STS 398/2002, 1 de Marzo de 2002

De los dos motivos que formula el recurrente por quebrantamietno de forma, examinaremos en primer lugar el que se articula al amparo del art. 851.1 L.E.Cr. y denuncia vicios de forma de la sentencia impugnada consistentes en que ésta no expresa de forma clara y terminante los hechos que se declaran probados, la manifiesta contradicción entre éstos y la utilización en los mismos de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Cabe significar que el desarrollo del recurso no contiene alegación alguna en relación a los denunciados defectos formales de contradicción fáctica y predeterminación, por lo que resulta inviable la acogida de esos reproches que, por lo demás, no aparecen en la declaración de Hechos Probados, pues ni se advierte la presencia de datos fácticos incompatibles y excluyentes entre sí que dejaran el relato vacío de contenido, ni en la narración histórica se incluyen conceptos jurídicos que sustituyan el hecho por su significación jurídica anticipando de este modo la subsunción.

La censura se ciñe a la falta de claridad del "factum" porque la sentencia recurrida no establece con la debida rotundidad la existencia del acto de disposición o traslado patrimonial por parte de una de las víctimas, el Sr. Jose Pablo , siendo así que en relación a este dato el Tribunal utiliza una forma verbal que indica una mera hipótesis o posibilidad de tal hecho.

El vicio de falta de claridad que contempla el primer inciso del art. 851.1 de la Ley Procesal tiene lugar cuando la declaración de Hechos Probados resulta incomprensible por utilizar expresiones ininteligibles para describir lo sucedido, por la omisión de datos sustanciales imprescindibles para aprehender el sentido de la narración, o por el empleo de términos o frases ambigüas y dubitativas que no describan el hecho con la debida concreción.

El relato de hechos de la sentencia no revela falta de comprensión pues allí se describen unos hechos que reflejan la realidad de las relaciones mantenidas en un inicio entre el acusado y los perjudicados, y, en concreto se especifica que el Sr. Jose Pablo ".... se comprometía a pagar al grupo de empresas JDP la cantidad de diez millones de pesetas y a Aseyges la cantidad de tres millones de pesetas, en mensualidades de doscientas cincuenta mil pesetas", para a continuación declarar probado el hecho de que: "Una vez realizados estos pactos y desembolsadas las cantidades por el Sr. Jose Pablo , se evidenció que la sociedad era inviable .....".

Queda patente, así, que el "factum" describe que por D. Jose Pablo se cumplimentó el compromiso contraido, si bien a la hora de determinar las concretas cantidades dinerarias entregadas, la sentencia las establece en once millones de pesetas "que han sido acreditadas .... por la documental que consta en los folios 67, 98, 1580 y 1582 en lo que se refiere a la responsabilidad civil "ex delicto" de la que es acreedor el Sr. Jose Pablo " (fundamento de Derecho Cuarto), y si bien es cierto que en la motivación fáctica de la sentencia en relación a este concreto extremo el Tribunal utiliza un término gramatical poco afortunado al indicar que dichas pruebas documentales ".... por sus fechas y cantidades perfectamente pueden corresponder a las citadas operaciones" (del compromiso del Sr. Jose Pablo de pagar 13 millones de pesetas), debe advertirse que esta expresión no describe un dato fáctico, sino los elementos de prueba valorados por el Tribunal para especificar el montante del desplazamiento patrimonial, por lo que no estamos ante una falta de claridad del "factum", sino ante la exteriorización de la valoración de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo por quebrantamiento de forma se acoge al art. 851.3 L.E.Cr., al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Como fundamento del reproche aduce el motivo que la sentencia no hace referencia alguna a la acreditación de la experiencia del acusado como empresario en el mundo del "catering" o de la alimentación colectiva, desarrollada con mucha anterioridad a los hechos enjuiciados.

Tras este breve extracto del motivo, el recurrente se dedica a realizar una personal interpretación valorativa de determinados medios de prueba de donde infiere una amplia experiencia del acusado en el sector del catering y concluye denunciando que la sentencia no consigna este hecho y, además, silencia el resultado de una investigación policial en torno a las actividades de aquél.

La incongruencia omisiva se comete cuando la sentencia omite la respuesta a pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por la parte en momento y forma procesal oportunos, es decir, en el escrito de conclusiones definitivas que es el instrumento procesal que determina el objeto del proceso penal. Las cuestiones a que alude el motivo no son de carácter jurídico sino de naturaleza inequívocamene fáctica y, por ello en ningún caso pueden dar lugar al vicio que se denuncia.

El motivo debe ser desestimado.

Examinaremos ahora el primer motivo del recurso, que denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E. y, consecuentemente, la indebida aplicación del art. 528 C.P.

Sostiene el recurrente que no se practicó en la instancia prueba de cargo suficiente que permita al Tribunal afirmar la concurrencia del "engaño bastante" en la conducta del acusado, que constituye el elemento esencial del tipo penal de la estafa previsto en el art. 528 C.P. de 1.973, y que la sentencia establece al declarar probado que el acusado se presentó ante los distintos perjudicados aparentando la existencia de una realidad empresarial inexistente que no respondía a la entidad económica que se aseguraba y esta falsa realidad constituyó el factor determinante que indujo a las personas que contrataron con aquél a efectuar los desplazamientos patrimoniales que se describen en el "factum" con el consiguiente perjuicio.

Alega el motivo que no se ha practicado prueba pericial ni documental que hubiera sido necesaria para acreditar la ficción de la estructura empresarial y económica que el Tribunal atribuye al acusado, pero lo que no puede ocultar el recurrente es que en la instancia existió una abundante y variada prueba incriminatoria en torno a esta cuestión, practicada con todas las garantías y racionalmente valorada por el juzgador bajo los principios del razonamiento lógico y las reglas de la experiencia sobre las cuales la Sala a quo formó su convicción al respecto.

El fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada expresa la motivación fáctica de ésta, reseñando de manera pormenorizada, rigurosa y convincente los elementos probatorios de cargo acopiados tras una amplia actividad en tal sentido, que fundamentan la convicción del Tribunal de que el acusado urdió la ficción de un importante grupo empresarial de catering consiguiendo por este procedimiento falaz que diferentes personas sin experiencia en el sector celebrasen contratos "know how" con aquél y participasen en sociedades con una importante prima de emisión y efectuasen desembolsos dinerarios a cambio de recibir unos servicios que luego se revelaron inviables al ser falsa la realidad aparentada por carecer las sociedades que debían prestar aquéllos del soporte logístico e infraestructura necesaria para ello.

Desgrana la sentencia el bagaje probatorio que acredita el engaño, subrayando que aunque el acusado afirmó en el acto del juicio oral que "cuando proponía crear las sociedades no afirmaba que disponía de una empresa de productos alimenticios, de un plan de contabilidad, de asesoría jurídica, de auditoría ni que estaba presente en toda España", (folio 3 del Acta del juicio), los diferentes testigos rebaten este hecho, así el Sr. Jose Pablo declaró que "el acusado le habló de entrar a formar parte de un servicio de franquicia de quince empresas que funcionaban por toda España. Le habló de que disponía de cocinas, personal y departamento de contratación de personal" (folio 7 del Acta del juicio oral). Por su parte D. Constantino manifiesta que "el acusado le enseñó un folleto y un vídeo. Le indicó que disponía de una gran empresa con dieciocho filiales, de personal, que contaba con un servicio de catering. Le explicó que la infraestructura estaba distribuida por toda España y que en Barcelona tenía ya una empresa: Dialimen Maresme. Le dijo que en Madrid tenía personal y una empresa" (folio 8 vuelto del Acta del juicio). Dña. Bárbara declara que "el acusado le propuso formar una sociedad. Le mostró a la declarante y su familia un vídeo en el que aparecían las instalaciones y personal de una empresa de la que le dijo que disponía" (folio 10 del Acta del juicio oral). D. Rafael declaró que "el acusado habló de una infraestructura con la que no contaba" (folio 12 vuelto del Acta del juicio del día 28). Dña. Julieta declara que "vio como el acusado mostraba un vídeo y unos folletos al Sr. Constantino en los que se quería hacer creer que la empresa contaba con una infraestructura de la que no disponía" (folio 14 vuelto del Acta) y D. Inocencio manifiesta que "el acusado les facilitó vídeos y folletos que hablaban de un negocio que estaba repartido por toda España. Les explicó que tenía cocinas y medios suficientes. En seguida comprobó que no era cierto".

Este disfraz queda también reflejado en la abundante documentación que el acusado mostraba a sus perjudicados y que consta en actuaciones, en la que se presentaba como administrados de un potente grupo empresarial en el sector del catering, y así podemos citar al folio 664 y 665 de las actuaciones mostrado al acusado (folio 3 del Acta del día 28), que son las páginas de un tríptico, en la que manifiesta que "nuestra Firma posee hoy las cualidades de una gran empresa, que cuenta con un equipo de profesionales así como una importante infraestructura de instalaciones equipadas con la tecnología más avanzada, y que tiene el suficiente nivel de consumo en el mercado nacional como para conseguir una mayor calidad de materias primas a un mejor precio". Este mismo tríptico consta entre la documentación aportada por la querella del Sr. Jose Pablo , folio 9, o también podemos citar el documento nº 3 de la misma querella, que lleva por título "Proyecto Dialimen", del escrito de querella exhibido al acusado, folio 2 vuelto del Acta del día 28, que el acusado no reconoció a pesar de llevar la marca de sus sociedades, en el que afirma (folio 26) "Hoy Dialimen es la empresa de catering con mayor implantación geográfica en España, que cada día se diferencia y distancia más de la competencia".

Esta ausencia de realidad empresarial que aparentaba el acusado quedó también reflejada en el acto del jucio oral, según los cardinales principios de oralidad y contradicción, por múltiples declaraciones de los testigos.

En este sentido el Sr. Jose Pablo manifiesta que "cuando entró en los despachos de la sociedad sita en la calle San Antonio no había nada, ni corriente eléctrica". Por su parte Dña. Nieves , que trabajó como psicóloga en Dialimen Maresme, que tenía el mismo domicilio que Grupo de Empresas JDP, S.A. y Aseyges, S.A. en la calle San Antonio nº 86 de Mataró, manifiesta que "allí no había nada de nada, ni infraestructura ni nada. Que estaba contratada como bióloga pero apenas había nada que hacer" y que "en la empresa habían cinco o seis trabajadores" (folio 13 del Acta del día 28), a pesar de que el acusado manifestó en el acto del juicio que "había un departamento de nutrición y bromatología" y que Dialimen Maresme "disponía de muchos trabajadores" (folios 1 vuelto y 5 vuelto y 6 del Acta de 28 de febrero).

Dña. Julieta que trabajó como secretaria durante un año y medio en Dialimen y Aseyges declara que "había cuatro o cinco empleados. Que apenas había movimiento. Que la empresa no disponía de infraestructura como quería hacerse ver a las personas que querían captarse como socios a través de unos vídeos", además añade que "en el domicilio de Mataró también estaban domiciliadas otras cuatro sociedades de Dialimen", que "la empresa funcionaba mal. Habían reclamaciones de colegios y el Sr. Carlos José nunca quería ponerse al teléfono ni dar la cara. Tampoco hacía frente al pago de fotocopiadoras u otro material suministrado", que "los folletos de propaganda no se correspondían con la realidad" (folios 13 vuelto, 14 y 14 vuelto del Acta del día 28). Dña. Melisa , que fue contratada por el acusado, declara que "descubrió al poco tiempo de trabajar que no existían ninguna infraestructura, ni cocinas, ni personal", que "el acusado seguía captando socios a pesar de carecer de infraestructuras. El acusado no aportó ningún cliente" (folio 15 del Acta del día 28).

Dña. Ana , que trabajó como coordinadora y supervisora de comedores, también declara que "la empresa Dialimen Maresme no daba la impresión de disponer de infraestructura necesaria" (folio 16 del Acta del día 28).

Por último es elocuente el testimonio de D. Arturo , que fue socio del acusado en Catering Girona cuando manifiesta que "les prometió prestar unos servicios a través de Dialimen, cosa que no hizo" y que "el acusado les prometió una infraestructura y la prestación de unos servicios a través de Dialimen. Al no prestarlos decidieron rescindir su asociación" (folio 5 del Acta del día 29) (Fundamento de derecho Primero de la sentencia).

También denuncia el motivo, en su párrafo final, la carencia de prueba de cargo respecto al desplazamiento patrimonial realizado por uno de los perjudicados (de los realizados por el resto de las víctimas el recurrente guarda silencio), el Sr. Jose Pablo . Pero este dato fáctico se encuentra acreditado por el testimonio de dicha persona, prueba testifical reconocida por el recurrente aunque rechaza la credibilidad del testigo, olvidando que la fiabilidad que éste merezca al Tribunal forma parte sustancial de la valoración de la prueba y, por lo tanto, no es revisable en casación. Se trata, además de una prueba personal corroborada por las documentales de los cheques emitidos por el testigo y los extractos bancarios aportados que, aun en fotocopia de los originales, no empece que puedan ser valorados como elementos complementarios de la prueba principal.

Ante tan nutrido y elocuente catálogo probatorio, cuyo contenido incriminatorio no admite duda, es claro que el reproche no puede ser acogido, por más que el recurrente, desde su personal perspectiva de parte interesada, considere insuficientes estas pruebas y, sin poder negar la existencia de las mismas, insista en revisar la valoración realizada por el Tribunal sin atender al criterio tan reiterado por esta Sala de que la función valorativa es exclusiva, privativa y excluyente del órgano jurisdiccional sentenciador según establecen el art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr. que no admite injerencia alguna de las partes como no sea la de cuestionar la racionalidad del resultado valorativo atendido el contenido de las pruebas practicadas.

En definitiva, habiéndose realizado una actividad probatoria de cargo, lícita y suficiente, cuya evaluación no se revela absurda, irracional o extravagante, sino respetuosa con las máximas de la razón lógica y los dictados de la experiencia, la presunción de inocencia ha quedado legalmente enervada y el motivo debe ser desestimado.

El último motivo que examinaremos es el que se articula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" y con los que se pretende acreditar la inexistencia del "engaño bastante" que se declara probado en el "factum" de la sentencia, así como el "desplazamiento patrimonial" a consecuencia de aquél engaño, alegándose que los documentos que se designan evidencian que no es cierta la aseveración fáctica de que el acusado fingió la existencia de una realidad empresarial inexistente y de unas empresas dedicadas al sector del catering y que en verdad no respondían a una realidad económica y carecían de las infraestructuras necesarias para prestar los servicios comprometidos.

No puede por menos esta Sala de reconocer el grande y meritorio esfuerzo del recurrente en pos de su pretensión impugnativa, que descansa en la designación de un gran número de documentos y en la glosa esforzada de los mismos para alcanzar el éxito de la censura.

Así, dichos documentos son:

- Folios 96 al 99 de las actuaciones. Documento nº 8 de la querella criminal de D. Jose Pablo .

- Folios 61 al 73 de las actuaciones. Documento nº 6 de la querella criminal de D. Jose Pablo .

- Folios 75 al 93 de las actuaciones. Escritura pública de constitución de la entidad mercantil "Dalimen Maresme, S.A.".

- Folios 188 al 299. Documentos nº 1 al 9 acompañados con el escrito de esta defensa de fecha 18 de diciembre de 1.991 (folio 177 y siguientes).

-Folios 300 al 496. Documentos nº 10 al 31 acompañados con el escrito de esta defensa de fecha 18 de diciembre de 1.991 (folio 177 y siguientes).

- Folios 497 al 554. Documentos nº 32 al 56 acompañados con el escrito de esta defensa de fecha 18 de diciembre de 1.991 (fol. 177 y ss).

- Folios 1.580. Copia de cheque al portador de fecha 22 de junio de 1.989. Importe: 6.000.000.- ptas.

- Folio 1.581. Copia cheque bancario al portador de fecha 21 de junio de 1.989.

- Folio 1.582. Extracto bancario "La Caixa".

- Folios 668 al 773. Contratos acompañados como documentos con el escrito de querella criminal de D. Constantino (fol. 630 y ss.).

- Folios 856 al 891. Contratos acompañados como documentos con el escrito de querella criminal de Dña. Bárbara y otros (folios 833 y ss.).

- Los documentos acompañados por la defensa de D. Carlos José en el acto de Juicio Oral, como prueba documental propuesta en aquel acto, enumerados de documentos 1 al 37.

A pesar de tan considerable bagaje, el motivo no puede ser estimado.

De manera reiterada, pacífica y uniforme, la doctrina de esta Sala ha consolidado el criterio de que la estimación de un motivo casacional por "error facti" exige inexcusablemente la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el instrumento mediante el cual se ponga de manifiesto la equivocación del juzgador debe ser una auténtica y genuina prueba documental y no de otra clase, excluyéndose, en consecuencia, a tales efectos, los elementos probatorios de naturaleza personal como son las declaraciones o manifestaciones efectuadas por acusados, testigos y peritos (estos últimos con excepciones), aunque figuren documentadas en las actuaciones de una u otra forma; debiendo designarse, además, los particulares de esos documentos que evidencien el error que se dice cometido; b) que tales genuinos documentos sean literosuficientes, esto es, que su propio contenido acredite por sí solo, y sin necesidad de otros elementos complementarios, el error que se denuncia, de manera indubitada, definitiva e irrefutable, lo que no sucederá cuando existan otros elementos probatorios de signo contrario al del documento que se aduce, pues, en tal caso, el Juzgador es libre de formar su convicción sobre el extremo en cuestión utilizando unas pruebas u otras, en el ejercicio de su soberana facultad de libertad en la valoración de la prueba; y, c) que el error de hecho así verificado afecte a un dato fáctico relevante para la subsunción, que quedaría de este modo modificada y, consecuentemente, alterado el fallo de la sentencia, lo que no ocurrirá si la equivocación resulta intrascendente por incidir en un elemento fáctico irrelevante y, por ello, sin aptitud para variar la calificación jurídica y los pronunciamientos de la parte dispositiva de la resolución judicial.

Cabe significar que buena parte de los documentos aportados carecen de la condición de tales a efectos del art. 849.2º de la Ley Procesal, como son la copia simple de escritura notarial de acuerdos sociales (F. 96 a 99), pues las manifestaciones efectuadas ante Notario son simples declaraciones personales que no acreditan la autenticidad de las mismas ya que el notario sólo da fe de lo que se le dice, no de la realidad de ello. Tampoco ostentan carácter de prueba documental genuina los escritos aportados por el acusado relativos al listado de clientes de las empresas Dialimen de Barcelona (Folios 497 a 554), ya que se trata de manifestaciones personales de quien los elabora, que no demuestran por sí mismos la realidad de lo que allí consta y cuya veracidad está sometida a la valoración del juzgador. Lo mismo se predica de los informes de autoinspección y trabajo realizados por Dª Lina y Dª María Teresa y que obran a los folios 306 al 496, el contenido de los cuales, elaborados por personas a sueldo del acusado constituye materia de valoración del Tribunal como elemento probatorio de descargo, pero carecen de aptitud para ser considerados como genuina prueba documental.

Por otra parte, es digno de resaltar la genérica referencia a los "folios 177 y siguientes" que demostrarían la existencia de una verdadera realidad empresarial, sin especificar particular alguno de dichos folios que acrediten lo que se pretende. Y esta exigencia de designación de particulares -de que también adolecen la mayoría de los otros documentos aducidos-, no es un requisito baladí meramente formalista, pues, como ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones, "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues sólo señalando cuáles son las partes concretas del documento o documentos de las que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión, y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podrá situarle incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva" (SS.T.S. de 8 de noviembre de 1.994, 25 de abril de 1.996, 13 de marzo de 1.997 y 3 de abril de 2.001, entre otras).

En otro orden de cosas, y como ya hemos indicado, los documentos que se aduzcan deben inexcusablemente demostrar por su solo contenido y sin necesidad de acudir a elementos probatorios complementarios la equivocación del juzgador de manera irrefutable incuestionable, definitiva y absoluta. Los documentos aportados o señalados por el recurrente carecen de esa exigible literosuficiencia en cuanto que por sí mismos no tienen la capacidad operativa para acreditar sin margen de duda alguna que el Tribunal haya consignado erróneamente en el hecho probado la ficción de la realidad empresarial y la capacidad económica constituivas del engaño del que se sirvió el acusado para atraer a los contratantes que, a la postre, resultaron perjudicados. Máxime si se tiene en cuenta que la eficacia demostrativa de los documentos que aluden a la capacidad empresarial y económica del acusado debe ponerse en cuarentena y queda irremisiblemente debilitada al utilizarse, precisamente, como instrumento de la maniobra engañosa urdida por el acusado para captar a las víctimas.

Pero es que -y sobre todo- esa supuesta realidad empresarial y económica que revelarían los documentos designados se encuentra frontal y rotundamente contradicha por numerosos y variados elementos probatorios de signo contrario, que son los que la sentencia impugnada refiere en su fundamentación fáctica y que ha quedado reseñada anteriormente. Y, como ha quedado dicho, el documento pierde su eficacia demostrativa del "error facti" cuando su contenido es incompatible con el de otras pruebas de las que se deduzca lo contrario de lo que aquéllos indican, de suerte que en estos supuestos, el Tribunal a quo es libre y soberano para formar su convicción en relación al hecho controvertido sobre las pruebas que le merezcan credibilidad y fiabilidad, que es lo acaecido en el caso actual.

Finalmente, y en lo que atañe a la cuestión del "desplazamiento patrimonial", el recurrente se refiere únicamente al efectuado por el Sr. Jose Pablo , silenciando los efectuados por los demás perjudicados y, a tal efecto señala como documentos demostrativos de que esos actos dispositivos económicos no tuvieron lugar los folios 1580, 1581 y 1582, junto a otros que carecen de relevancia por falta de literosuficiencia. Pues bien, los folios señalados son fotocopias de sendos talones bancarios y de un extracto de cuentas del Sr. Jose Pablo que éste presentó al Juzgado como elementos probatorios complementarios de su declaración testifical de haber entregado al acusado once millones de pesetas. Es patente, por ello, que tales documentos no demuestran en modo alguno que no se efectuara el desplazzmiento de esa cantidad dineraria, sino que, en todo caso, acreditarían exactamente lo contrario.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

III.