STS 527/2005, 27 de Abril de 2005

A principios del mes de septiembre de 1999, el acusado acude a Luis Andrés y le comunica que ha recibido notificación de una resolución de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Las Palmas por la que se le concede a la sociedad una subvención por importe de 5.000.000 pts. gracias al proyecto presentado por el acusado. Y se le informa que como requisito para recibirla se exige estar al corriente de todas las obligaciones tributarias.

A los pocos días el acusado le explica al Sr. Luis Andrés que tenía una deuda con diversos organismos públicos, Delegaciónn de Hacienda, Consejería de Hacienda del Gobierno de Canarias y Registro Mercantil, la cual ascendía a 711.605 pesetas y cuyo pago había sido adelantado por él, reclamando su reintegro.

El Sr. Luis Andrés exige entonces justificantes de dichos pagos y el acusado le entrega los siguientes documentos:

1. Una certificción del Registro Mercantil de Las Palmas en la que se hace constar que se ha recibido de la sociedad la cantidad de 196.000 pesetas en concepto de pago de los requerimientos por fuera de plazo y demás recargos, correspondientes a los ejercicios 1996 a 1998, no presentados en su día.

2. Una certificación de la Agencia tributaria, delegación de Las Palmas, por la que la Sociedad ha abonado la cantidad de 173.955 pts. en concepto de los retrasos en el pago del impuesto de Sociedades de los ejercicios 1996 a 1998.

3. Una certificación de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias por la que la sociedad ha abonado la cantidad de 342.050 pts. por sanción y recargos por presentación fuera de plazo del Impuesto General Indirecto correspondientes a los ejercicios 1996 a 1998 y

4. - Un anteproyecto y presupuesto para obtener una subvención para la rehabilitación y acondicionamiento de inmuebles con destino a turismo rural, acompañado de una certificación de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Las Palmas en la que se concede dicha subvención.

El Sr. Luis Andrés duda de la autenticidad de dichos documentos y se niega a entregar el dinero solicitado, comprobando en la Cámara de Comercio que no había sido presentado el proyecto indicado en el número cuatro ni se le había otorgado a la Sociedad subvención alguna.

Posteriormente se ha constatado que dichos doucmentos habían sido elaborados por el acusado para conseguir el dinero que reclamaba el Sr. Luis Andrés , sin que los organismos que supuestamente los emitieron tuvieran participación alguna en ellos".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Augusto como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

   - como autor de un delito consumado de estafa a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES.

   - como autor de un delito de falsedad documental, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE SIETE MESES a razón de una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y

   - como autor de otro delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de OCHO MESES MULTA con cuotas diarias de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

   Asimismo le condenamos al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular en la misma proporción, y a que indemnice a la entidad La Manigua Aula de la Naturaleza, S.L. en 1.562,63 euros (260.000 pts.) Esta cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Y debemos absolver y absolvemos a Jose Augusto del delito de instrusismo por el que también ha sido acusado, con declaración de la cuarta parte de las costas de oficio.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

   Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jose Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Augusto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción de ley por aplicación indebida del art. 248.1 del Código Penal, ya que no hay estafa, sino un mero pago de honorarios profesionales. Segundo.- al amparo del num. 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción de ley por aplicación indebida del art. 392 en relación con el art. 390.1 del Código Penal, ya que no hay delito de falsedad en documento oficial porque este no ha inducido a engaño. Tercero.- al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción de ley por aplicación indebida del art. 66.1 del Código Penal, en cuanto a la determinación de la pena impuesta conforme al art. 249 y 392 del mismo texto legal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnó el segundo de los motivos alegados, apoyando el primero y tercero; la Sala admitió dicho recurso a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 19 de Abril del año 2005.

El censurante formaliza tres motivos de casación, todos ellos por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), entendiendo en el primero de ellos que se aplicó indebidamente el art. 248-1º C.Penal, ya que -en su opinión- nos hallamos ante un mero pago de honorarios profesionales y no ante una estafa.

1. - El motivo se contrae al párrafo primero del relato fáctico, es decir, al delito de estafa consumada, no a la intentada cometida después.

   Si nos atenemos, como es preceptivo, dada la naturaleza o asiento procesal del motivo, a la literalidad de los hechos probados, de éstos se infieren los elementos que configuran el delito por el que se condena.

   El recurrente se ofrece a asesorar y gestionar al perjudicado cuestiones jurídicas y económicas, en la confianza de que las titulaciones o cualificación profesional que la tarjeta de visita refería respondían a la realidad. En ellas se describía a sí mismo como abogado, asesor fiscal y laboral, etc.

   Es de la más pura lógica que tales condiciones no poseídas fueron la causa de encomendar la realización de gestiones jurídicas, pues no se van a encargar a persona no licenciada en derecho. Los propios hechos probados nos indican que tal apariencia profesional engañosa fue determinante del desplazamiento patrimonial, hasta el punto que de haber conocido la falacia el ofendido no le hubiera contratado y satisfecho el anticipo. El factum lo expresa así: "confiado en la capacidad del acusado le fue encomedada la gestión de las cuestiones tributarias y de asesoramiento fiscal de la sociedad".

   El engaño se completaba con la afirmación por parte del acusado de que "las gestiones encomendadas se iban desarrollando con normalidad", cuando realmente y como es lógico ni se hicieron, ni se tenían capacidades para hacerlas, como puntualiza la narración histórica sentencial, calificando la gestión de desastrosa, ya que "o no se hacía nada o lo que se hacía había más tarde que hacerlo por los respectivos profesionales".

2. El recurrente argumenta que la provisión de fondos era el pago anticipado de unas gestiones profesionales, aunque pudiera haber incurrido en "negligencia en el desempeño de las mismas". No es ese el caso. En realidad no había profesionalidad y no siendo profesional o experto en los temas asumidos, no podía hablarse de negligencia, sino de imposibilidad de cumplimiento y de ardid o falacia embaucadora, que condicionó la libre decisión y consiguiente disposición patrimonial del afectado.

   Afirma igualmente que en el episodio criminal no se evidencia un dolo inicial de no cumplir por parte del acusado, con propósito de aprovechamiento, cuando en realidad los hechos probados dicen otra cosa, pues no sólo no pensaba cumplir y no cumplió, sino que no podía cumplir, por carecer de las condiciones profesionales que le habilitaban para ello. Según el factum no hizo nada o lo hecho tuvo que ser rectificado, con los perjuicios consiguientes.

   Por último, se aduce que los gastos no fueron excesivos, en relación al cometido encomendado. Si hubiera poseído la capacidades profesionales ostentadas es indudable que la retribución no es excesiva, pero para quien no las posee, es improcedente, por cuanto el perjudicado de haber sabido que sus títulaciones no respondían a la realidad, no hubiera contratado sus servicios, ni entregado un sólo euro como anticipo.

3. De lo expuesto se ha podido apreciar que en los hechos delictivos concurre el elemento fundamental que nuclea la estafa, cual es, el engaño antecedente, causal y bastante. Para calificar la suficiencia de engaño, debemos acudir, como tiene dicho esta Sala a elementos objetivos, como puede ser el grado de verosimilitud en términos abstractos, y a elementos subjetivos de la persona del engañado, tales como condiciones de perspicacia o circunstancias culturales de la víctima.

   En nuestro caso la situación de ofrecimiento de los servicios, avalados por los atributos profesionales, que decía tener el acusado (tarjeta de visita) eran capaces de convencer y convencieron al sujeto pasivo de delito de que respondían a la realidad, cuando no fue así. El art. 248 C.P. no ha sido infringido.

   El motivo debe rechazarse.

Con igual apoyo procesal (art. 849-1º L.E.Cr.: infracción de ley), estima en el siguiente motivo indebidamente aplicado el art. 392 en relación al 390.1 C.Penal.

1. La modalidad falsaria de que se sirvió el acusado para urdir la segunda estafa, tenía por objeto la creación o simulación de unos documentos, que en todo o en parte, no respondían a la realidad y eran capaces de inducir a error sobre su autenticidad.

   Sobre esa base el recurrente aduce dos argumentos:

   1. los documentos no indujeron a error a la persona a la que fueron presentados (perjudicado), desde el momento que éste, Sr. Luis Andrés , dudó de la autenticidad de los mismos y se negó a entregar el dinero requerido. Así pues, los documentos referidos no desplegaron la eficacia pretendida, ni resultaron convincentes frente a terceros. Se trataría de una imitación, que por ser burda y grosera, cualquier persona la podía detectar.

   2. los documentos en cuestión deben ser reputados como elemento típico integrador de la estafa y, o bien quedaban absorbidos por ésta, o si se desconectaban de ella, por sí sólos, debían calificarse de atípicos, precisamente por ser inocuos, en cuanto no susceptibles de perturbar la función que estaban llamados a desempeñar en la vida jurídica.

2. De los hechos probados, a los que debemos pleno respeto y sumisión, por mor del art. 884-3 L.E.Cr., se desprende que la superchería o imitación del documento se hallaba plenamente lograda, ya que fueron utilizados determinados impresos, fotocopiados, con los sellos correspondientes, y por ende con virtualidad objetiva y subjetiva para inducir a error al ofendido. Ello no quita que, por otras razones diferentes al logro de la imitación, la víctima del delito tuviera alguna sospecha o barruntara alguna irregularidad.

   El Sr. Luis Andrés estimaba demasiado fácil que la Cámara de comercio les hubiera concedido una subvención, francamente importante (cinco millones de pesetas), lo que no es fácil conseguirla. También pudo parecerle un tanto extraño que los recibos debidos no hubieran tenido una notificación previa al interesado, si bien, siendo el acusado quien gestionaba la sociedad pudo ser él el receptor de tales requerimientos de pago.

   La cuestión es que por casualidad, que no por la actuación falaz o trama orquestada, la víctima albergó alguna duda y prueba de que no estaba seguro de que pudieran responder a la realidad los documentos, dada su regular apareciencia, se dedicó a hacer gestiones comprobando su veracidad o inveracidad. También el Juzgado instructor tuvo que practicar diligencias para deshacer la confusión.

3. De acuerdo con lo dicho, si por alguna razón secundaria, independiente a la creación de la falacia o ardid (apto para engañar desde una perspectiva objetiva y subjetiva) no se consigue llevar hasta sus últimas consecuencias el plan defraudatorio, no por ello deja de cometerse el delito, que en este caso quedaría en grado de tentativa.

   De no entenderlo así, excluiríamos "a priori" la posibilidad de que el delito pueda quedar imperfecto, si por una actuación posterior de la persona a la que se trata de engañar se desbarata la trama delictiva.

   Respecto a la segunda de las objeciones formuladas por el censurante, es doctrina de esta Sala, condensada en el correspondiente acuerdo plenario no jurisdiccional, que aunque los documentos mercantiles falsos se utilicen para engañar, el desvalor del delito de falsedad no queda consumido en el engaño, elemento vertebrador de la estafa y ello por cuanto los bienes jurídicos protegidos son diferentes,en la estafa al patrimonio privado y en la falsedad la seguridad del tráfico jurídico.

   La hipótesis responde a un concurso medial entre uno y otro delito, a castigar conforme a las normas previstas para el concurso ideal "estricto sensu" (art. 77 C.P.).

   El motivo debe ser rechazado.

En el último de los que formula, con el mismo amparo procesal (art. 849-1º L.E.Cr.), reputa indebidamente aplicado el art. 66-1 C.P. en cuanto a la determinación de la pena prevista en el art. 249 y 292 C.P.

1. Hemos de partir del texto legal anterior a la reforma producida por la ley orgánica nº 11 de 29 de septiembre de 2003, que esencialmente ha quedado vigente (art. 66-1º C.P.) y que obliga al Tribunal (además del mandato genérico del art. 120-3 C.E.) a justificar o razonar la pena que debe incorporarse en su función individualizadora, cuando, como en el caso presente, no concurren circusntancias atenuantes y agravantes.

   Cierto es reconocerlo que el Tribunal ha sido poco explícito en este punto, como lo evidencia el fundamento quinto de la sentencia destinado a este menester.

   En la imposición de las penas de la estafa consumada se destaca la ausencia de circunstancias y se pone de relieve el tramo penológico previsto en el art. 249 C.P. (6 meses a 4 años en la estafa) y ello lo relaciona con la cantidad defraudada ( 260.000 pts.), que es más de cinco veces superior a la mínima legal de 50.000 pts. Como quiera que es el primero de los criterios que debe tener en cuenta el juzgador para individualizar la pena, ya que lo dispuesto en el art. 249 C.P. es preferente al 66-1º C.P. de carácter genérico y prácticamente inoperante, el Tribunal de instancia ha actuado correctamente en la fijación del "quantum" de pena. En atención a tales referencias dosimétricas imponer 8 meses de prisión, próxima al mínimo legal, es una decisión prudente y acorde con el principio de proporcionalidad.

2. Lo mismo debe decirse respecto a la imposición de las demás penas. En el delito de falsedad con una horquilla o recorrido penológico que oscila de 6 meses a 3 años, se impone un año, sanción proporcionada, si se tiene en cuenta los hechos probados, en los que se describe la falsificación de cuatro documentos.

   También en la estafa intentada el Tribunal se mueve entre penas benévolas plenamente proporcionadas, haciendo incluso la conversión de la privativa de libertad a multa (art. 88 C.P.).

3. Otra solución debe merecer, no la cantidad de pena impuesta, cuando ésta es de multa, que también se ajusta a la gravedad del hecho, sino a la cuantía de la cuota diaria asignada, en cuya regulación o fijación el Tribunal debe tener en consideración la situación económica del reo (art. 50.5 C.P.), sin que se aporte dato alguno que justifique la cifra de 8 euros señalada.

   No se ha acreditado que el penado disponga de bienes, calificándose de insolvente en la sentencia. Por tal razón y porque tampoco se ha probado que se trate de un indigente o persona en situación de absoluta miseria, la ausencia de recursos aconseja reducir a la cantidad de 3 euros diarios, como más justa y equitativa, en cuyo particular debe estimarse el motivo.

   Las costas del recurso deben declararse de oficio, por la estimación parcial del motivo tercero, conforme establece el art. 901 L.E.Criminal.

   III.