas procesales; y, debemos condenar y condenamos al acusado Rubén como cómplice de un delito de actividades prohibidas a los funcionarios, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de tres meses con cuota diaria de 200 pesetas caso de impago, suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses y al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Rubén , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Rubén , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio acusatorio, por sí y en relación con el artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por vulneración del principio de legalidad penal consagrado en los artículos 9.3, 25 y 177 de la Constitución Española.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 29 en relación con el artículo 441, ambos del Código Penal, al haberse tipificado, incorrectamente, por el Tribunal a quo, como complicidad en un delito de actividades prohibidas a los funcionarios públicos, una conducta que carece de toda relevancia penal.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 123 del Código Penal, al haberse condenado a D. Rubén al pago de un tercio de las costas procesales, habiendo sido condenado como cómplice de uno de los tres delitos objeto de acusación, no obstante existir tres acusados, y haber sido condenados los otros dos coacusados como autores de los tres delitos, por los que, todos ellos, venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la desestimación de todos los Motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 12 de Noviembre de 2002. Con la asistencia del Letrado recurrente Don Alejandro Cano Espín en representación del acusado Rubén , que solicitó la estimación de su recurso. El Ministerio Fiscal en dicho acto, impugnó los tres primeros motivos del recurso y apoyó el motivo cuarto.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Cuarto, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Rubén , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil, en causa seguida al mismo y otros, por delitos de actividades prohibidas a los funcionarios, estafa y falsedad en documento oficial, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Orgiva, con el número 9 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, por delito de actividades prohibidas a los funcionarios, estafa y falsedad en documento oficial, contra los acusados Emilio , Rubén y Juan Miguel , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de instancia y también los de la de casación, especialmente sus Fundamentos Jurídicos Primero y Tercero.

Se reproduce íntegramente el fallo de la sentencia dictada en esta Causa por la Sección Primera del a Audiencia Provincial de Granada el 23 de diciembre de 2000.

Unicamente se modifica el inciso final en el sentido de que el acusado Rubén deberá pagar una novena parte de las costas procesales causadas, declarando de oficio las dos novenas partes restantes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.