STS 1302/2002, 11 de Julio de 2002

Ponente:D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:694/2000
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1302/2002
Fecha de Resolución:11 de Julio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA Y FALSEDAD DOCUMENTAL: La confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el Código. La letra de cambio vacía o de colusión, confeccionada totalmente al margen de cualquier realidad negocial, y con la única finalidad de servir de instrumento documental para la estafa que se urde, no es ajena a esta consideración jurídico-penal, como no lo es tampoco la confección de recibos inauténticos, sin base real alguna. En primera instancia se absuelve al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular representada por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra Sentencia núm. 228/1999, de fecha 14 de diciembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Huesca, dictada en el Rollo de Sala núm. 76/98, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 60/96 del Juzgado de Instrucción de Monzón y seguido contra Marcelino y Paulino por delito continuado de estafa y falsedad documental; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIAN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio fiscal, la recurrente representada por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel de Dorremoechea Aramburu y defendido por el Letrado Don Alvaro Parra Navarro, y los recurridos Marcelino representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Aguilar Fernández y defendido por el Letrado Don Angel Cabrero Barlés, y Paulino representado por el Procurador Don Fernado Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y defendido por el Letrado Don Antonio Gómez Guiu.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Monzón incoó Procedimiento Abreviado núm. 60/96 contra Marcelino y Paulino por delito continuado de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca que con fecha 14 de diciembre de 1999 dictó Sentencia núm. 228/99, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Marcelino , nacido el 3 de mayo de 1948, sin antecedentes penales, DIRECCION001 de la sucursal de Caja Madrid en Monzón desde su apertura en mayo de 1991, y el acusado Paulino , nacido el 27 de febrero de 1940, sin antecedentes penales, DIRECCION000 y DIRECCION002 de las entidades mercantiles, Hierros Monzón, SL y Monzonesa de Servicios y Mantenimiento, SL iniciaron sus relaciones comerciales a raiz del establecimiento de la sucursal, siendo concedidas por la entidad bancaria, entre otros productos financieros, sendas líneas de descuento de efectos comerciales para estas empresas, con límites de 50 millones y 5 millones, respectivamente, que en octubre de 1992 se amplía la de Hierros Monzón, SL., al límite de 100 millones.

Esta ampliación, previa cumplimentación del expediente de clasificación y el informe favorable del DIRECCION001 de la sucursal, fue autorizada por la dirección de zona en base a los contratos que esta sociedad suscribió con las empresas Cubiertas Mozov, SA. y Aldesa Construcciones, SA, adjudicatarias de la obra de ferrocarril Mogente-Játiva y duplicación de la vía Alcanar-Camarles, para el suministro y colocación de ferralla.

El acuerdo de clasificación aprobado, renovable a un año, permitía a la empresa clasificada, descontar letras, certificaciones, pagarés y recibos con timbrado a metálico y como características de los documentos el 85% de papel aceptado dentro del volumen total de riesgo, debiendo retenerse en cada remesa el 5% del importe de las mismas.

Dada la falta de liquidez y tesorería por la que atravesaban sus empresas, el acusado Paulino comenzó a establecer, dentro de los límites de las pólizas de descuento aprobadas, una mecánica operativa, en la que el acusado Marcelino como DIRECCION001 de la sucursal y representante del banco tenía que supervisar y autorizarla, consistente en un primer momento, en librar determinadas remesas de recibos que, antes de la fecha de vencimiento, eran sustituidos por letras aceptadas con los mismos vencimientos. Esta práctica fue constatada por los responsables de Caja Madrid en una inspección regional realizada a esta sucursal en noviembre de 1992, en la que, además, se pusieron de manifiesto diversas irregularidades en la sucursal, tales como cuentas excedidas superando las atribuciones del comité de sucursal, riesgos concedidos con extralimitación de atribuciones, clasificaciones concedidas sin póliza de afianzamiento, bien por no reflejarlo el acuerdo de clasificación, en operaciones concedidas por el comité de sucursal, bien por no formalizar las pólizas requeridas en acuerdos de clasificación resueltos por el comité de sucursal o de zona.

Consecuencia de esta inspección fue la sanción impuesta al DIRECCION001 de la sucursal Marcelino y al inteventor de la misma, y la retirada de atribuciones en materia de operaciones de riesgo.

Desde la inspección, se sustituye la práctica de giro de recibos por letras libradas sin aceptar y a cargo de las empresas Cubiertas Mzov, SA y Aldesa Construcciones SA y así, dentro de la línea de descuento de Hierros Monzón, SL, se realizaron las siguientes operaciones de remesas de letras presentadas al descuento:

1) Primera remesa integrada por dos letras a cargo de Aldesa Construcciones SA de 8 millones cada una de ellas, abonándose en la cuenta corriente de Hierros Monzón, SL el día 10 de febrero de 1993, la primera letra, y el 18 de febrero del mismo año la segunda, con vencimientos de 30 de junio en ambos casos.

Al vencimiento se libra una letra de 16 millones con vencimiento el 30 de septiembre que será renovada por segunda vez y por el mismo importe con vencimiento el 25 de marzo de 1994, detectándose en la auditoría central realizada en noviembre de 1993.

Estos efectos sin aceptar, aproximadamente 20 días antes de su vencimiento, se reclaman desde la sucursal de Monzón al departamento de Cartera para evitar que la xerocopia de los mismos sea enviada al librado e impedir posibles devoluciones que podrían producirse al no ser efectos aceptados que bloquearían la línea de descuento de las empresas del acusado Paulino .

2) Se presenta una segunda remesa de letras sin aceptar por importe total de 27.601.462 pts., desglosadas en dos grupos todas a carto de Cubiertas Mzov, S.A.

El primer grupo constituido por cuatro letras de los siguientes importes: 16 millones, 4 millones, 4 millones y 937.280 pts., un total de 24.937.280 pts. que se presentan al descuento y se abonan en la cuenta de crédito de Hierros Monzón, S.L., el día 31 de marzo de 1993.

Estos dos grupos de letras se sustituyen por una segunda remesa librada en fecha 5 de octubre y vencimiento 15 de abril de 1994, siendo abonada el 18 de octubre de 1993.

3) Se presenta una tercera remesa por importe de 23.873.415 ptas., a cargo de Cubiertas Mzov, SA., que es abonada en la cuenta de Crédito de Hierros Monzón, SL, el 30 de abril de 1993, con vecimiento el 30 de octubre de 1993, fecha en la que se renueva la remesa con tres efectos, dos de ellos por importe de 8 millones de pesetas y uno por importe de 7.873.415 ptas., en total 23.873.415 pts. con fecha de vencimiento 30 de abril de 1994. Se abona esta renovación de efectos en la cuenta corriente de dicha sociedad el 2 de noviembre de 1993.

El departamento de Cartera Central devolvió la remesa el 14 de noviembre al comprobar que la póliza de descuento, clasificación, de esa sociedad estaba vencida, y anuló el abono de los efectos descontados quedando la cuenta con un saldo deudor de 24. 507.968 pts.

4) La cuarta remesa, integrada por una sola letra librada el 31 de julio de 1993, a cargo de Aldesa por importe de 14.800.000 ptas., se abona en la cuenta corriente de Hierros Monzón, S.L. el 5 de agosto.

5) La quinta remesa formada por dos letras libradas el 8 de septiembre con vencimiento el 6 de enero de 1994, a cargo de Aldesa y por importe de 1.206.471 ptas., y 8 millones de pesetas, se abonan en la cuenta de crédito de Hierros Monzón, SL, el 13 de septiembre.

La mecánica con la que se procedía al descuento de efectos y su abono en cuenta era la siguiente: el cliente Hierros Monzón S.L. emitía las facturas y al mismo tiempo libraba los efectos comerciales sin aceptar con el fin obtener rápida tesorería; antes de mandar la factura a su destinatario, sin esperar el medio de pago, los presentaba en Caja Madrid para su negociación.

El DIRECCION001 de la sucursal dentro de sus atribuciones, ejercía el control directo de la operación ya que conocía las particularidades del cliente y sus operaciones y, comprobaba el límite del riesgo y que la cambial estaba correctamente extendida, verificando, en algunas ocasiones, que se correspondían con un soporte real de trabajos realizados para los librados. Después los abonaba en la cuenta del cliente y remitía los efectos por valija a Cartera Central.

Este departamento procedía a su liquidación con una labor puramente mecánica, supervisaba una serie de datos administrativos de cumplimiento de los requisitos formales de los efectos, y de los acuerdos de clasificación que autorizaban la operación, si existía algún tipo de irrgularidad o deficiencia en las remesas que fuera detectado por Cartera Central, se devolvía a la sucursal de origen mediante un documento de conexión interno en el que se hacía constar la incidencia para que, en su caso, fuera subsanada. Una vez realizado este control, extendía, las hojas de riesgo -documentos acreditativos de la situación actualizada de las pólizas de riesgo de cada cliente- correspondientes a cada remesa o efecto previamente abonado al cliente, de las que remitía una copia a la sucursal.

Desde el 25 de enero hasta el 30 de junio de 1993, Hierros Monzón, SL emitió a la sociedad Cubiertad Mzov SA una serie de facturas de periodos incluso anteriores a un mes, por los trabajos realizados en la construcción de las obras del ferrocarril en la vía Alcanar-Camarles, siendo la liquidatoria la A-139, correspondiente al mes de junio. el medio de pago, fue letra aceptada a 180 días desde la recepción de la factura, escepto la A-55 que lo fue a 120 días, y el porcentaje de retenciones practicadas en concepto de garantías de fiel ejecución de las obras conforme a contrato, fue abonado mediante talones, no quedando factura alguna impagada a Hierros Monzón, SL.

De las citadas remesas libradas con cargo a Cubiertas y Mozov SA, ninguna fue sustituida por las letras aceptadas.

De enero a febrero de 1993, Hierros Monzón, SL emite seis facturas de la empresa Aldesa Contrucciones SA por un importe total de 44. 250.820 pts., siendo entregadas por la librada 13 efectos aceptados, algunos de ellos figuran con orden de pago en otras entidades bancarias - Caja de Ahorros de la Inmaculada-, y a nombre individual del acusado Paulino . Desde abril a julio de 1993 facturó al mismo cliente un importe de 26.921.471 pts. siendo la última factura emitida de junio de 1993. El medio de pago utilizado durante este periodo fue diverso entregándose talones bancarios y letras aceptadas que en su gran mayoría tenían orden de pago a nombre individual del acusado.

Las anteriores remesas descontadas inicialmente en Caja Madrid, con cargo a Aldesa Construcciones SA tampoco fueron sustituidas por las letras aceptadas que recibía de este cliente, no quedando factura alguna impagada.

Descubierta esta operativa, en la segunda Auditoría realizada en los meses de noviembre y diciembre de 1993 por el Departamento de Auditoría de los Servicios Centrales, en la sucursal de Monzón, y coincidiendo con la devolución por Cartera Central de la renovación de la tercera remesa de efectos el 14 de noviembre por caducidad de la clasificación de Hierros Monzon SL, Caja Madrid, anula el abono, efectuado en la cuenta de su cliente quedando con saldo a favor de la entidad bancaria, y reclama las diversas remesas de letras sin aceptar que se encontraban en circulación por un montante total de 74.370.831 ptas. Esta cantidad más los intereses de demora existente en la póliza de descuento de efectos en el momento de praticarse su liquidación fueron reclamados por Caja Madrid en el Juicio Ejecutivo 332/94 seguido en el juzgado de Monzón. A su vez, procede a la suspensión de empleo y sueldo del acusado Marcelino , y a su posterior despido disciplinario en enero de 1994.

La misma operativa fue llevada a cabo utilizando la linea de descuento mantenida en la sucursal de Monzón, por la entidad "Monzonesa de Servicios y Mantenimientos, SL".

En esta linea de descuento se venían negociando efectos del Ayuntamiento de Castejón del Puente, que no estaban domiciliados ni aceptados. Esta operativa se detectó a raiz del impago de estos efectos por importe de 5.600.000 ptas., que motivó el vencimiento de la póliza de descuento.

El primer recibo de esta operación concreta fue abonado el 30 de marzo de 1993, por importe de 5.500.000 pts., a cargo del Ayuntamiento de Castejón del Puente, siendo cargado en la cuenta de Monzonesa dde Servicios a su vencimiento el 10 de junio de 1993, previo abono de un nuevo efecto del mismo tipo. Llegado el vencimiento de éste, el 10 de septiembre de 1993, fue domiciliado por la oficina en la sucursal de Barbastro, y atendido con los fondos generados por el descuento de un nuevo recibo, por importe de 5.600.000 ptas, y vencimiento 15 de noviembre de 1993, que resultó impagado y determina el vencimiento de la póliza ocasionando su reclamación en el juicio ejecutivo 287/94 seguido ante el Juzgado de Monzón por un importe de 6.336.550 ptas.

De la certificación del Ayuntamiento en relación con los trabajos realizados por esta Sociedad, se acredita que en el año 1992 no consta emitida factura alguna y en el año 1993 constan las siguientes que le fueron abonadas en el Banco Exterior de España:

1) Factura A73 de fecha 30 de noviembre de 1993, por importe de 290.705 pts. pagada mediante transferencia bancaria el 15 de diciembre de mismo año en la cuenta de Monzonesa en el Banco Exterior de España.

2) Factura A59, de fecha 28 de octubre de 1993 por importe de 828.000 pts. Se abona mediante transferencia el 18 de noviembre en la cuenta de esta sociedad en el Banco Exterior de España.

3) Factura A66, de fecha 8 de noviembre de 1993, por importe de 2.088.185 pts, se abona mediante transferencia el 16 de octubre de 1993 en la cuenta del Banco Exterior de España.

4) Factura A67, de fecha 8 de noviembre de 1993 por importe de 625.446 ptas., se abona mediante transferencia bancaria en la misma cuenta del Banco Exterior de España de Monzón.

Además de las citadas, existían otras operaciones financieras concertadas entre la entidad bancaria y las empresas Hierros Monzón, SL y Monzonesa de Servicios y Mantenimientos, SL y entre aquélla y el acusado Paulino a título individual, operaciones que a su cierre presentaban saldo deudor, que fueron reclamados en los correspondientes juicios ejecutivos, y que son las siguientes:

  1. Concesión de una cuenta de crédito (póliza NUM000 ) a favor de Paulino , que a su cierre por vencimiento, presentaba el 9 de febrero de 1994 un saldo deudor de 7.712.199 ptas., reclamado en juicio ejecutivo núm. 396/94.

  2. Concesión de crédito en cuenta corriente (póliza núm. 1488617/310), a favor de Hierros Monzón, SL que a su cierre el 12 de agosto de 1994, meses después de su vencimiento, presentaba un saldo deudor de 47.901.862 ptas., reclamado en juicio ejecutivo núm. 567/94.

  3. Cuenta corriente (núm. 99546000004676) a nombre de Hierros Monzón, SL, que el 27 de junio de 1994, dos meses después de su cierre, presentaba un saldo deudor de 35.520.191 ptas, reclamado en juicio de menor cuantía 565/94.

  4. Concesión de préstamo personal a favor de Monzonesa de Servicios y Mantenimientos SL (póliza núm. 3.350610/58), que a la fecha de su liquidación el 28 de julio de 1994, presentaba un saldo deudor de 3.999.781 ptas., reclamado en Juicio ejecutivo núm. 421/94.

Desde principios de 1993, el acusado Paulino , conocía la insolvencia de sus empresas y con pleno conocimiento de esta situación, mediante el descuento, siguió obteniendo dinero en metálico de Caja Madrid, librando para ello las remesas de letras sin aceptar, anteriormente identificadas con cargo a Cubiertas y Mzov, SA, en un primer momento, y luego a Aldesa Construcciones SA, sin cobertura alguna, pues los efectos aceptados por las libradas los presentaba en otras entidades bancarias. Así el 25 de marzo, emite las facturas A-37 y A-38 por importe total de 27.601.462 ptas., que son recibidas por Cubiertas y Mzov. SA el 6 de abril y encontrándolas conformes le entregan seis letras aceptadas con vencimiento el 10 de octubre, registradas en su contabilidad a los núm. 1469 a 1474, que el acusado llevó para su abono a Caja de Ahorros de la Inmaculada.

Mientras el acusado libra otras seis cambiales por el mismo importe y sin acepto, que presenta para su descuento en Caja Madrid, remesa por la que se efectúan dos abonos, el 31 de marzo y 20 de abril, en la cuenta de Hierros Monzón. SL."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Marcelino y Paulino , mejor identificados en el encabezamiento de esta resolución de los delitos de que eran acusados y declaramos de oficio las costas.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por la Acusación Particular representada por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la Acusación Particular representada por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  1. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por falta de aplicación del art. 248.1 y 250.1.6º en relación con el art. 74, del C. Penal, conforme al criterio mostrado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de septiembre de 1985, de 18 de junio de 1982 y 15 de junio de 1994 , de 29 de junio de 1993 y demás sentencias citadas.

  2. - Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 de la L.E.Crim., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas al constatar en la sentencia que "en el negocio cambiario no se simuló la intervención de ninguna otra persona" y que "en el caso, sí existían relaciones causales". El error se produce al realizar la Sala sentenciadora una valoración inexacta, como se desprende de los documentos (certificaciones emitidas por Cubiertas y Mzov SA, Aldesa Construcción SA y Ayuntamiento de Castejón del Puente y letras de cambio y recibos utilizados para la operativa fraudulenta librados, contra las citadas entidades), que no resultan desvirtuados por otras pruebas.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por falta de aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.2 y 74 del C. Penal, conforme a la tendencia jurisprudencial mostrada, entre otras, en las sentencias de 10 de octubre de 1994, de 12 de junio de 1997, y de 7 de octubre de 1997, y demás sentencias citadas.

QUINTO

En el trámite correspondiente los recurridos Marcelino y Paulino , impugnaron el recurso.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, en el supuesto de su admisión, y solicitó su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Por Providencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2002, se señala el presente recurso para Fallo el día 18 de marzo de 2002. Y se suspende, por necesidades de la Sala, por Providencia de fecha 14 de marzo de 2002.

OCTAVO

Por Providencia de fecha 3 de junio de 2002, se señala nuevamente para deliberación y Fallo, celebrándose la votación prevenida, el día 1 de julio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Huesca absolvió a Marcelino y a Paulino de los delitos de estafa y falsedad documental de los que fueron acusados, frente cuya resolución judicial se formaliza recurso de casación por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en adelante, Caja Madrid), con tres motivos de contenido casacional que analizaremos a continuación.

SEGUNDO

El segundo motivo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas al constatar la Sala sentenciadora que "en el negocio cambiario no se simuló la intervención de ninguna otra persona" y que "en el caso, sí existían relaciones causales", y para ello invoca las certificaciones emitidas por Cubiertas y Mzov, S.A. y Aldesa Construcciones S.A. junto al Ayuntamiento de Castejón del Puente, así como "letras de cambio y recibos utilizados por la operativa fraudulenta librados contra las citadas entidades", inciso que se reprocha exclusivamente respecto el delito de falsedad en documento mercantil, invocando los documentos obrantes en autos a los folios 320, 321, 347 y siguientes, así como la "totalidad" de las letras de cambio, obrantes a los folios 97 a 130, 124, 227, 331 a 333.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimación la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 enero 1991, 22 septiembre 1992, 13 mayo y 21 noviembre 1996, 11 noviembre 1997 y 27 abril 1998, entre otras).

El motivo tiene que ser desestimado, ya que todos esos elementos documentales fueron ya valorados por el Tribunal sentenciador, incorporándolos a los hechos probados, como veremos seguidamente, y las afirmaciones combatidas son una consecuencia jurídica en relación con el delito de falsedad documental, y que carecen de virtualidad alguna para modificar el pronunciamiento del fallo que deba dictarse, con base a los hechos declarados probados, lo cual será objeto de estudio en esta resolución judicial. De otro lado, en el propio recurso de Caja Madrid ya se expone que "el relato fáctico efectuado tanto por esta acusación particular como por el Ministerio fiscal" ha sido recogido "íntegramente" por la Sala sentenciadora, aserto éste que consta tanto en el motivo primero, como fundamentalmente en el tercero, referido a la aludida falsedad documental. Dada la amplia prueba practicada en el plenario, no puede en esta instancia casacional modificarse el sentido del "factum" sin contar con inmediación procesal, como viene reiteradamente declarando esta Sala. En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

El primer motivo del recurso, formalizado por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la falta de aplicación de los artículos 248.1, 250.1.6º en relación con el art. 74 del Código penal de 1995, entendiendo, en consecuencia, que los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora son constitutivos de un delito continuado de estafa, del cual sería autor material Paulino y cooperador necesario Marcelino .

Resumidamente, el relato factual de la Sentencia recurrida establece que Marcelino era DIRECCION001 de la sucursal de Caja Madrid en Monzón (Huesca) desde su apertura en mayo de 1991; el otro acusado, Paulino , tenía la condición de DIRECCION000 y DIRECCION002 de las entidades mercantiles Hierros Monzón, S. . y Monzonesa de Servicios y Mantenimiento, S.L.

Paulino obtuvo, previo informe favorable del director de zona de la entidad, una línea de descuento de efectos mercantiles para sus empresas, con los límites y condiciones que se relatan en el "factum"; el acuerdo de clasificación aprobado, renovable anualmente, permitía a la empresa clasificada descontar letras, certificaciones, pagarés y recibos con timbrado a metálico. Tal línea de descuento fue posteriormente ampliada, "previa cumplimentación del expediente de clasificación y el informe favorable del DIRECCION001 de la sucursal". A continuación, se expone lo siguiente: "dada la falta de liquidez y tesorería por la que atravesaban sus empresas, el acusado Paulino comenzó a establecer, dentro de los límites de las pólizas de descuento aprobadas, una mecánica operativa, en la que el acusado Marcelino como DIRECCION001 de la sucursal y representante del banco tenía que supervisar y autorizarla, consistente, en un primer momento, en librar determinadas remesas de recibos que, antes de la fecha de vencimiento, eran sustituidos por letras aceptadas con los mismos vencimientos".

Todas estas operaciones no son constitutivas de infracción penal alguna, sino que constituyen meras irregularidades bancarias internas, que desembocaron en una sanción al DIRECCION001 de la entidad, el acusado Marcelino , "y la retirada de atribuciones en materia de operaciones de riesgo".

Desde ese momento, principios de 1993, "se sustituye la práctica de giro de recibos por letras libradas sin aceptar y a cargo de las empresas Cubiertas y Mzov S.A. y Aldesa Construcciones, S.A., realizándose las siguientes operaciones dentro de la línea de descuento de Hierros Monzón, S.L.

Una primera remesa, integrada por dos letras a cargo de Aldesa Construcciones, de ocho millones de pesetas cada una de ellas, que fueron abonadas por Caja Madrid en la cuenta del descontante de los efectos. Al vencimiento se libra otra nueva letra por el importe conjunto, que es renovada de nuevo con vencimiento de 25 de marzo de 1994. En todos los casos, se trata de efectos sin aceptar, que se reclaman aproximadamente veinte días antes de su vencimiento por la sucursal de Monzón al departamento de Cartera para evitar que su fotocopia llegue al librado "e impedir posibles devoluciones que podrían producirse al no ser efectos aceptados que bloquearían la línea de descuento de las empresas del acusado Paulino ".

De estos hechos probados, queda acreditado que las empresas de Paulino carecían de la solvencia necesaria para satisfacer los pagos que eran adelantados mediante la aludida línea de descuento, que las letras se libraban sin aceptar, y por consiguiente, sin conocimiento del librado que formalmente figuraba en las mismas, y que precisamente para evitar dicho conocimiento y retirada de la línea de descuento, se reclamaban del departamento de Cartera de la entidad los originales de las letras sin aceptar para que no llegasen a conocimientos de aquéllos librados, operación en la intervenía el DIRECCION001 de la sucursal, el acusado Marcelino .

Se presenta una segunda remesa de letras sin aceptar, en número de cuatro, por importe total de 27.601.462 pesetas, a cargo de Cubiertas Mzov, S.A. que se abonan en la cuenta de crédito de Hierros Monzón, S.L., otra tercera, por importe de 24.507.968 pesetas, cuarta por importe de 14.800.000 pesetas y quinta por importes de 1.206.471 y 8.000.000 de pesetas, cuyos concretos avatares constan en el "factum".

La mecánica operativa era siempre la misma: el cliente, Hierros Monzón, S.L. (cuyo dominio y control lo tenía el acusado Paulino , según la sentencia recurrida), emitía facturas y al mismo tiempo libraba los efectos comerciales sin aceptar con el fin de obtener rápida tesorería; antes de mandar la factura a su destinatario, sin esperar que tal instrumento de pago fuera aceptado, los presentaba a Caja Madrid para su negociación.

Por su parte, el DIRECCION001 de la sucursal, el acusado Marcelino , dentro de sus atribuciones -literalmente expone el "factum"-, ejercía el control directo de la operación, ya que conocía las particularidades del cliente y sus operaciones y, comprobaba el límite del riesgo y que la cambial estaba correctamente extendida, verificando, en algunos, casos si se correspondía con la realidad, remitiéndolos a Cartera Central, que se limitaba a un control meramente mecánico.

Tras estas afirmaciones fácticas, la Sala sentenciadora realiza un relato confuso en relación con facturas emitidas a Cubiertas Mzov, S.A. y Adesa Construcciones, S.A. situados en el primer semestre de 1993, cuya determinación final se sitúa en 74.370.831 pesetas, que es la cantidad que debemos concluir con rotundidad objeto de estafa, según lo que razonaremos más adelante, sin perjuicio de la determinación ulterior en ejecución de sentencia, a la que también nos remitiremos en el momento oportuno, ya que la misma operativa fue llevada a cabo utilizando la línea de descuento mantenida con la sucursal de Monzón de Caja Madrid por la entidad mercantil Monzonesa de Servicios y Mantenimientos, S.L., línea de descuento en la que se venían negociando los efectos del Ayuntamiento de Castejón del Puente, por importe de 5.600.000 pesetas. Señalar también que estas facturas por las que obtuvo tal descuento el acusado Paulino , de dicho Ayuntamiento, fueron satisfechas por éste en la cuenta de dicho acusado en el Banco Exterior de España, pese a lo cual negoció facturas ante Caja Madrid, obteniendo el descuento de las mismas. El propio "factum" relata que consta acreditado que durante 1992 no se emitió factura alguna (recibida por el citado Ayuntamiento) y que durante el año 1993 se pagaron diversas facturas a Monzonesa pero en el Banco Exterior de España.

Al final de los hechos probados, se afirma categóricamente por la Sala sentenciadora que "desde principios de 1993, el acusado Paulino conocía la insolvencia de sus empresas y con pleno conocimiento de esta situación, mediante descuento, siguió obteniendo dinero en metálico de Caja Madrid, librando para ello las remesas de letras sin aceptar, anteriormente identificadas, con cargo a Cubiertas y Mzov, S.A., en un primer momento, y luego a Aldesa Construcciones S.A., sin cobertura alguna, pues los efectos aceptados por las libradas los presentaba en otras entidades bancarias". Y continúa narrando los avatares de seis letras de cambio, que son claramente demostrativas de su mecánica operativa, incursa sin duda alguna en la defraudación producida: emite seis facturas por importe total de 27.601.462 pesetas, que son recibidas por Cubiertas y Mzov, S.A. el día 6 de abril 1993, y encontrándolas conformes, le entregan seis letras de cambio aceptadas con los vencimientos que se exponen las cuales el acusado lleva para su abono a Caja de Ahorros de la Inmaculada; "... mientras, el acusado libra otras seis cambiales por el mismo importe y sin acepto, que presenta para su descuento en Caja Madrid, remesa por la que se efectúan dos abonos, el 31 de marzo y 20 de abril, en la cuenta de Hierros Monzón, S.L."

Con estos solos hechos que acabamos de transcribir, sería suficiente para condenarle como autor de un delito continuado de estafa. Pero toda la narración factual también es constitutiva de tal delito, en la persona de Marcelino , DIRECCION001 de la Sucursal bancaria.

La jurisprudencia de esta Sala después de una larga elaboración y que en síntesis -y por lo que interesa para resolver el caso enjuiciado- consiste, en este tipo de estafa, en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985, 5 de diciembre de 1986. Como hemos declarado en nuestra Sentencia 1092/2000, de 19 de junio, uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario. El cliente consigue del Banco una línea de descuento, emite letras vacías o de colusión, con librados imaginarios, o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan devueltas se ha hecho insolvente o simplemente no paga -Sentencias de 16 de febrero, 2 de abril de 1982, 21 de diciembre de 1983, 18 de septiembre de 1985, 12 de diciembre de 1986-.

La operación de descuento bancario va acompañada, como elemento inherente a su naturaleza y contenido, de la cláusula «salvo buen fin», reveladora de que el anticipo del importe de la cambial lo es a condición de que ésta sea abonada por el librado en la fecha de su vencimiento, quedando la posibilidad, caso de que no se produjera el pago, de dirigirse contra el librado- aceptante, o, en su caso, contra el librador, en vía de regreso, para hacer efectivo el importe anticipado. Roto el antedicho esquema, en supuestos cual el contemplado en el recurso, la estafa queda consumada. Cual sintetiza la S. 16-10-1991 -en hipótesis semejante-, existe, pues, el elemento del engaño, en cuanto que la entidad crediticia confiaba en el buen fin de la letra de cambio; ha concurrido, además, un desplazamiento patrimonial originado por la mendacidad a que se ha hecho mención y, por último, aparece también el ánimo de lucro y el daño o perjuicio económico, al no haber sido recuperado el importe de las letras por los bancos descontantes.

De modo que los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de estafa, cuya calificación se verificará en la segunda sentencia que ha de dictarse. Desde el plano del acusado Paulino no existe duda alguna que lo es autor material de la estafa, al aprovecharse de la línea de descuento con que contaba en la entidad querellante, a sabiendas que "conocía la insolvencia de sus empresas", "y con pleno conocimiento de esta situación, mediante el descuento, siguió obteniendo dinero en metálico de Caja Madrid", en los términos expuestos detalladamente en el "factum". No se puede definir más claramente la estafa, relatando los jueces "a quibus" que el dolo fue anterior al negocio jurídico criminalizado instrumentalizado a través de la línea de descuento. Incluso en ocasiones, después de emitir las facturas, libra nuevas letras de cambio sin aceptar para cobrarse el descuento, mientras las verdaderas las cobra en otra entidad bancaria distinta.

Con relación al otro acusado, Marcelino , DIRECCION001 de la sucursal, también se establece la participación en el engaño a la entidad bancaria querellante, a título (cuanto menos) de cooperador necesario, y en consecuencia asimilado a la autoría. Así, en los hechos probados de la Sentencia recurrida se declara como probado que "dada la falta de liquidez y tesorería por la que atravesaban sus empresas, el acusado Paulino comenzó a establecer, dentro de los límites de las pólizas de descuento aprobadas, una mecánica operativa en la que el acusado Marcelino como DIRECCION001 de la sucursal y representante del banco tenía que supervisar y autorizarla", valiéndose, tras la primera inspección, en la que se detectaron las "remesas de recibos", por sustituirles por letras sin aceptar; "estos efectos sin aceptar, aproximadamente 20 días antes de su vencimiento, se reclaman desde la sucursal de Monzón al departamento de Cartera para evitar que la xerocopia (sic) de los mismos sea enviada al librado e impedir posibles devoluciones que podrían producirse al no ser efectos aceptados que bloquearían la línea de descuento de las empresas del acusado Paulino ". Esto es, consciente de la situación de insolvencia del otro acusado, el aludido Paulino , y para facilitar la mecánica operativa del engaño en que consistía tal proceder, obteniendo esa línea a través de letras sin aceptar, realizaba una actividad que incluía su círculo de responsabilidades, dentro de la entidad bancaria, con un acto imprescindible y necesario para continuar con la defraudación, esto es, retirar de la circulación la fotocopia de la letra sin aceptar, con objeto de que no pudiera llegar a su destinatario, y así descubrirse toda la operación, además de evitar la cancelación de dicha línea de descuento, que no admitía letras sin aceptar, lo que produciría, dice textualmente el "factum", el bloqueo de la línea de descuento de las empresas del acusado Paulino ". Y más adelante, también se expone literalmente que "el DIRECCION001 de la sucursal dentro de sus atribuciones, ejercía el control directo de la operación ya que conocía las particularidades del cliente y sus operaciones y comprobaba el límite del riesgo y que la cambial estaba correctamente extendida". Más afirmaciones no son posibles. Ambos acusados tenían un papel distribuido: Paulino , conociendo su insolvencia acudía al descuento ficticio, obteniendo el dinerario correspondiente a dicha actividad; Marcelino , como DIRECCION001 de la sucursal, autorizaba el descuento, emitía informes, neutralizaba copias inoportunas de las operaciones del anterior, impedía la neutralización de la línea de descuento, todo ello con objeto de conseguir la defraudación del banco, en una operación criminalizada de estafa cuya estructura se ha calificado por esta Sala como de triangular (desde la Sentencia de 14 de mayo de 1984, pasando por la de 4 de julio de 1990 hasta la muy reciente de 14 de enero de 2002), en tanto que el engaño se proyecta para producir en otro un error que le induce, con ánimo de lucro, a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. En este caso, el DIRECCION001 de la sucursal realiza el acto dispositivo, al conseguir por su autorización el pago en cuenta del crédito ficticiamente obtenido, mediante la aportación de letras de cambio vacías o de colusión -sin aceptar- suministradas por Paulino , en perjuicio de la entidad bancaria.

En consecuencia, no existe en modo alguno el delito de apropiación indebida que se dice cometido por la Sala sentenciadora y que no se sanciona como consecuencia del principio acusatorio. Ya calificó el Tribunal de instancia la actuación de Marcelino como constitutiva de una "verdadera administración fraudulenta o desleal", pero hemos de declarar que no hay base alguna para ese supuesto delito de apropiación indebida, que quiere construir la Sala sentenciadora. Basta consultar la jurisprudencia de este Tribunal Supremo para desterrar el error padecido, teniendo, al contrario, esta Sala Casacional todo un repertorio de casos en los que tal comportamiento delictivo (emisión de letras de cambio sin contenido real son utilizadas para defraudar mediante líneas de descuento bancario, ilícitamente conseguido, y anticipadamente buscado de propósito) que son constitutivos, en la mayoría de ocasiones, de un delito de estafa, que cuando se acompañan de falsarias simulaciones de firmas de librados son anudadas a otro delito de falsedad documental mercantil. La apropiación indebida requiere haber recibido dinero, efectos o valores de las clases dispuestas en la ley penal en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de devolverlos o entregarlos y se apropiaren de los mismos, los distrajeren o negaren haberlos recibido. Nada de ello ocurre aquí, sino sencillamente la dinámica comisiva describe una operación de ilícita y fraudulenta obtención de líquido dinerario a expensas de la presentación a descuento de efectos no aceptados, con la intención de lucrarse a consta del despliegue de dicha operativa con la finalidad de perjudicar a la entidad querellante, y con insolvencia anticipada conocida de antemano por ambos partícipes.

Por el razonamiento expresado, procede la estimación del motivo, sin perjuicio de la aplicación de los preceptos del Código penal de 1973 por ser éstos más beneficiosos para los acusados.

CUARTO

El tercer motivo del recurso, formalizado por idéntica vía impugnativa, denuncia la inaplicación del art. 392 en relación con el 390.2 y 74 del Código penal de 1995.

El motivo tiene que ser estimado parcialmente, únicamente en cuanto a la conducta del empresario encausado Paulino , ya que el otro acusado, Marcelino (DIRECCION001 de la oficina bancaria) no consta del relato fáctico la concreta intervención en la falsedad documental, si bien conocía las particularidades del cliente, su situación financiera de insolvencia antecedente y su actuación fue de cooperación necesaria exclusivamente al fraude urdido, con actos sin los cuales el delito no podría haberse cometido.

Las letras que fueron descontadas y utilizadas para el engaño que toda estafa constituye, fueron rellenadas completamente por aquél, simulando un documento totalmente que inducía a error sobre su autenticidad. No se trata simplemente de una fragmentaria declaración mendaz, sino de la completa confección de un documento falso, al punto que debía ser retirado de la circulación para evitar que llegase a su destinatario, descubriéndose su falsedad y, en consecuencia, bloquear la línea de crédito por descuento bancario, como resulta de los hechos probados declarados por la Sala sentenciadora.

La consideración del negocio cambiario como abstracto, no quiere decir que esté totalmente desconectado de su causal subyacente, de modo que no pueda ser objeto de falsedad alguna, si no responde más que al designio de confeccionar el "modus operandi" necesario, pero criminalizado, para conseguir el desplazamiento patrimonial, de forma que su comisión adquiere los caracteres de concurso ideal en su faceta medial o instrumental para la estafa que se organiza y se consuma con tal mecánica comisiva. Es cierto que diversas sentencias de esta Sala han analizado tal concurso cuando se simulaba el acepto (las de fechas 25 de octubre de 1993, 20 de julio de 1998, 5 de abril y 10 de junio de 2000 y 4 de mayo de 2001, entre otras).

La conducta de falsear un documento de manera que induzca a error en su autenticidad, de forma completa, atenta a la seguridad del tráfico mercantil y constituye por sí misma un reproche penal y autónomo e independiente del perjuicio patrimonial ocasionado a las entidades bancarias, por lo que se dan los elementos necesarios para definir la falsedad documental, cuales son: a) el elemento objetivo, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados hoy en el artículo 390 Código penal y anteriormente en el art. 302; b) que la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, pero no cuando lo que se confecciona es la totalidad del documento mendaz; y, c) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Ahora bien, el Código penal de 1995 ha despenalizado la falsedad ideológica que afecta a documentos privados o mercantiles, lo que fue objeto de consideración por el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de 26 de febrero de 1999. En la falsedad ideológica se infringe un deber de veracidad sin alterar el objeto material, en tanto que en lo material se infringe la obligación alterando un soporte material.

Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1999, un sector doctrinal ve en la reforma del Código Penal de 1995, respecto la despenalización de las falsedades ideológicas cometidas por particulares, una cambio sustancial que exige una nueva orientación de la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto ahora se ciñe el requisito de la autenticidad al hecho de que el otorgante que surge de él y el que realmente lo otorgó sea la misma persona y será inauténtico cuando se haga aparecer como interviniente o autor del mismo a persona que no ha emitido nunca ese documento. La función garantizadora, se afecta básicamente cuando se falsifica la firma o, dicho de una manera más general, cuando las manifestaciones contenidas en un documento auténtico se atribuyen a quien no las hizo. Si sólo se pretende simular una apariencia inveraz, en todo o parte, sin distorsionar la autoría o genuidad del documento, mediará delito de contrato simulado, estafa propia u otro delito específico pero no habrá falsedad documental.

Otro sector no aprecia la necesidad de cambiar la orientación jurisprudencial respecto a la despenalización de conductas falsarias cometidas por particulares con motivo del nuevo Texto del Código Penal de 1995, ya que al excluir expresamente a los particulares de la modalidad comisiva prevista en el artículo 390.1.4º, ha venido a consagrar la interpretación jurisprudencial que había entendido como atípicas las meras declaraciones inveraces, especialmente cuando se vierten ante funcionarios públicos.

Dos son igualmente las posiciones que han sido recogidas en Sentencias de esta Sala, hasta la celebración del citado Pleno.

Así, en las Sentencias de 13 de junio de 1997 y 28 de octubre de 1997 (caso «Filesa»), se declara que se produce la simulación del documento que induzca a error sobre su autenticidad cuando se crea «ex novo» un documento mercantil, por algo que nunca ha existido; no es que las declaraciones que se contienen falten a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido, cuando el documento en su totalidad representa una falacia, constituyendo un soporte material falso, no meramente intelectual.

Por el contrario mantienen una posición diferente las Sentencias de 30 de enero y de 26 de febrero de 1998. En la primera se dice, entre otras cosas, que «si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso dejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentido de los arts. 302.9º CP/1973 y 390.1.2º CP debe afectar la función de garantía del documento (cfr. la citada STS de 18-3-1991), es decir, debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró». Y en la Sentencia de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust) se expresa que «la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue, simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en "simulada" a la factura sino, sencillamente, en mendaz».

Tras la celebración del Pleno citado, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código penal de 1995, en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9º del Código penal de 1973.

La letra de cambio vacía o de colusión, confeccionada totalmente al margen de cualquier realidad negocial, y con la única finalidad de servir de instrumento documental para la estafa que se urde, no es ajena a esta consideración jurídico-penal, como no lo es tampoco la confección de recibos inauténticos, mendazmente elaborados en su integridad, sin base real alguna, con la finalidad de conseguir objetivos que caen dentro de la órbita del derecho penal.

En el caso, podríamos prescindir de las letras de cambio, porque la secuencia probatoria también describe la elaboración de recibos con finalidad de descuento, falsos en su integridad, que igualmente obtuvieron el desplazamiento patrimonial mediante tal procedimiento, obteniéndose de esa forma mendaz el adelanto de numerario sobre la inexistente base de un negocio que lo soportaba que nunca había llegado a nacer a la vida jurídica comercial.

Fruto de tal engaño y confección, corresponde, entre otras, las seis letras descritas al final del "factum" en donde se relata que unas, las falsas, fueron presentadas al descuento, y otras, las verdaderas, suscritas y aceptadas por el deudor del servicio prestado -base negocial del contrato- fueron satisfechas por el conducto de otras entidades bancarias. Igualmente se relata lo propio con recibos que fueron descontados y relativos a trabajos supuestamente efectuados al Ayuntamiento de Castejón del Puente, pagando, sin embargo, tal entidad las correspondientes facturas en el Banco Exterior de España.

Tanto en letras como en recibos y efectos sin aceptar se ha producido un delito de falsedad documental, que debe ser calificado en continuidad delictiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71 del C.P. de 1973 (art. 77 del vigente) razón por la cual el motivo, en cuanto a este concreto partícipe, anteriormente reseñado, debe estimarse.

QUINTO

Las costas se declaran de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ordenándose la devolución del depósito constituido.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación del motivo primero respecto de los dos encausados y tercero únicamente respecto del procesado Paulino , al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular representada por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, contra Sentencia núm. 228/1999, de fecha 14 de diciembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Huesca que absolvió a Marcelino y Paulino , de los delitos de que eran acusados.

Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Ordenamos la devolución del depósito en su día constituido por la Acusación Particular recurrente.

Y en su consecuencia casamos y anulamos, en la parte afectada por la presente resolución, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 14 de diciembre de 1999, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción de Monzón incoó Procedimiento Abreviado núm. 60/96 por delito continuado de estafa, contra Marcelino , nacido en Capdesaso (Huesca), el día 3 de marzo de 1948, hijo de Eleuterio y de Consuelo, con DNI núm. NUM001 , domiciliado en Monzón, en el núm. NUM002NUM003NUM004 de la CALLE000 , sin antecedents penales, y Paulino , nacido en Monzón, el día 278 de febrero de 1940, hijo de Vicente y de Guadalupe, con DNI núm. NUM005 , domiciliado en Monzón, en el núm. NUM003NUM003NUM006 de la CALLE001 , sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca que con fecha 14 de diciembre de 1999 dictó Sentencia núm. 228/99 que absolvió a dichos procesados del delito del que venían acusados. Dicha Sentencia fué recurrida en casación por la Acusación Particular representada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y que estimándose dicho recurso, ha sido casada y anulada en la parte afectada, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Excmos. Sres. Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

PRIMERO

De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, definido en el art. 528 del Código penal de 1973, en relación con la circunstancia agravatoria específica séptima del art. 529 del propio Texto legal, por ser claramente más beneficioso que el art. 250 del Código penal de 1995, subtipos agravados tercero y sexto, y en relación con el art. 69 bis del C.P. de 1973, hoy art. 74 del Código penal vigente.

Son autores de dicho delito ambos acusados, como ya hemos razonado anteriormente, y además Paulino lo es de un delito de falsedad documental en concurso ideal medial con el antedicho delito de estafa.

SEGUNDO

En orden a la penalidad del delito de estafa, en lo que concierne a Marcelino , la circunstancia séptima del art. 529 del Código penal de 1973, ascendente al menos a 74.370.831 pesetas, relativos a los descuentos obtenidos mediante engaño (a los que ya hemos hecho referencia), con respecto a Hierros Monzón, S.L., declarados así por la Sala sentenciadora exige su consideración como muy cualificada, conforme a los parámetros de nuestra jurisprudencia.

Esta Sala, aun manteniendo el criterio de la apreciación del caso concreto (vid. sentencias de 24 de enero y 22 de noviembre de 1986), y la necesidad de tener en cuenta las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda (vid. sentencia de 23 de febrero de 1987), ha venido declarando que -en relación con la circunstancia 7ª del artículo 529 del Código Penal- la pena de arresto mayor señalada en el inciso primero del párrafo segundo del artículo 528 del citado Código se elevará a su grado máximo cuando la cantidad defraudada o apropiada se aproxime al millón de pesetas, y que cuando exceda de esta suma se entenderá dicha circunstancia como muy cualificada (vid. sentencias de 8 de julio de 1985 y de 28 de diciembre de 1987, entre otras). A partir del año 1991, se elevó la cantidad a dos millones de pesetas (Sentencias de 16 de septiembre de 1991, 25 de marzo y 23 de diciembre de 1992, entre otras) en razón de la realidad social al poder adquisitivo de la moneda. Sin embargo, para aplicar dicha circunstancia como muy cualificada se ha exigido que la suma esté por encima de los seis millones de pesetas (Sentencia de 19 de septiembre de 1991), cantidad ampliamente superada por la antedicha defraudación en más de setenta y cuatro millones de pesetas. En efecto, esos criterios interpretativos resultan del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda, de fecha 26 de abril de 1991 (considerar la agravante específica a partir de dos millones de pesetas y la de muy cualificada a partir de seis millones de pesetas); en consecuencia en este último supuesto, corresponderá la pena de prisión menor.

Pero esta Sala ya ha señalado que en los delitos patrimoniales el párrafo segundo del art. 74 (más restrictivo que el aplicable art. 69 bis del Código penal de 1973, por contar éste con reglas más flexibles en la individualización penológica que el Código vigente) constituye una norma específica o singular (S. 17-3-1999, núm. 443/1999, S. 28-7-1999, núm. 1247/1999 y S. 19-6- 2000, núm. 1092/2000) que excluye la necesaria aplicación del primero. En efecto el párrafo segundo dispone que en los delitos patrimoniales continuados se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Es precisamente por ello por lo que en el supuesto actual se considera la estafa como de especial gravedad (es decir, muy cualificada). En consecuencia, si la continuidad ya se ha tomado en consideración, conforme al art. 69 bis del Código penal de 1973 para imponer la pena atendiendo al perjuicio total causado y sancionar la estafa como de dicha especial gravedad, no cabe mayor exasperación de la pena, máxime teniendo en cuenta que el dicho precepto permite la sanción "en cualquiera de sus grados", para la infracción más grave que podrá ser sancionada hasta el grado medio de la pena superior.

En consecuencia, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, factores personales y datos objetivos concurrentes es procedente imponer la dosificación penológica en un año u seis meses de prisión menor, con la accesoria prevenida en el art. 47 del Código penal de 1973, interpretado conforme a los parámetros del nuevo art. 56 del Código vigente, todo ello respecto de Marcelino .

Con relación a Paulino , es autor de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con estafa (de las propias características anteriormente estudiadas). En consecuencia, se castigará con la pena correspondiente al delito más grave, en su grado máximo, que lo será en cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 100.000 pesetas, en virtud de lo dispuesto en el art. 303 del Código penal de 1973, aplicado como más favorable, en razón que la estafa agravada del art. 250 del Código penal vigente tiene pena de uno a seis años de prisión e impide la redención de penas por el trabajo y la aplicación, por permitirlo el precepto contenido en el art. 69 bis del Código penal de 1973 en dicha franja, de la cual no se puede descender, al ser la pena tipo mínima correspondiente a la continuidad delictiva (art. 71).

TERCERO

En orden a la responsabilidad civil, hemos de diferir su concreta determinación para ejecución de sentencia, conforme autoriza el párrafo cuarto del art. 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la doctrina de esta Sala (Sentencia de 7 de febrero de 1995, número 830/1995, así también resulta del contenido de la Sentencia de 9 de marzo de 1999, en cuyo seno se dejaron para ejecución de sentencia la fijación de las cantidades en que deben ser indemnizados los perjudicados), determinándose no obstante como monto acreditado al menos la suma de 74.370.831 pesetas, sin perjuicio de la liquidación definitiva, que se fijará en ejecución de sentencia, con audiencia e intervención de las partes personadas, sobre la base de los hechos probados declarados por la Sala sentenciadora que entendió había apropiación indebida, y en consecuencia, llegó a determinar -aunque confusamente- las sumas defraudadas, pero impropiamente desde la perspectiva de su calificación jurídica. Téngase en consideración que el Ministerio fiscal había solicitado en tal concepto resarcitorio la suma de 82.114.292 pesetas y la acusación particular 176.548.325 pesetas, ambas cantidades elevadas a definitivas al finalizar el acto del juicio oral.

CUARTO

No se imponen las costas de la acusación particular, por no ser objeto de recurso, ni de motivación separadamente en la censura casacional, como tampoco la responsabilidad civil subsidiaria, por esta misma argumentación, ni aparecer nominalmente como partes las sociedades mercantiles en los antecedentes de hecho de la resolución judicial impugnada.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Paulino como autor criminalmente responsable de un delito continuado falsedad documental en concurso medial con estafa, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, multa de 100.000 pesetas, con arresto personal sustitutorio de siete días por su impago, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de costas procesales.

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión menor, con suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mitad de las costas procesales de la instancia.

Y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia, conforme a las bases y pautas interpretativas que se disponen en el fundamento jurídico tercero de esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.