STS 525/2005, 27 de Abril de 2005

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:2689/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:525/2005
Fecha de Resolución:27 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE ESTAFA Y FALSEDAD DOCUMENTAL. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa por los actos delictivos cometidos por sus empleados en ejercicio de su actividad; la pérdida de la tarjeta de crédito utilizada para la estafa por parte del conductor de la empresa demandante no la hace subsidiaremente responsable. Se condena al acusado. Se desestima la apelación. "

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cinco.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera de fecha 27 de octubre de 2003. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente el responsable civil Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A., representada por el procurador Sr. Mairata Laviña y como parte recurrida la acusadora particular Mundidiván S.L. antes Mudanzas Mundi S.L., representada por el procurador Sr. Lanchares Perlado y los condenados Laura , Juan Francisco , y Braulio representados respectivamente por los procuradores Sres. Pérez de Rada, Serna Blázquez y García Aparicio. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Figueras instruyó procedimiento abreviado 1497/97, a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusadora particular Mudanzas Mundi S.L. por un delito continuado de estafa y otro de falsedad en documento mercantil contra Juan Francisco , Laura , Braulio como acusados y Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA) como responsable civil subsidiaria y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2003 con los siguientes hechos probados: " Laura , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleada de la estación de servicio CEPSA de La Jonquera desde el 25 de junio de 1993, se encontró el día 28 de julio de 1996 en dicha gasolinera una tarjeta oro de pago de gasóleo de la compañía RESSA con el número 7071545538530034, de la que era titular la empresa de transportes MUDANZAS MUNDI S.L. y que el conductor del camión de dicha empresa al que estaba asignada la tarjeta había extraviado ese mismo día al repostar gasóleo en la indicada estación de servicio.- La acusada, el mismo día 28 de julio, para comprobar la operatividad de la tarjeta y con la intención de procurarse un beneficio económico, la utilizó en la máquina de cobro electrónica del establecimiento, pasando la banda magnética por el terminal bancario como si se hubiera efectuado una operación de venta, generando el comprobante o factura de una compra de gasoil irreal por importe de 30.000 pesetas en la que además de su firma como expendedora la acusada estampó otra firma como si del usuario legítimo de la tarjeta se tratase, y cogió a continuación de la caja del establecimiento 30.000 pesetas en metálico, de forma que dicho metálico quedó sustituido a efectos contables por el resguardo de cobro electrónico de una compra abonada mediante tarjeta por el mismo importe, impidiendo con ello que en el arqueo de la caja se descubriera la falta del dinero en metálico al no evidenciarse ningún descuadre en la contabilidad. A partir de tal operación ficticia de venta mecánicamente transmitida a la entidad emisora de la tarjeta, ésta abonó el importe de la compra a la estación de servicio, deducido el descuento contractualmente pactado, y efectuó el cargo en la cuenta corriente de MUDANZAS MUNDI como entidad titular de la tarjeta quien procedió a su abono.- Ante el éxito de la anterior operación, la acusada, utilizando la misma operativa de sustituir dinero en metálico por comprobantes de operaciones de compra ficticias por el mismo importe que simulaba pasando la tarjeta por la máquina de cobro electrónica, cogió de la caja de la estación de servicio en el mes de agosto de 1996 un total de 145.103 pesetas y en el mes de septiembre, hasta el día 25,133.447 pesetas, sin que ninguna de las operaciones ficticias por un importe superior a las 50.000 pesetas al constituir esta cifra el límite de disposición permitido por dicha tarjeta.- Como quiera que la acusada fue conocedora de que no se le iba a renovar su contrato de trabajo y que, en consecuencia, iba a dejar de trabajar en la estación de servicio, contactó a finales de septiembre de 1996 con su amigo Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había trabajado en el mismo establecimiento que la acusada del 1 al 30 de noviembre de 1995 y era conocedor de su funcionamiento, comentándole que tenía la tarjeta y que con ella podría obtener un beneficio económico, procediendo entonces éste a contactar a su vez con Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, que en ese momento trabajaba en la misma estación de CEPSA de La Jonquera, a quien le explicó que un amigo suyo se había encontrado una tarjeta RESSA y le propuso obtener dinero utilizando la misma operativa desplegada por la acusada anteriormente descrita, a lo que Juan Francisco accedió, de forma que, actuando de común acuerdo con Braulio , quien le facilitó al efecto la tarjeta RESSA que a su vez le había dado Laura con la que Braulio actuaba a su vez de común acuerdo, utilizando dicha tarjeta los días 29 y 30 de septiembre, efectuó, pasándola por la máquina de cobro electrónica, cargos de compra de gasóleo y productos del supermercado de la estación de servicios por importe total de 212.550 pesetas, firmando para ello los correspondientes recibos como si del usuario legítimo de la tarjeta se tratase y retirando dinero en metálico de la caja y productos del supermercado por ese mismo importe, efectos de los que se beneficiaron los tres acusados.- Con posterioridad, a mediados de diciembre de 1996, Laura , decidió ponerse directamente en contacto con Juan Francisco , y tras explicarle que un amigo suyo se había encontrado una tarjeta RESSA le propuso que podían utilizarla de la misma forma descrita anteriormente para obtener así un beneficio económico que compartirían los tres, a lo que accedió Juan Francisco verificando con la tarjeta que le proporcionó para ello la acusada, desde 20 de diciembre de 1996 hasta el 17 de septiembre operaciones de venta ficticias pasando la tarjeta por la máquina electrónica de cobro por un importe total de 9.949.543 pesetas, firmando para ello los correspondientes recibos como si del usuario de la tarjeta se tratase y retirando dinero en metálico de la caja de la estación de servicio por el mismo importe, lucrándose ambos acusados con esa cantidad en una proporción que no ha podido ser exactamente determinada al verificar en ocasiones Juan Francisco operaciones de las que no daba parte a la acusada, quien, por otro lado hacía partícipes en las operaciones a una tercera persona imaginaria quedándose con la parte que a ésta se le asignaba.- Además de esas operaciones en la estación de servicio, Laura efectuó pagos con la tarjeta RESSA entre los días 29 de septiembre de 1996 y 3 de octubre de 1996 en las estaciones de servicio "El Molí" y "Borrassà" por importe total de 22.990 pesetas y pagos de peajes en la autopista por un importe de 4.305 pesetas.- De la cantidad total defraudada que asciende a 12.149.448 pesetas, MUDANDAS MUNDI, satisfizo la cantidad de 10.538.862 pesetas, dejando de pagar la diferencia al descubrirse a principios de septiembre de 1997 la defraudación, siendo en consecuencia la entidad RESS la que resultó perjudicada en tal cantidad al haberla hecho efectiva, descontando la comisión, en la cuenta de CEDIPSA.- La acusada con anterioridad a la fecha de celebración del juicio consignó para su entrega a los perjudicados la cantidad de 1.200 euros.- Los tres acusados han admitido desde su primera declaración su participación en los hechos, admitiendo su responsabilidad con la consiguiente facilitación de la labor investigadora."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Laura , Juan Francisco y Braulio como autores de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia en todos ellos de las circunstancias atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y confesión del hecho y además en la primera de la atenuante de reparación del daño, a las penas de dos años de prisión a Laura y a Juan Francisco y a la pena de un año y dos meses de prisión a Braulio y al pago a cada uno de los dos primeros de dos quintas partes de las costas y al tercero de una quinta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil condenamos a Laura a que indemnice a Mudanzas Mundi S.L. en 2.264,41 euros (376.766 pesetas), siendo responsable civil subsidiario del pago de 339.472 pesetas (2.040,26 euros) la Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA); a Laura y Juan Francisco a que indemnicen conjunta y solidariamente a Mudanzas Mundi S.L. en 59.797,96 euros (9.949.543 pesetas), siendo responsable civil subsidiario del pago de esa cantidad CEDIPSA; a Laura , Braulio y Juan Francisco a que indemnicen conjunta y solidariamente a Mudanzas Mundi S.L. en 1.277,45 euros (212.550 pesetas), siendo responsable civil subsidiario del pago de esa cantidad CEDIPSA y a Laura y Juan Francisco a que indemnicen conjunta y solidiariamente a RESSA en 9.679,82 euros (1.650.586 pesetas) siendo responsable civil subsidiario del pago de esa cantidad CEDIPSA."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la responsable civil que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal.- Segundo. Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 120.4 del Código penal, al incurrir Transportes Mundi S.L. en "culpa in vigilando", por no denunciar la pérdida de la tarjeta de crédito hasta un año después, incumpliendo sus obligaciones contractuales con Red Española de Servicio S.A. y Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A.- Tercero. Infracción de ley del artículo 849.12º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 120.4 del código Penal, al no haberse beneficiado Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. de los actos cometidos por los acusados.

  5. - Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto se han opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de abril de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demostrarían la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Al efecto, se señalan la solicitud de tarjetas de crédito Ressa, por parte de Transportes Mundi, S.L. (folio 387) y las facturas y vales de suministro de carburantes (folios 32-63, 78-95 y 134-232).

El argumento es que en las condiciones generales del contrato el titular de la tarjeta se responsabiliza de la conservación y uso correcto de la misma; obligándose, en caso de pérdida, a comunicarlo al emisor por el medio más rápido. Y es claro -se dice- que Mudanzas Mundi no notificó la pérdida de la tarjeta de los hechos hasta un año y dos meses después de su extravío, que es lo que impidió que fuera bloqueada e hizo posible su uso.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, la aplicación de este criterio al caso a examen no permite concluir en el sentido que reclama la recurrente. Y es que, en efecto, de los hechos resulta la evidencia de que la tarjeta permaneció activa y en condiciones, por tanto, de ser utilizada durante todo el periodo a que se refieren los hechos. Y tampoco puede decirse, como se verá, que la decisión del tribunal de instancia en tema de responsabilidad civil tenga que ver con la omisión de la cláusula contractual de que se ha dejado constancia. Es por lo que no cabe hablar de error en la valoración de la prueba en los términos que postula el recurrente, y este motivo debe ser desestimado.

Segundo

Se ha alegado asimismo infracción del art. 849, Lecrim, por aplicación indebida del art. 120, Cpenal. El argumento es que Transportes Mundi, S.L. habría incurrido en culpa in vigilando, al no denunciar la pérdida de la tarjeta cuando ésta se produjo y permitir el uso de la misma durante más de un año.

A juicio de la recurrente, pues, el dato de que hubiera sido el extravío de la tarjeta por el conductor de la transportista lo que dio ocasión a la posterior utilización delictiva de la misma, debería haberse tenido en cuenta para poner a cargo de esa entidad la responsabilidad civil subsidiaria.

Pero este modo de razonar es cuestionable ya en la forma de entender la conexión de las conductas en presencia desde el punto de vista de la causalidad; y, además, pasa por alto la muy distinta relevancia de una y otra en el plano axiológico y en el jurídico.

En efecto, es claro que la sola pérdida de la tarjeta en modo alguno llevaba encadenados los efectos finalmente producidos. Y esto ni siquiera asociando a la misma el incumplimiento de la cláusula contractual invocada. Pues el resultado que consta se debió a la emergencia de distintas acciones en sí mismas penalmente relevantes, producidas de manera independiente de ese acontecer, y únicamente atribuibles a la decisión autónoma de los acusados de actuar en contra de normas morales y jurídicas por demás obvias.

Siendo así, y puesto que la forma de obrar del conductor usuario de la tarjeta -se insiste- ni siquiera en conexión con el comportamiento observado por la sociedad de transportes, tiene el relieve causal pretendido por la que recurre, no es posible pasar por encima de los actos incriminables objeto de esta causa y desconocer su calidad de auténtico factor inmediatamente desencadenante de la lesión del bien jurídico concernido y de los efectos económicos de que en el motivo se trata.

Así las cosas, se impone la misma conclusión a la que la sala de instancia llega en la sentencia que se impugna, pues la responsabilidad civil subsidiaria se ha puesto a cargo de una entidad comercial, por la razón de que los delitos de que la misma trae causa se cometieron por sus empleados en el desarrollo de la relación laboral, lo que constituye el supuesto de hecho del art. 120, Cpenal, que, sin razón, se dice incumplido. Precepto éste del que el tribunal ha hecho, precisamente, la lectura que esta sala mantiene en sentencias como las citadas en la sentencia y las oportunamente evocadas por el Fiscal (SSTS de 1789/2002, de 31 de octubre y 1212/2003, de 9 de octubre) en las que se resuelve conforme al criterio de creación del riesgo. Es por lo que el motivo no puede estimarse.

Tercero

Se ha aducido asimismo infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por aplicación indebida del art. 120, Cpenal, al no haberse beneficiado -se dice- la recurrente de los actos cometidos por los acusados.

Este modo de discurrir se funda en una interpretación inaceptable, por incorrecta, del principio inspirador de la jurisprudencia a que acaba de aludirse. Y es que el cuius commoda, eius est incommoda no tiene como presupuesto necesario la constatación de un lucro concreto que del acto ilícito del empleado hubiera podido derivarse para el empleador; sino, simplemente, el hecho de que éste, en general, obtiene un beneficio de quienes, sujetos a un régimen salarial, trabajan a su servicio, bajo su dependencia y para la consecución de sus fines empresariales.

Por tanto, acreditada la relación laboral y que tal fue el marco de las acciones delictivas enjuiciadas, es claro que concurre el supuesto de hecho del precepto aludido, que fue correctamente aplicado. Y el motivo debe rechazarse.

III.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, de fecha 27 de octubre de 2003 dictada en la causa seguida por delito continuado de estafa y falsedad en documento mercantil.

Condenamos a la recurrente al pago de las costa causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Gerona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.