STS, 31 de Mayo de 1997
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 3557/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la representación de los acusados Olga, Luis Andrésy María Angeles, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, que condenó a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, y estandos dichos recurrentes representados: por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez, Olga; por el Procurador Alvarez- Buylla Ballesteros, Luis Andrés, y por la Procuradora Sra. Julia Corujo, María Angeles. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 1 de San Clemente, incoó procedimiento abreviado con el número 8 de 1995, contra Olga, Luis Andrésy María Angeles, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca, que con fecha 11 de noviembre de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que, sobre las 1,15 horas del día 11 de diciembre de 1.994, cuando Agentes de la Policía Judicial del equipo de Villarrobledo se encontraban de servicio en esta localidad, observaron como el acusado Luis Andrés, cuyas circunstancias se dejan reseñadas, a quien habían estado haciendo objeto de seguimiento, se introducía en el vehículo de su propiedad matrícula W-....-WQ, en compañía de las otras dos acusadas Olgay María Angeles, ésta última, a la sazón, de dieciseis años de edad, y emprendían el camino en dirección a la carretera CV-Villarrobledo-El Provencio (Cuenca) hacia esta última localidad; estacionado el citado vehículo en las del "PUB EL NEGRATA" sito en la última de las localidades dichas, transcurridos unos quince minutos la Fuerza actuante vió como se introducían en el citado vehículo los tres acusados, momento en el que procedieron a su detención y cacheo, ocupándose a Luis Andrésnueve pastillas de metilendioxi-anfetamina (éxtasis) con un peso de 2,74 gramos y una riqueza del 12,5 por ciento, ocho bolsas de anfetamina ("speed") con un peso de 6,95 gramos y riqueza del 14,7 por ciento que llevaba en un monedero de color negro oculto en la bragueta del pantalón, así como siete mil pesetas en metálico; solicitada autorización para entrada y registro en su domicilio, fueron halladas en él siete trozos de hachis con un peso de 40 gramos y dos envoltorios con peso de cinco gramos de semillas de cannabis sativa escondidos en distintos lugares de su habitación, así como 68.000 ptas.; ya en las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil, por el Guardia Civil segunda Dña. Marta, se procedió al cacheo de las otras dos encausadas, hallandose ocultos en el sujetador de Olgados trozos de hachís; con un peso de 17,97 gramos y una riqueza del 5,6 por ciento de THC, cinco bolsas de anfetamina ("speed") con 3,51 gramos de peso y riqueza de 11,3 por ciento y cinco mil pesetas en billetes y a María Angeles, igualmente ocultos en la misma prenda, un trozo de hachís de 9,28 gramos de peso y pureza del 5,5 THC, así como otro de 1,04 gramos y 8,5 por ciento de pureza, una pastilla de metilendioxi- anfetamina ("extasis") de 0,53 gramos y 1,3 por cien de riqueza y dos bolsas de anfetamina ("speed") con un peso de 1,78 gramos y una riqueza del 15 por ciento. Todas estas sustancias pertenecían al primer acusado, Luis Andrés, quien solicitó el auxilio y encomendó el transporte de las mismas a las otras dos encausadas, ofreciendoles a cambio y consumiendo durante el trayecto una "raya" de "speed"; sustancias que habían preparado para dedicarlas a la venta en la zona donde se encontraban. Luis Andrésconocía, por haber sido novio de María Angeles, la menor edad de ésta desde unos tres años antes aproximadamente."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA de Prisión Mayor y MULTA de veinte millones de pesetas, sin arresto sustitutorio caso de impago; a la acusada Olga, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, igualmente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA de Prisión Menor y MULTA de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de cincuenta días, caso de impago; y a María Angeles, como responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, ya señalado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoridad, a la pena de SEIS MESES de Arresto Mayor y quinientas mil pesetas de MULTA con veinte días de arresto sustitutorio caso de impago; y a todos ellos con las accesorias de suspensión de todo cargo público, si lo tuvieren, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago, por terceras e iguales partes, de las costas causadas en este procedimiento.
Para el cumplimiento de la pena se abona a Luis Andrésel tiempo en que estuvo privado de libertad por esta causa.
Procédase a la destrucción de la droga intervenida, dejando muestras suficientes.
Y aprobamos los Autos de solvencia parcial e insolvencia consultados por el instructor y dictados en fechas 5 de mayo, 1 de junio y 11 de abril de 1.995, respectivamente.
Elévese al Gobierno exposición razonada para la reducción de las penas impuestas a su mitad."
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y los acusados Luis Andrés, Olgay María Angeles, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
I).- El Ministerio fiscal, basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACIÓN: Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por interpretación errónea del art. 344 bis a) del CP. -facilitación de droga a menores de 18 años- en relación con el art. 344 del mismo Código, en cuanto a la determinación de la pena.
II).- La representación de la acusada Olga, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción de ley, del núm. 2º del art. 849, consistente en error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas, al declararse como probados hechos que no ocurrieron tal y como se relatan en la sentencia. SEGUNDO.- Por infracción de ley, del nº 2 del art. 849 consistente en el error de hecho en la apreciación de las pruebas, al entender que de determinados particulares de documentos se desprende un evidente error respecto al momento en que tienen lugar determinados hechos, así como la no apreciación de otros hechos.
III).- La representación de la acusada María Angeles, basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACION: Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., "cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal."
IV).- La representación del acusado Luis Andrés, basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACION: Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., "cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal." Esta representación en su escrito de fecha 13 de mayo de 1996 obrante en autos, se adhiere al recurso de casación interpuesto por María Angeles.
Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Dado traslado a los recurrentes a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Ballesteros en representación de Luis Andrésy la Procuradora Sra. Juliá Corujo en nombre y representación de María Angeles, en escritos que obran en autos manifiestan que «no hay nada que adaptar al apenas mencionado Código penal, por lo que damos por reproducidos todos y cada uno de los motivos alegados en el cuerpo de nuestro Recurso en su integridad, cuya aceptación conduce necesariamente a la absolución de nuestro representado/a, sin perjuicio de que en su día pueda acogerse en lo que le beneficie a los preceptos del nuevo Código penal. >>
Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 21 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. José Antonio Collado Pachecho por Olga, que impugnó el del Ministerio fiscal y a continuación defendió su recurso, informando; se adhirió al de sus compañeros. La Letrado Doña Rosa Sanz por María Angeles, impugnó el de contrario y defendió su recurso y se adhirió al de sus compañeros, informando. El Letrado Don Manuel Cobo del Rosal por Luis Andrés, impugnó el recurso del Ministerio fiscal, seguidamente mantuvo su recurso informando El Ministerio Fiscal mantuvo su recurso, impugnó los recursos de contrarios, informando.
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RECURSO DE Luis Andrés
El motivo único de este recurso se residencia procesalmente en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y denuncia la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 344 del Código penal vigente en el momento de cometerse los hechos y en él se combate la inferencia de que la tenencia de la droga se destinaba al tráfico y no al consumo propio.
El motivo ha de ser desestimado. Conviene señalar con relación a dicha inferencia que entre las conductas típicas previstas en el Código penal vigente al cometerse los hechos en su artículo 344 y hoy en el artículo 368 del Código penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se halla la tenencia preordenada al tráfico. Tal conducta típica es de por sí equívoca y, en cuanto proyectada sobre algo de futuro, difícil de acreditar mediante prueba directa, por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que para excluir la atipicidad de la tenencia para el autocunsumo (SS.TS., entre muchas, de 10 de abril y 12 de julio de 1984, 6 de diciembre de 1985, 18 de noviembre de 1987, 4 de octubre de 1988, 8 de noviembre de 1990, 8 de noviembre de 1991 y 2.171/1994, de 9 de diciembre) y afirmar existente la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que con arreglo a los artículos 1.249 y 1.253 del Código civil sirvan para establecere la inferencia de tal propósito de transmisión; y así, se ha atendido a hechos-base o indicios de la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual (SS.TS., entre muchas, 1.223/1993, de 26 de mayo y 2.171/1994, de 9 de diciembre); señalando también la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., también entre muchas, de 31 de diciembre de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990, 5 de febrero de 1991, 1.562/1993, de 26 de junio, 1.581/1995, de 28 de abril y 600/1996, de 27 de septiembre) que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuentía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo asi la cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante.
En aplicación de tal doctrina hay que indicar que la inferencia es correcta pues concurrren los siguientes hechos-base o indicios siguientes: a) La cantidad. Las cifras de 3,27 grs. de MDMA, 11,24 grs. de "speed" o anfetamina y 68,29 grs. de haschis son cantidades, que exceden del aprovisionamiento normal de un consumidor. b) La diversidad de drogas, que está haciendo pensar en la necesidad de atender a la diversificación de la demanda, mas bien que a las necesidades del consumo propio. c) El lugar, en que es detenido; se trata de un establecimiento, donde suelen acudir los adictos. d) La forma de distribución. La droga es repartida entre las tres personas detenidas, con el fin de que sea menor la cantidad portada por cada una de ellas.
En una segunda vertiente el motivo se canliza mediante la alegación de que procedía la atribución a cada uno de los acusados de la posesión en exclusiva de la droga a él mismo ocupada. También esta dirección del motivo carece de consistencia suasoria y debe por ello ser rechazada. Como señala la sentencia 20/1997, de 22 de enero, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado con carácter general que en caso de pluralidad de intervinientes se tiene en cuenta la cantidad total ocupada, sin que pueda dividirse entre el número de personas responsables del delito el total de la sustancia estupefaciente intervenida a los efectos de aplicar la citada circunstancia de agravación del nº 3º del artículo 344 bis a) del Código penal (SS. de esta Sala, 28 de abril de 1985, 15 de noviembre de 1985, 24 de diciembre de 1988, 17 de octubre de 1989, 30 de octubre de 1990, 1 de junio de 1990 y 22 de julio de 1992). Sin embargo, esta regla general, como indica la S.TS. 1013/bis/1994, de 16 de mayo, sólo es así cuando la droga se ha adquirido por varias personas en un solo acto; pero no si se trata de varios delitos, cada uno de ellos con su respectivo autor, como ocurre en los casos en que la droga la adquiere cada uno por sí mismo separadamente del otro u otros, supuestos en el que cada sujeto ha de responder de lo que él adquirió.
En consecuencia, como se señaló, este recurso debe ser íntegramente desestimado.
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RECURSO DE María Angeles
También este motivo se polariza en un motivo único procesalmente apoyado en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y en el que se denuncia la vulneración por indebida aplicación del referido artículo 344 del Código penal; siendo su desarrollo absolutamente similar al del recurso anterior, por lo que para desestimar el motivo basta con reproducir lo indicado en los dos fundamentos que anteceden. Y en cuanto a una dirección que pretende encuadrar la conducta en el encubrimiento o complicidad carece también de todo fundamento y debe ser rechazada en aplicación de los artículos 884-3º y 885-1º y 2º de la LECrim., pues al describir el factum en todo caso una conducta de transporte, la misma con arreglo a reiterada doctrina de esta Sala es constitutiva de autoría y no de complicidad o encubrimiento.
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RECURSO DE Olga
El motivo primero de este recurso es por infracción de ley al amparo del número 2º del artículo 849 de la LECrim. consistente en error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas, al declararse como probados hechos que no ocurrieron tal y como se relatan en la sentencia. El supuesto error consiste en la denuncia de que no fue hallada la sustancia en un registro corporal sino que la acusada lo entregó a los agentes policiales de manera voluntaria.
Planteado así el motivo carece de toda trascendencia resolutoria y debe por ello ser desestimado. Entre los requisitos del vicio alegado está el de la esencialidad del error y trascendencia para la subsunción. Es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 776/1992, de 6 de abril, 2.681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1.696/1994, de 4 de octubre, 2.124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril); por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; y así como señalala la STC 44/87 de 9 de abril «carecería así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluído el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación>>; y en la más reciente STC. 124/1993, de 19 de abril, que «los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo>>; doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada entre muchísimas por la reciente S.TS. 688/1996, de 15 de octubre.
Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.
Y es obvio que la alteración pretendida en el relato es absolutamente irrelevante para la subsunción y por ello el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo y último de este recurso es también por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim. consistente en el error de hecho en la apreciación de las pruebas, al entender que de determinados particulares de documentos se desprende un evidente error respecto al momento en que tienen lugar determinados hechos, así como la no apreciación de otros hechos.
El desarrollo del motivo se polariza en torno a la no aplicación de una atenuante no explicitada, pero que seguramente se trataría de la drogadicción. Sin embarago, nada permite en el factum ni aun con una eventual integración por esta vía impugnativa estimar existente la imprescindible base fáctica para la aplicación de dicha atenuante, por lo que en aplicación del ya citado artículo 884-3º de la LECrim. .El motivo debe ser desestiamdo -y con él todo el recurso- como en su día pudo y aun debió haberse inadmitido.
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RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
El motivo único del recurso del Ministerio fiscal tiene sede procesal en el artículo 849- 1º de la LECrim. y alega la vulneración por mala aplicación del artículo 344 bis a) del Código penal en cuanto a la pena impuesta de carácter pecuniario; pues debiendo imponerse la pena superior en grado el Tribunal sólo la elevó en la privativa de libertad y no en la multa, al sancionar a 6 años y 1 día de prisión mayor y multa de 20.000.000 de pesetas, cuando la elevación en un grado de esta tendría que ser cantidad superior a 100.000.000 de pesetas.
Sobra razón al Ministerio fiscal recurrente, aunque posiblemente la entidad del problema no justificase la interposición del recurso dado el abrumador número de asuntos pendientes ante esta Sala; mas ello no implica que no deba accederse al recurso al estar plenamente fundado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Luis Andrés, Olgay María Angeles, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, de fecha once de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Procédase en su caso, y previo los oportunos trámites por el Tribunal de instancia a adaptar la pena impuesta a las disposiciones del nuevo Código penal si estimare que era más favorable al reo.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la mencionada sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos la misma, declarando de oficio las costas del Ministerio fiscal.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Clemente, con el núnero 8 de 1995 contra Luis Andrés, con D.N.I. núm. NUM000, mayor de edad, hijo de Juan Manuely de Mercedes, natural de Madrid y vecino de Villarrobledo (Albacete), con instrucción, solvente parcial; Olga, con D.N.I. núm. NUM001, mayor de edad, hija de Bartoloméy de Juana, de la misma naturaleza y vecindad que el anterior, con instrucción, solvente parcial; y contra María Angeles, con D.N.I. núm. NUM002, nacida el 25 de enero de 1978, hija de MarcelinoJulieta, natural de Albacete y vecina de Villarrobledo (Albacete), con instrucción, insolvente; y todos ellos, sin antecedentes penales, de ignorada conducta y en libertad provisional por esta causa, de la que el primero, estuvo privado, salvo ulterior comprobación, desde el 12 de diciembre de 1994 al 9 de enero de 1995, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha once de noviembre de de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.III.
Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente resolución, a excepción de la pena de multa impuesta al procesado Luis Andrésque se sustituye por la de CIENTO UN MILLONES (101.000.000) DE PESETAS, sustituida caso de impago por la de UN MES de privación de libertad.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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