STS 398/2004, 29 de Marzo de 2004

La sentencia recurrida absolvió por los delitos de falsedad y estafa por los que habían acusado el querellante y el Ministerio Fiscal.

La empresa Papeles Vela S.A. estaba encargada de retirar el papel que le sobraba a otra (CAYFOSA) en su proceso de producción. Tenían acordado que aquella pesaría tal papel en las básculas de una determinada cooperativa y con el tique de cada uno de los pesajes acudiría a la sociedad vendedora que lo pagaría al precio que tenían acordado según el mercado y las calidades correspondientes. Así funcionó el contrato durante unos 25 años, pero desde fecha no precisada, sobre 1996, D. David, el único que de hecho tenía poder de decisión en tal empresa compradora, se apartó de lo concertado, encargó a una imprenta que le hiciera unos modelos de tique como los de la mencionada cooperativa y estos tiques se fueron rellenando en Papeles Vela S.A., haciendo constar en ellos unas cantidades inferiores a las realmente recibidas, con lo cual entre 1.996 y 1.999 Cayfosa quedó perjudicada en 90.742.690 pesetas.

Contra tal sentencia absolutoria recurren ahora en casación el Ministerio Fiscal y la citada acusación particular, cada una por dos motivos.

Como las alegaciones de ambos recursos son en gran parte coincidentes, vamos a estudiarlos conjuntamente refiriéndonos primero al delito de estafa y luego al de falsedad, por los que se debe condenar a juicio de ambas partes acusadoras.

Ya adelantamos que hemos de estimar los dos recursos y condenar en definitiva a D. David como autor de dos delitos continuados, uno de estafa y otro de falsedad en documento mercantil.

Comenzamos con el examen de los dos motivos primeros, amparados en el nº 1º del art. 849 LECr, en los que se alega infracción de ley por no aplicación al caso de los arts. 248.1, 249, 250.6º y 74 CP.

A juicio de estos recurrentes los hechos declarados probados en la sentencia recurrida -de los que necesariamente hemos de partir habida cuenta del cauce procesal aquí utilizado (arts. 849.1º y 884.3º LECr)- son un delito continuado de estafa con la agravación específica del art. 250.1.6º por la cuantía de lo defraudado:

1. Se dice que tal delito no existió porque no aparece en tales hechos probados la necesaria conexión causal ente el engaño bastante y el ánimo de lucro por un lado, y el error, acto de disposición y perjuicio, por otro, que constituyen los cinco elementos objetivos de esta infracción penal, según aparece definida en el art. 248 CP.

   Tiene razón la sentencia recurrida en cuanto que en los hechos aquí examinados, aisladamente considerados, en cada uno de ellos, no existió efectivamente esa conexión causal, pues el acto disposición de Cayfosa con la entrega de la mercancía a Papeles Vela se hacía antes de que aquella recibiera el falso tique del pesaje.

   Pero es que los hechos no ocurrieron aisladamente, sino todos ellos en el marco de la ejecución de un mismo contrato que se desarrolló con normalidad durante unos 25 años y de repente, por la propia decisión de D. Andrés, comenzaron a realizarse de modo diferente, todo ello propiciado por la confianza que tenían los representantes de Cayfosa en la otra parte por tantos años de pacífica realización del contrato.

   Como bien dice la acusación particular nos hallamos ante una repetición de actos de idéntica ejecución que obedecen a un plan preordenado de D. Andrés para defraudar a la empresa de la que estaba recibiendo el papel sobrante. Este señor de repente dejó de cumplir lo pactado y decidió obtener un lucro mayor mediante la creación de unos falsos tiques de pesaje con menores cantidades de las realmente recibidas.

   Y esto constituye un delito de estafa, en el cual el elemento esencial, el engaño, radica en esa ocultación a la parte contraria de los propósitos defraudatorios del Sr. Andrés y de la ruptura unilateral del nuevo modo de operar creado tras 25 años de funcionamiento contractual normal.

   Concurren todos los elementos exigidos para la concurrencia de este delito:

   1. Existió un engaño consistente en la mencionada ocultación con la que se inicia la nueva etapa que luego se va concretando en cada operación con la falsedad de los mencionados tiques (en cuanto a la entidad autora del pesaje y a la cantidad del papel retirado) que no pueden considerarse aisladamente, sino sólo como una consecuencia o desarrollo de ese plan inicial de defraudación. Lo que esta sala viene considerando como negocios jurídicos criminalizados (negocios que dejan de ser exclusivamente una relación civil para entrar en el ámbito del Derecho penal) se caracterizan precisamente por esto, por la ocultación del autor al sujeto pasivo de sus propósitos de incumplimiento. Así ocurre por ejemplo en el denominado "timo del nazareno".

   2. El engaño referido fue bastante para provocar el error de los representantes de Cayfosa para seguir entregando el papel como lo venía haciendo hasta entonces.

      Es cierto, como nos dice la sentencia recurrida, que existe una doctrina de esta sala que considera la inexistencia de este requisito ("bastante") cuando hay una negligencia en el sujeto pasivo del engaño, quién pudo haber averiguado con facilidad la maniobra falaz y no lo hizo por su propia desidia. No le falta razón a la parte recurrida cuando nos habla aquí de una autoresponsabilidad de la persona engañada en estos casos.

      Pero tal doctrina no es aplicable siempre, y en este caso entendemos que no ha de aplicarse en atención a esos 25 años de funcionamiento del contrato a satisfacción de ambas partes, duración que creó una confianza en Cayfosa respecto de que las cosas continuarían igual. Por otro lado, hay que tener en cuenta que para esta empresa los ingresos procedentes de la retirada del papel sobrante constituían una partida de menor importancia en relación a aquellos otros que provenían de la actividad principal a la que se dedicaba. No basta cualquier negligencia en el sujeto pasivo de la acción delictiva para excluir la infracción criminal. En el presente caso, por las circunstancias que acabamos de mencionar, consideramos no suficiente la mencionada desidia para eliminar este requisito ("bastante") exigido para el engaño, por el art. 248.1 y así justificar un pronunciamiento absolutorio.

   3. El error en el disponente constituye el mismo requisito del engaño visto desde la perspectiva del sujeto pasivo.

   4. Acto de disposición existió, consistente en las sucesivas y repetidas entregas del papel residual por parte de Cayfosa.

   5. Todo esto perjudicó a la propia empresa, concretamente en la diferencia total entre el valor de los papeles retirados y aquel que se hacía constar en los tiques, esos 90.742.690 de pesetas.

   6. Se trata de un delito doloso. El dolo consistió en la actuación de D. Andrés con conocimiento de la concurrencia de los cinco elementos que acabamos de exponer.

   7. También concurrió el elemento especial exigido en la parte subjetiva de este tipo de delito definido en este art. 248.1, el ánimo de lucro. No otra podía ser la intención de quien obró en la forma defraudatoria que venimos exponiendo. Hubo ánimo de lucro y también lucro efectivo en la cantidad que ha quedado dicha.

2. Ha de sancionarse este hecho con las penas del art. 250.1 CP, porque es indudable que tal elevada cantidad de dinero integra la especial gravedad prevista en el nº 6º de este artículo atendiendo al referido valor de lo defraudado: esos 90.742.690 de pesetas.

3. Nos encontramos ante un delito continuado, pues la acción delictiva, infractora de un mismo precepto penal, se vino desarrollando en el tiempo de una manera repetida y uniforme obedeciendo a un plan preordenado por su autor. Son los requisitos exigidos para esta clase de delito en el art. 74.1 CP.

   Ahora bien, ya conocemos la doctrina de esta sala (sentencias de 23.12.98, 17.3.99, 28.7.99, 9.5.2000, 19.6.2000, 7.5.2002 y 7.6.2002, entre otras muchas) que excluye para las infracciones contra el patrimonio la aplicación de la pena prevista en el citado art. 74.1, porque consideramos normas específicas para la imposición de las penas en esta clase de delitos las recogidas en el apartado 2 del mismo art. 74: a) Suma total de los perjuicios causados en las diferentes infracciones parciales. b) Pena superior en uno o dos grados cuando el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas. Consideramos este art. 74.2 una disposición específica para la determinación de las sanciones a imponer en estas infracciones contra el patrimonio, que excluye la aplicación de la genérica que nos dice las penas que han de aplicarse para las demás clases de infracciones penales de carácter continuado.

   Por tanto, para sancionar este delito podemos recorrer en toda su extensión las penas del citado art. 250.1º: prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

   Hay que estimar estos dos motivos primeros de los dos recursos.

1. Ahora nos referimos a los motivos segundos de los dos recursos en los que se pretende que hubo delito de falsedad.

El motivo 2º del recurso de la acusación particular se funda en el nº 2º del art. 849 LECr. Se dice, que hubo error en la apreciación de la prueba, aunque no se precisa cuál fuera tal error ni, en consecuencia, tampoco cómo habrían de quedar redactados los hechos probados. En realidad, y así lo deducimos nosotros del conjunto de su exposición, lo que se quiere denunciar aquí es simplemente no haberse aplicado al caso las normas penales sancionadoras del delito continuado de falsedad en documento mercantil, concretamente el art. 392 en relación con el 390.1.2º y 74, que es lo que directamente alega el Ministerio Fiscal en el motivo 2º de su recurso apoyado en el nº 1º del mismo art. 849.

2. De lo que acabamos de decir se deduce que hemos de rechazar el motivo 2º del recurso de la acusación particular en cuanto amparado en el citado art. 849.2º: no se concreta a qué error en la apreciación de la prueba se refiere. (Conviene añadir aquí que la parte que apoya un recurso que formula otra ha de limitarse a eso, a apoyar y a razonar sobre ese apoyo total o parcial; pero sin ir más allá de lo dicho en el recurso principal). No obstante, como razonamos a continuación, con los hechos probados que nos proporciona la sentencia recurrida hay que afirmar que existió ese delito continuado de falsedad en documento mercantil, aunque su autoría ha de limitarse a la persona de D. David, que aparece en tales hechos como quien "con exclusividad" dirigía Papeles Vela S.A., pese a existir un consejo de administración del que formaban parte algunos de los otros acusados y una persona encargada de la gestión administrativa, D. Juan Francisco. Como en realidad las alegaciones desarrolladas en este motivo 2º de la acusación particular están en la línea de razonar sobre la existencia de este delito, hemos de estimarlo parcialmente.

3. Efectivamente, concurren el dolo (único elemento subjetivo) y todos los requisitos objetivos exigidos en los arts. 392 y 390.1.2º CP para configurar una de las modalidades de esta clase de delito:

   1. Nos hallamos ante unos verdaderos y propios documentos mercantiles, como expedidos en el ámbito de unas relaciones comerciales existentes entre dos sociedades anónimas, entidades mercantiles por antonomasia.

   2. Sujeto activo es un particular, requisito exigido por el propio art. 392, en el sentido de que no se trate de una autoridad ni de un funcionario público, quienes, cuando realizan estos hechos en el ejercicio de sus funciones, son castigados con las penas más graves previstas en el encabezamiento del art. 390.

   3. Cometió una de las falsedades previstas dentro de los tres números primeros del art. 390.1, concretamente la del nº 2º: simuló unos documentos, los mencionados tiques, de manera que indujo a error a los representantes de Cayfosa sobre su autenticidad. Éstos creyeron que se trataba de tiques emitidos por la cooperativa agrícola pactada por las partes para el pesaje del papel vendido y que su cuantía era la que se reflejaba en tales documentos. No se trataba simplemente de faltar a la verdad en la narración de los hechos (art. 390.1.4º, excluido del delito del art. 392), sino de la confección íntegra de un documento en el seno de la empresa que dirigía D. David de tal modo que aparentaba ser de la clase y procedencia (cooperativa) que había sido pactada entre ellos. Dicho D. Andrés había encargado a una imprenta que realizara unos tiques como los utilizados por esa cooperativa que luego se cumplimentaban con los datos necesarios para entregarlos a Cayfosa que expedía la factura correspondiente a cada una de las operaciones que pagaba Papeles Vela S.A.

   A partir al menos de 1.996 y hasta 1.999, después de unos 25 años de relaciones comerciales normales, el Sr. Andrés comenzó a utilizar esos tiques que decían proceder de la Cooperativa Agraria de Palau de Plegamans que se habían confeccionado por su encargo en una imprenta, y en ellos se hacía constar una cantidad de papel muy inferior a la real, con lo cual estuvo beneficiándose durante esos cuatro años aproximadamente hasta el total de un lucro ilícito de algo más de 90 millones de pesetas.

   Ya hemos dicho cómo existió delito de estafa y ahora nos toca decir que también lo hubo de falsedad, rechazando así la argumentación que nos ofrece la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 4º.

   Afirmamos el carácter esencial que en el modo de ejecutarse el contrato entre estas Sociedades Anónimas tenían los referidos tiques: eran los documentos que en cada operación (recogida del papel sobrante por cada camión) entregaba Vela a Cayfosa para que ésta, con arreglo a la cantidad y clase de papel retirado por aquélla, hiciera la correspondiente factura que habría de pagar la empresa adquirente de la mercancía.

   Tales tiques eran documentos totalmente simulados, pues habían sido hechos en su integridad en la empresa Vela con unos cartones imprimidos por encargo de ésta (folios 60 a 63). Imitaban a los verdaderos que procedían de la citada cooperativa agraria y en ellos se hacían constar unas cantidades inferiores a las realmente recogidas.

   Nos dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que simular es "representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es". Exactamente lo que aquí ocurrió. En cada uno de esos tiques se hacían constar con falsedad sus dos datos esenciales., el lugar de pesaje, que no era la cooperativa pactada, y la cantidad de papel, inferior a la realmente recibida.

   Sobre el significado de simulación de "documento total o parcial de manera que induzca a error sobre su autenticidad" (art. 390.1.2º CP) véanse las sentencias de esta sala de 13.6.97, 28.10.97, 25.11.97, 14.12.99, 25.9.2000.

   De estas resoluciones y de otras muchas anteriores y posteriores cabe deducir dos posturas diferentes a la hora de precisar el alcance de este concepto, lo que tiene su importancia, porque del mismo ha de deducirse la diferencia entre el nº 2º y el nº 4º del mismo art. 390.1, modalidad de falsedad documental, esta última la del nº 4º, no aplicable a los delitos cometidos por particulares en documento privado (art. 395) o en documento público, oficial o mercantil (art. 392).

   La primera de tales dos posturas, la más estricta, refiere el concepto de autenticidad a la coincidencia entre el autor aparente y el real.

   Si tal coincidencia existe no cabe hablar de simulación del art. 390.1.2º.

   La otra postura más amplia no exige tal falsedad subjetiva. La simulación del documento puede hacerse cuando el firmante o autor del mismo es en verdad quien aparece en el documento como tal, en los casos en que éste lo crea íntegramente en cuanto al contenido falso en aquellos datos que interesan para la finalidad pretendida al efecto, imitando el verdadero de manera que el destinatario pueda considerarlo veraz por su apariencia exterior.

   En el caso presente se cumple el concepto de simulación de documento incluso siguiendo la más exigente de las dos tesis expuestas, pues, mediante un cartoncillo que aparentaba ser el original de la cooperativa concertada entre las partes, y que no lo era (discordancia subjetiva), se hacía constar el dato falso de la cantidad de papel retirada (discordancia objetiva). Los demás datos, fecha, camión utilizado, persona que hizo la entrega y clase del papel retirado, eran sólo identificativos de la operación pero irrelevantes a los efectos que había de producir cada uno de esos tiques.

   Queremos hacer constar aquí expresamente lo acertado de la argumentación utilizada en una de las sentencias antes citadas, la de 25.9.2000, que huye del concepto de falsedad ideológica para resolver el problema de la inclusión del hecho en el nº 2º del art. 390.1, ó en el 4º. Se trata de un concepto doctrinal inseguro. Ciertamente todos los casos del nº 4º responden a ese concepto de falsedad ideológica. Pero pueden existir otras falsedades, también de esta clase (ideológicas), que habrían de encajar en alguno de los otros números (1º, 2º ó 3º) del mismo art. (390.1). Lo importante no es este concepto doctrinal, sino la adecuación del hecho a los supuestos definidos en la norma penal.

4. Por último hay que decir que nos hallamos ante un delito de falsedad en documento mercantil de carácter continuado, por cumplirse todos los requisitos exigidos en el art. 74.1 CP, a los que ya antes nos hemos referido:

   1. Pluralidad de acciones, los muchísimos tiques expedidos por Papeles Vela S.A., uno por cada viaje de retirada de papel sobrante a los largo de unos cuatro años.

   2. Un plan preconcebido o dolo unitario en este caso, como ya dijimos al hablar del delito de estafa, al responder todos los múltiples hechos a un mismo propósito inicial ejecutado durante todo ese largo periodo de tiempo hasta que unos nuevos propietarios de Cayfosa, al realizar una auditoría, descubrieron el fraude.

   3. Infracción en los hechos presentes de un mismo precepto penal: el art. 392 antes citado en relación con el 390.1.2º.

   Esto lleva forzosamente consigo la aplicación de las penas previstas en tal art. 392 en su mitad superior (art. 74.1).

   También hay que estimar estos dos motivos segundos de ambos recursos.

   III.

   FALLO

   HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley formulados por el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular (CAYFOSA-QUEBECOR S.A., ROTOCAYFO- QUEBECOR S.A. e INMODOS S.A.), por estimación de los dos motivos de cada uno de estos dos recursos, y en consecuencia anulamos la sentencia que absolvió a D. David y otros seis más de los delitos continuados de falsedad y estafa, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha diecinueve de junio de dos mil tres, declarando de oficio las costas de tales dos recursos y con devolución del depósito constituido para recurrir por la mencionada acusación particular.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo

   PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil cuatro.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Sabadell, con el núm. 1232/99 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que ha dictado sentencia absolutoria de los delitos de falsedad y estafa de los que venían acusados David (nacido el 26.6.1921 cuyos antecedentes personales no constan), Cecilia, Andrés, Rebeca, Juan Francisco, Luis María y Jesús Luis, siendo condenada la acusación particular al pago de las costas causadas por cinco de dichos acusados, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

Por las razones expuestas en la anterior sentencia de casación hay que condenar por los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa de especial gravedad por la cuantía.

Hay que condenar como autor de tales dos delitos al acusado D. David, persona que, como ya se ha dicho, era en exclusiva el director de la empresa Papeles Vela S.A., pese a que existía el correspondiente consejo de administración y había otra persona encargada de la gestión administrativa. Con absolución de los otros seis por lo que asimismo absolvió la sentencia recurrida.

No concurren causas de exención ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas a imponer hemos de razonar del modo siguiente:

1. Nos encontramos ante dos delitos continuados, uno de estafa, para el que, como ya se ha dicho en la sentencia anterior de casación al final de su fundamento de derecho segundo, hay que aplicar la pena del art. 250.1, que cabe aplicar en toda su extensión (prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses), y otro de falsedad en documento mercantil que ha de sancionarse con las penas del art. 392 en su mitad superior por lo dispuesto en el art. 74.1 (prisión de 1 año y 9 meses a 3 años y multa de 9 a 12 meses).

2. Ambas infracciones se encuentran en concurso medial de delitos, en esa concepción global de los hechos, antes explicada [fundamento de derecho segundo, apartado A), en su parte primera]. Las falsedades de los tiques eran medio necesario para la defraudación constitutiva de la citada estafa continuada. Sin las falsedades no habría podido cometerse la estafa que tuvo su desarrollo sucesivo a través de múltiples actos realizados durante unos cuatro años, habida cuenta de la forma concreta en que estos hechos ocurrieron.

   Conforme al art. 77, que regula las penas a imponer en estos delitos en concurso ideal o medial, se castigará con la mitad superior de la pena correspondiente al delito más grave (art. 77.2), siempre que la penalización por separado sea más favorable para el reo (art. 77.3).

   Por considerar que la pena única es menos grave en este caso que las que hubiéramos de imponer por separado, acordamos seguir el criterio del art. 77.2.

   Y como de los dos delitos referidos la penalidad más grave es la del art. 250.1, hemos de aplicar ésta en su mitad superior, es decir, prisión desde 3 años y 6 meses a 6 años y multa de 9 a 12 meses. Luego lo concretaremos.

3. Ahora hemos de decir qué penas en concreto habríamos de imponer sancionando por separado:

   1. Para la falsedad continuada al no existir circunstancias ni agravantes ni atenuantes ha de aplicarse la actual regla 1ª del art. 66, que permite recorrer las penas correspondientes en toda su extensión, en este caso las de prisión de 1 año y 9 meses a 3 años y la de multa de 6 a 12 meses, con los dos criterios de utilización forzosa determinados en tal regla 1ª: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

      De tales circunstancias personales sólo interesa destacar aquí que D. David nació el 26.6.1925, por lo que ahora tiene 78 años (dato favorable), y respecto del hecho, éste ha de considerarse grave por el gran número de tiques falsificados a lo largo de esos cuatro años de retirada y pesaje del papel sobrante enajenado por Cayfosa (dato desfavorable). Entendemos que habría de ser proporcionada a tales datos una pena de prisión de 2 años y 3 meses y una de multa de 10 meses, a razón de 60 euros diarios, porque, si bien no conocemos con precisión la actual situación patrimonial de este señor, es claro que se trata de persona de buena posición económica, en cuanto director de la empresa Papeles Vela S.A., adquirente del papel sobrante de la sociedad defraudada, que lo fue en una cantidad algo superior a los 90 millones de pesetas a lo largo de un periodo de unos cuatro años.

   2. Respecto del delito de estafa, entendemos aplicable a las penas del art. 250.1 (delito cualificado) los criterios de individualización fijados en el art. 249 para los delitos ordinarios de esta clase, que son los siguientes:

      - a) El importe de lo defraudado, aquí una cantidad importante, 90.742.690 pts. (dato desfavorable ).

      - b) El quebranto económico causado al perjudicado, que en este caso desconocemos.

      - c) Las relaciones entre el perjudicado y el defraudador, relaciones comerciales de más de 25 años (dato desfavorable).

      - d) Los medios empleados por este para defraudar, en los hechos presentes la obtención de los tiques a través de una imprenta y su rellenado con datos falsos, medios no sofisticados al alcance de cualquiera (dato favorable).

      - e) Por último, en cuanto a las demás circunstancias que pudieran servir para valorar la gravedad de la infracción, hemos de tener en cuenta el largo periodo, unos cuatro años, durante el cual se estuvieron cometiendo las defraudaciones parciales constitutivas de este delito continuado de estafa, que nos obliga a hacer un grave juicio de reproche respecto de la culpabilidad del autor (dato desfavorable).

      Así pues, de esos cuatro datos relevantes al respecto, tres nos inducen a valorar el comportamiento delictivo de este señor como grave en relación a este delito continuado de estafa.

      Ya dijimos que las penas a imponer por el art. 250.1 son las de 1 año a 6 años para la prisión más una multa de 6 a 12 meses, penas que podemos recorrer en toda su extensión (art. 74.2). Pero habríamos de fijarla en unas medidas algo superiores a la mitad de esos márgenes teniendo en cuenta, sobre todo, por su importancia mayor, el dato desfavorable del criterio primero, una defraudación a Cayfosa de algo más de 90 millones de pesetas. Concretamente habríamos de imponer 4 años de prisión y multa de 10 meses con la cuota diaria de 60 euros antes referida.

4. Ya hemos dicho que consideramos más favorable al reo aplicar, para este concurso medial de los delitos de estafa cualificada (art. 250.1) y falsedad en documento mercantil (art. 392), la penalidad única del delito del art. 250.1, el más grave de los dos, en su mitad superior (art. 77.2), que lo fijamos en una duración de 4 años y 3 meses para la prisión y en 11 meses para la de multa, inferior a la suma de las correspondientes a esos delitos de penarlos de modo separado.

   Multa con esa cuota diaria de 60 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria por lo dispuesto en el art. 53.3 CP. Todo ello teniendo en cuenta esos criterios que acabamos de analizar: los de la regla 1ª del art. 66 para el delito de falsedad y los del art. 249 para el de estafa.

En cuanto al pago de las costas devengadas en la instancia, nos remitimos a lo que dice el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida respecto de la condena que se hace contra la acusación particular. Además, hay que condenar a D. David al pago de una séptima parte de esas costas de la instancia (fueron siete los inicialmente acusados) y declarar de oficio otra séptima parte correspondiente a la actuación en defensa de D. Luis María, porque este también fue acusado por el Ministerio Fiscal. En resumen: Condenamos a D. David al pago de una séptima parte de las costas, declaramos de oficio otra séptima parte, y condenamos a la acusación particular a que abone las devengadas en la defensa de los cinco absueltos siguientes: Dª Cecilia, D. Andrés, Dª Rebeca, D. Juan Francisco y D. Jesús Luis.

Hay que añadir aquí dos cosas sobre esta última condena contra la acusación particular: 1ª. Cuando la acusación se retiró contra D. Jesús Luis, lo fue en un momento en el que ya se habían devengado prácticamente todos los gastos procesales causados en su defensa. 2ª. Y en cuanto a las costas en defensa de D. Juan Francisco, consideramos válido lo dicho en el citado fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida en cuanto que la sala de instancia apreció que "de la instrucción de la causa ya se desprendía que quien tomaba las decisiones, sin contar con persona alguna, era el acusado David.

Por último, en cuanto a la responsabilidad civil, procede declararlas contra dicho D. David en calidad de responsable civil directo (arts. 109.1 y 110.3º) y contra la empresa Papeles Vela S.A. como responsable civil subsidiaria (art. 120.4º) en la cuantía de 90.742.690 pesetas, equivalente a 545.374'55 euros, valor total de la defraudación a Cayfosa, con los intereses correspondientes, en este caso los solicitados por el Ministerio Fiscal (folios 1186 y 1152 y final del acta del juicio oral -art. 576.1 LEC-), en favor de las sociedades querellantes.

III.