STS 276/2005, 2 de Marzo de 2005

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:792/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:276/2005
Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. ESPECIAL GRAVEDAD. Se denuncia infracción de ley, por haberse penado al mismo tiempo la estafa como agravada por el nº 6º del art. 250.1. Ninguna de estas cifras puede considerarse por sí sola como merecedora de esa norma de "especial gravedad". Ninguno de los hechos determinó que las víctimas quedaran en mala situación económica. En primera instancia se lo condena. Se estima en parte el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Daniel, representado por la procuradora Sra. Pato Sanz, contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Procedimiento Abreviado con el nº 143/2003 contra D. Daniel que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 17 de febrero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que:

PRIMERO

A principios del año 2000 el acusado, Daniel, entró en contacto con los hermanos Sergio y Marina como consecuencia de una llamada telefónica que Sergio realizó a un programa de radio de la emisora Vistamar Radio, donde el acusado se dedicaba a echar las cartas del tarot en directo a los oyentes.

Como quiera que el acusado les informara durante la consulta telefónica "que había una cosa que no veía claro para decirlo en la radio", los Sres. SergioMarina acordaron con el acusado una cita en su despacho, sito en la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria. En el citado despacho y tras echarles las cartas, cobrándoles una cantidad de dinero por la prestación de este servicio, el acusado comunicó a los Sres. MarinaSergio que sus padres - fallecidos ambos- estaban encadenados en la otra vida, y que en el plazo de tres meses Sergio iba a sufrir una enfermedad grave. Así mismo les dijo que ambas situaciones necesitaban de sendos "trabajos" para solucionarse, requiriéndoles el pago de 2.000.000 de pesetas, por el trabajo para liberar las almas de los padres en la otra vida, y de 500.000 pesetas para evitar la enfermedad de Sergio, cantidades que los Sres. SergioMarina entregaron al acusado.

SEGUNDO

Posteriormente el acusado, conociendo la intención de los Sres. MarinaSergio de adquirir un apartamento en Las Palmas, les comunicó que él conocía a una persona que se dedicaba a comprar pisos en subastas, el Sr. Ildefonso, y que el propio acusado podía hacer de intermediario en la operación de compra del inmueble; de esta manera, con el compromiso de adquirir para ellos el inmueble, el acusado consiguió que los mencionados hermanos desembolsasen en un primer momento 3.000.000 de pesetas que fueron entregados personalmente y, más tarde, 4.500.000 de pesetas y 5.000.000 de pesetas mediante transferencia que el acusado cobró en una entidad bancaria.

El acusado no realizó gestión alguna para la compra del apartamento, dando sucesivas excusas a los Sres. SergioMarina; no obstante ante los requerimientos de los frustrados compradores les devolvió 4.500.000 pesetas (3.800.000 pesetas mediante transferencia bancaria el día 21 de junio de 2001 y 700.000 pesetas en metálico personalmente, sin que se haya podido determinar en qué fecha).

Con fecha 18 de abril de 2002, los Sres. MarinaSergio, recibieron una carta del acusado comunicándoles que se marchaba del país y que ya se pondrían en contacto con ellos."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a acusado Daniel como autor responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, quedando el acusado sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, el acusado indemnizará a Sergio, en la cantidad de 63106'27 euros, cantidad que se verá incrementada según la previsión contenida en el art. 576.1 de la LEC.

    Se imponen al acusado las costas procesales causadas en este procedimiento incluidas las de la acusación particular."

  2. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Daniel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Daniel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción arts. 248, 249 y 250.6 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, infracción art. 21.5 CP. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, infracción arts. 250.6 y 74 CP. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, infracción art. 115 CP. Sexto.- Denuncia vulneración del art. 24 de la CE, presunción de inocencia.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 21 de febrero del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Daniel como autor de un delito continuado de estafa cualificada por la cantidad defraudada, imponiéndole las penas de 4 años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros.

Dicho señor entró en contacto con dos hermanos, D. Sergio y Dª Marina, por una llamada telefónica que el primero de los dos hizo a un programa de radio, en el cual el acusado se dedicaba en directo a echar las cartas del "tarot" a los oyentes. Al contestar a tal llamada Daniel dijo que en el caso consultado había algo que no veía claro, por lo que acordaron entrevistarse en el despacho profesional de éste al que acudieron los dos referidos hermanos. Ya en el despacho este señor les echó las cartas y les dijo que sus padres -ya fallecidos- estaban encadenados en la otra vida y que, además, Sergio iba a sufrir una enfermedad grave, así como que para librar a los padres de tales sufrimientos necesitaba hacer unos trabajos que costaban dos millones de pesetas, y para evitar a Sergio su enfermedad necesitaba realizar otros por valor de 500.000 pts., cantidades que dichos hermanos entregaron al acusado. Después, Daniel, que se había ganado la confianza de los Sres. SergioMarina, conoció la intención de éstos de adquirir un apartamento y se ofreció a hacer de intermediario con relación a una persona que se dedicaba a comprar pisos en las subastas. De este modo, con el compromiso de adquirir para ellos el apartamento, consiguió Daniel que le entregaran primero 3.000.000 de pts., luego 4.500.000 y finalmente 5.000.000. El acusado no realizó gestión alguna para la adquisición del piso y se quedó con ese dinero; no obstante, ante la insistencia de dichos hermanos, les devolvió primero 3.800.000 pts. y después otras 700.000.

Dicho condenado recurre ahora en casación por seis motivos.

Ya anticipamos que hemos de estimar el motivo 4º, pues no cabe aplicar al caso la agravación específica que para los delitos de estafa prevé el art. 250.1.6º (relativa al valor de lo defraudado) y al mismo tiempo el art. 74.2 que, para determinar ese valor, ordena la suma de todas las cantidades defraudadas, en aplicación del principio "non bis in idem".

Comenzamos examinando los dos motivos relativos a cuestiones de hecho y dejamos para el final los que se refieren a infracción de ley.

SEGUNDO

En el motivo 6º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, y ello de modo muy sucinto, prácticamente sin argumentación alguna.

Contestamos también sucintamente diciendo que tiene razón el Ministerio Fiscal cuando nos dice la prueba de cargo que el tribunal de instancia tuvo a su alcance para condenar: en primer lugar, el testimonio de los dos perjudicados quienes en el juicio oral, según hemos podido comprobar con la lectura del acta correspondiente, contaron lo ocurrido, precisando las cantidades entregadas y las que luego les fueron devueltas, con detalles varios en cuanto a sus relaciones con el acusado a quien reprochan el haber jugado con sus sentimientos; después, las manifestaciones del propio D. Daniel que reconoció haber recibido doce millones y medio de pesetas de los dos hermanos referidos, aunque dijo que se lo entregaron a título de préstamo, excusa que rebate la propia sentencia recurrida; y finalmente se encuentran en el procedimiento documentos relativos a las mencionadas cantidades que corroboran las manifestaciones de los hermanos SergioMarina

Estimamos que una condena con tales medios de prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que desestimar este motivo 6º.

TERCERO

Pasamos ahora a referirnos al motivo 2º, acogido al nº 2º del art. 849 LECr. Se dice aquí que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado por los documentos que aparecen a los folios 24 a 29 de las diligencias previas.

Hemos examinado tales documentos y en ellos nada aparece en contradicción con el relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida. Se trata de unas comunicaciones a su banco, realizadas por Dª Marina, por las que ordena la transferencia de dinero a favor de D. Daniel, unos documentos bancarios que acreditan la realidad de tales transferencias y unas fotocopias del D.N.I. de dicho D. Daniel.

Lo que ocurre es que, con base a las fechas de esos documentos, razona el escrito de recurso en pro de su postura de que el dinero entregado por los dos referidos hermanos al acusado lo fue en calidad de préstamo. Pero nada relativo a ningún préstamo nos dice el texto de los documentos referidos.

Hay que rechazar también este motivo 2º.

CUARTO

En el motivo 1º, por el cauce del nº 1º del art. 849, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.6º.

Se dice que no hubo delito de estafa por no haber existido engaño bastante para producir error en los querellantes que fuera la causa de los desplazamientos de dinero en beneficio del acusado.

Por el contrario, nosotros entendemos que concurren aquí todos los elementos exigidos en la definición que nos ofrece el art. 248.1 CP, particularmente el primero y fundamental de todos, el engaño, que consiste en hacer creer a otro algo falso, a través de cualquier maniobra, ardid o argucia que se utiliza para confundir al sujeto pasivo.

En el caso presente, en los dos momentos en que se desarrollaron los hechos aquí examinados concurrió este elemento característico del delito de estafa.

  1. En el episodio primero aparece el ardid claramente en los hechos probados cuando se dice que les hizo creer a los dos hermanos, tras echarles las cartas, que sus padres fallecidos estaban encadenados en la otra vida y que Sergio iba a sufrir una grave enfermedad, así como que él podía librar a sus padres del estado en que se encontraban y evitar que esa enfermedad se produjera, para lo cual necesitaba hacer unos trabajos que les costarían 2.000.000 de pts. y 500.000 respectivamente. Tal falsedad fue creída por los hermanos en ese ambiente que tan hábiles son para crear estos profesionales y tan eficaz es para obtener el lucro pretendido, precisamente porque la actuación se realiza respecto de personas que creen en la verdad de esos procedimientos y por eso acuden a esta clase de profesionales para averiguar su porvenir.

    Y hemos de calificar de "bastante" el engaño referido por la condición especial de quienes acuden a esa clase de personas con una ignorancia bien inclinada a creer lo que les diga aquel a quien consideran dotado de poderes especiales.

    Hay que recordar aquí la doctrina de esta sala que, para resolver si el engaño fue bastante o no, de modo reiterado nos viene diciendo que hay que estar a las circunstancias del caso concreto, particularmente las relativas a las condiciones específicas del sujeto pasivo, teniendo en cuenta que éste "puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual" (Ss. 1243/2000, de 11 de julio; 1128/2000, de 26 de junio; y también las 837/95, 161/2002 y 2.1.2003, entre otras).

  2. Y en cuanto al segundo episodio, además de ese abuso de la credibilidad de los dos hermanos a la que acabamos de referirnos, que creó una especial relación de confianza y sometimiento de las dos víctimas a la voluntad del acusado, hubo un engaño más concreto consistente en hacerles creer que iba a actuar de intermediario en la adquisición del apartamento que querían comprar tales dos hermanos, y que, para ello, necesitaba dinero que habría de adelantarse, porque conocía a quien se dedicaba a participar en las subastas de esta clase de bienes inmuebles. Así consiguió la entrega de tres millones de pts., luego cuatro y medio y finalmente cinco, total doce millones y medio, de los cuales luego devolvió cuatro y medio ante los insistentes ruegos de los perjudicados.

    Quedaron así cumplidos los elementos del tipo de estafa del art. 248 en cada uno de los dos referidos episodios:

    - Engaño bastante.

    - Que produjo error en los dos hermanos.

    - Quienes realizaron sendos actos de disposición en su propio perjuicio.

    - Todo ello movido por un evidente ánimo de lucro de Daniel.

    Así razonamos la desestimación de este motivo 1º.

QUINTO

1. En el motivo 4º, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida al art. 74 en relación con el 250.1.6º. Pretende el recurrente que aplicar, en el caso presente, conjuntamente estas dos normas, que en definitiva constituyen agravación de las penas correspondientes, infringe el principio "non bis in idem". Se dice que la agravación del art. 250.1.6º (por el valor de la defraudación) ha de considerarse absorbida por lo dispuesto para el delito continuado en el art. 74 que, para los de carácter patrimonial, manda tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, ordena la suma de las diferentes cantidades estafadas. Reconoce, en definitiva, como correcta la aplicación al caso de la figura del delito continuado, pero dice que hubo infracción de ley, por haberse penado al mismo tiempo la estafa como agravada por el nº 6º del art. 250.1.

  1. Hemos dicho en nuestra reciente sentencia 1085/2004, de 4 de octubre, reproduciendo otra, la 915/2004, de 15 de julio, a su vez tomada de otra, la 142/2003, de 5 de febrero, lo siguiente:

    Esta norma del art. 250.1.6º CP aparece redactada en los términos siguientes: "El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

    6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

    No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo, prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

    Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

    1º. El valor de la defraudación.

    2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

    3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

    Repetimos, nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

    Vamos a distinguir dos casos.

    A) Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

    En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

    Con frecuencia alegan las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

    Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

    B) Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada.

  2. En el caso presente son dos los episodios que nos relatan los hechos probados, el 2º a su vez dividido en otros subepisodios, todos abarcados en uno solo a través de la norma reguladora del delito continuado, el art. 74 CP, en total cuatro hechos de estafa, por 2.500.000, 3.000.000, 4.500.000 y 5.000.000 pts. Ninguna de estas cifras puede considerarse por sí sola como merecedora de esa norma de "especial gravedad", ya que no alcanza esa cifra de 6.000.000 a que antes nos hemos referido (apartado A). Al quedar todas por debajo de esta cuantía, habría de tenerse en cuenta la situación económica en que el hecho dejó a las víctimas. No conocemos cuál era la posición económica de los perjudicados y tampoco los efectos que estos hechos pudieron producir en sus patrimonios. Hay una duda respecto de esta circunstancia concreta, duda que hemos de resolver considerando que el hecho ocurrió en la forma que más habría de favorecer al reo ("in dubio pro reo"). Es decir, en este caso hemos de entender que era buena la mencionada posición económica de las víctimas y que, por ello, no quedaron en mala situación tras cada uno de los cuatro hechos de estafa antes referidos. En pro de esta tesis hay un hecho indiciario, que consiste en la facilidad con que tales dos hermanos pudieron disponer de esas cifras tan elevadas para entregárselas a Daniel.

    La conclusión a la que hemos de llegar aquí es la de que los cuatro referidos actos de disposición encajan en el apartado B) antes referido. Y como ha de entenderse que ninguno de estos hechos determinó que las víctimas quedaran en mala situación económica, hay que concluir en que no es aplicable a cada uno de tales hechos defraudatorios esta agravación específica de "especial gravedad" del art. 250.1.6ª CP.

    ¿Qué es lo que ha ocurrido entonces?. Simplemente, y así se deduce del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que la sala de instancia ha tenido en cuenta la suma total de esas cuatro cantidades para aplicar esta agravación específica: 15.000.000 pts. por sí misma constituye esa "especial gravedad". Y al mismo tiempo ha tenido que sumar esas cantidades tal y como lo ordena el art. 74.2 al existir un delito continuado que agrupa en su seno, como una infracción sola, esas otras cuatro. Es decir, esa suma se ha tenido en cuenta por dos veces para el cálculo de la pena a imponer. Y esto, como bien dice el recurrente y apoya el Ministerio Fiscal, constituye una vulneración del principio "in dubio pro reo".

    En consecuencia, hay que excluir la aplicación del citado art. 250.1.6ª para aplicar solo la norma del art. 74, conforme luego razonaremos en segunda sentencia a la hora de concretar la pena a imponer.

    Basta decir aquí que hay que estimar este motivo 4º que, repetimos, ha apoyado el Ministerio Fiscal.

SEXTO

1. En el motivo 3º, también por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega otra vez infracción de ley. Se dice que debió aplicarse al caso la circunstancia atenuante 5ª del art. 21, "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Se funda en que voluntariamente devolvió 3.800.000 pts. y luego otras 700.000, en total 4.500.000 pts.

  1. Tiene razón el recurrente en que, cuando la norma penal que acabamos de transcribir permite dos alternativas, la reparación del daño o la disminución de sus efectos, permite la apreciación de esta atenuante 5ª también en los casos de reparación no total del daño ocasionado. Es evidente que devolver esos 4.500.000 pesetas produjo una disminución de los efectos de ese daño. La voluntad del legislador es beneficiar a la víctima y ello lo hace reconociendo a favor del autor del delito una circunstancia atenuante si repara total o parcialmente los efectos dañosos de la infracción penal y todo, con gran amplitud en cuanto al requisito cronológico: en cualquier momento del procedimiento con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

    Los términos literales en que queda precisado en tal art. 21.5ª ese requisito cronológico limitan su aplicación al caso de reparación una vez iniciado el procedimiento y antes de la celebración del juicio oral. Parece que el legislador ha querido excluir aquellos casos en que esa reparación total o parcial se haya producido antes del comienzo de las actuaciones procesales en sentido amplio, del modo en que tradicionalmente lo ha venido aplicando esta sala a propósito de la anterior circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo: habrá de abarcar las diligencias procesales y también las preprocesales, esto es las actuaciones de la policía, así como las practicadas por el Ministerio Fiscal (art. 5 de su estatuto y 773.2 LECr). Quizá esta limitación temporal tenga su justificación en que el legislador ha querido que se produzca, además de tal efecto material de la reparación, el relativo al acercamiento del autor del hecho a la víctima, por los efectos beneficiosos que tal acercamiento puede tener respecto del reo que de este modo puede darse cuenta del daño ocasionado, favoreciendo así la reinserción social del delincuente, finalidad expresamente prevista en nuestra Constitución en el art. 25.2 para las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad.

    No obstante lo dicho, hay que entender que una reparación total o parcial del daño ocasionado, realizada voluntariamente por el autor de la infracción penal, habría de constituir una circunstancia atenuante a través de la analogía expresamente recogida en el nº 6º de este art. 21 para esta materia, siempre que, tratándose de reparación parcial, ésta pueda considerarse como particularmente relevante, dado que la falta de ese requisito cronológico ha de llevar consigo una mayor exigencia en el otro requisito, el material, referido a la efectiva disminución del daño ocasionado a la víctima.

  2. Aplicando la doctrina referida al caso presente, entendemos que no procede estimar atenuante alguna en base a tales devoluciones:

    1. No es posible la aplicación del art. 21.5ª por no concurrir el requisito cronológico referido, ya que el procedimiento se inició el 19.11.2002 por comparecencia (denuncia) de los dos hermanos perjudicados ante la policía judicial de Las Palmas de Gran Canaria, mientras que la devolución de los 4.500.000 tuvo lugar antes, en junio de 2001, según dijeron los denunciantes en tal comparecencia (folio 3) y precisa la sentencia recurrida en el párrafo penúltimo de sus hechos probados en que se dice que el 21.6.2001 se hizo la primera devolución, la más importante (3.800.000 pts.), porque consta la fecha de su ingreso en una cuenta bancaria. Tal precisión no fue posible respecto de las 700.000 restantes, porque se entregaron en mano; pero en todo caso esta otra entrega se realizó antes de tal denuncia, ya que en la mencionada comparecencia se hace referencia a las dos devoluciones.

    2. Porque, como bien dice el Ministerio Fiscal que impugna este motivo, en relación a los 15 millones en total defraudados esa cantidad de 4,5 millones ni siquiera alcanza a la tercera parte del total. No podemos hablar aquí de reparación parcial particularmente relevante: tampoco cabe aplicar aquí la circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21.

    Hay que rechazar este motivo 3º.

SÉPTIMO

Sólo nos queda por examinar el motivo 5º, también acogido al art. 849.1º LECr, en el que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 115 CP que manda establecer razonadamente las bases en que se funda el juzgado o tribunal para fijar la cuantía de la responsabilidad civil.

Es cierto que en el presente caso no se dice nada en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, dedicado a esta materia, sobre las referidas bases; pero también lo es que en este caso tal no era necesario, porque la cuenta es muy simple. Se defraudaron, en los dos episodios referidos, un total de 15 millones de pesetas (2.500.000 + 12.500.000) de los que hay que restar los 4.500.000 devueltos. Total a devolver, 10.500.000 pts. que equivalen a los 63.106,27 euros, que es la cantidad reconocida como deuda principal en tal fundamento de derecho quinto.

Desestimamos este motivo 5º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Daniel por estimación de su motivo cuarto referido a infracción de ley y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito de estafa, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha diecisiete de febrero de dos mil cuatro, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas, con el núm. 143/03 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que ha dictado sentencia condenatoria por delito de estafa contra el acusado D. Daniel, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado y la acusación particular que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que no hay que aplicar al caso la agravación específica que para el delito de estafa establece el art. 250.1.6º, sino el art. 74 (delito continuado), por lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la anterior sentencia de casación, donde hemos razonado cómo la sentencia recurrida vulneró el principio "nos bis in idem".

SEGUNDO

Los demás de la citada sentencia de casación.

TERCERO

Y en cuanto a la determinación concreta de la pena hemos de tener en cuenta los datos siguientes:

  1. Hay que aplicar el art. 249 CP que en la versión de la fecha de los presentes hechos preveía una pena de 6 meses a 4 años de prisión para las estafas en cuantía superior a 50.000 pts.

  2. Pero la reciente LO 15/2003, que ha entrado en vigor el pasado 1.10.2004 ha modificado ese precepto aumentando esa cuantía a 400 ¤ y rebajando tal pena a la de 6 meses a 3 años (norma más favorable para el reo: art. 2.2 CP).

  3. La disposición transitoria 2ª de la mencionada LO 15/2003 dice que para determinar cuál sea la ley mas favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta ley.

  4. Esto quiere decir que, si aplicamos la rebaja de pena referida, ha de aplicarse también la modificación que para el delito continuado ha establecido la misma LO 15/2003, que manda imponer, en estos casos de delito continuado la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

  5. También hay que tener en cuenta aquí la doctrina reiterada de esta sala que considera las normas del art. 74.2 CP, que son específicas para las infracciones continuadas contra el patrimonio, como excluyentes de esa otra del art. 74.1 que ordenaba imponer en estos casos la sanción correspondiente a la infracción más grave (a esto se limitaba la redacción anterior a la referida LO 15/2003). Fue necesaria esta doctrina a fin de poder acomodar la pena a las cuantías de las defraudaciones, tan diversas. Conforme a tal doctrina ya no es preceptiva la imposición de la agravación del art. 74.1, pero sí cabe imponerla. Por eso, en la mencionada aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en la citada LO 15/2003, hay que tener en cuenta la modificación operada respecto de la pena prevista en el art. 74.1: "pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

  6. Con arreglo a esta posición jurisprudencial, la pena que se puede imponer para los delitos del art. 249, cuando son de carácter continuado, tras la modificación legal referida, abarca desde 6 meses a 3 años y 9 meses de prisión, pena inferior a la prevista antes de tal modificación, que era la de 6 meses a 4 años.

  7. Por tanto, ha de aplicarse lo dispuesto en tal LO 15/2003 por ser más beneficioso para el reo, conforme al citado art. 2.2 CP, que concede efecto retroactivo a las leyes penales que favorezcan al reo.

  8. Nos hallamos ante un delito continuado en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que, según la regla 6ª del art. 66, cabe recorrer toda la extensión de la pena teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente (como relevante solo sabemos aquí que carece de antecedentes penales) y la mayor o menor gravedad del hecho.

  9. Es característico del art. 249, que prevé la pena básica a aplicar para los delitos de estafa, el que esta norma nos diga los criterios a tener en consideración para individualizar la pena, que constituyen la concreción para este delito de esa mayor o menor gravedad establecida como criterio genérico en la mencionada regla 6ª del art. 66.

  10. Tales criterios del art. 249 son los siguientes:

- a) El importe de lo defraudado, sin duda el más importante de todos estos criterios y por ello lo sitúa el legislador en primer lugar. Han de considerase importantes los 15.000.000 de pesetas, cuantía total obtenida de la suma de todas las estafas integradas en este delito continuado. Y sin deducción alguna, a estos efectos penales, por la devolución de los 4.500.000 pts. que, por los diversos requerimientos de los ofendidos, voluntariamente entregó Daniel a los hermanos MarinaSergio. El delito quedó consumado cuando se produjo la entrega de las cantidades defraudadas. Esa devolución sólo produce efectos respecto de la responsabilidad civil. Criterio en pro de una mayor pena.

- b) El quebranto económico causado a los perjudicados. Parece referirse el legislador al mismo criterio al que nos hemos referido antes en la primera sentencia al tratar de la agravación específica del art. 250.1.6º, por lo que hemos de tener en cuenta, a estos efectos de determinación del quebranto económico, la posición patrimonial de los hermanos víctimas de estos hechos, dato que no conocemos como nos dice el propio recurrente en su escrito de recurso, según hemos explicado ya en esa primera sentencia -fundamento de derecho 5º-. Criterio indiferente para la fijación de la pena.

- c) Las relaciones entre los perjudicados y el defraudador. Fueron tan estrechas en el caso presente, en ese mundo del espiritismo o similar, que la sentencia recurrida en el párrafo último de su fundamento de derecho 2º nos dice, con indudable valor fáctico, que el acusado se valió de la predisposición de sus víctimas y de la confianza que habían depositado en él, al razonar sobre la existencia del engaño respecto del que venimos denominando segundo episodio. Criterio también favorable para la subida de la pena.

- d) Los medios empleados por el defraudador. Entendemos que valerse de esos artificios de la "ciencia del Tarot" con ese mecanismo de echar las cartas para averiguar el porvenir de los clientes, que se traslada a dar información sobre la situación de los padres de éstos en la otra vida, afirmando que estaban encadenados, es jugar con los sentimientos de las víctimas, tan nobles como lo son, sin duda, los relativos al cariño hacia los padres fallecidos, atribuyéndose el poder de liberar sus almas y obteniendo así dos millones de pesetas. Y añadir que se va a adquirir una enfermedad suma aún más gravedad a los hechos, pues infunde un miedo sólo para lucrarse más todavía. Criterio, sin duda importante en el caso presente, también en pro de la elevación de la pena, aunque sólo se refiera al que venimos llamando primer episodio.

- e) En cuanto a las otras circunstancias que pudieran servir para valorar la gravedad de la infracción hemos de tener en cuenta, como criterio favorable para el reo en orden a la fijación de la pena, el hecho de haber devuelto voluntariamente esos 4.500.000 pts.

En conclusión, ganarse la confianza de las personas mediante procedimientos tan innobles, que llevaron consigo un total defraudado de quince millones de pesetas, aunque después se devolvieran cuatro y medio y se trate de un delincuente sin antecedentes penales, merece las penas previstas en los referidos art. 249 y 74 CP, desde luego en su mitad superior, y próximas al máximo legal permitido, que es el de tres años y nueve meses de prisión, concretamente tres años y cuatro meses.

CONDENAMOS A D. Daniel, como autor de un delito básico de estafa sin circunstancias modificativas con el carácter de delito continuado, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.