STS 462/2006, 27 de Abril de 2006

El 31 de julio de 1998 Edurne vendió a Aurora todas sus participaciones de Tenedora de Bienes, asumiendo ésta la titularidad de la sociedad y la promoción y construcción de la obra anteriormente referida.

El 23 de diciembre de 1998 Aurora como administradora única de Tenedora de Bienes, a causa de las dificultades que tenía para continuar la construcción de la obra suscribió nueva escritura de modificación de hipoteca y distribución de la misma que se inscribió en el registro el 22 de mayo de 1999, en la que se gravaron los pisos núm. NUM003 y NUM004 con una hipoteca de 10.000.000 de pesetas.

El 5 de febrero de 1999 Aurora como representante de Tenedora de Bienes suscribió contrato privado de compraventa con Marcelino y Francisca por el piso num. NUM004 y garaje por el precio de 11 millones de pesetas más IVA, de los cuales debian pagarse mediante pagarés 6.770.000 pesetas, habiéndose abonado 5.770.000 pesetas y 5 millones mediante subrogación en el crédito hipotecario concertado por Tenedora de Bienes con Cajalón, concretando en el contrato que era por dicho importe de 5 millones siendo la fecha de entrega de la vivienda y anexos en mayo de 1999.

El 11 de marzo de 1999 Aurora como representante de Tenedora de bienes sucribió contrato privado de compraventa con Carlos Daniel y María Antonieta por el piso núm. NUM003, garaje núm. NUM005 y trastero núm. NUM006 por el precio de 11.214.953 pesetas más el IVA, de los cuales los compradores abonaron 6 millones de pesetas, debiendo subrogarse en la hipoteca concertada por Tenedora de Bienes con Cajalón, concretando en el contrato que era por importe de 6 millones de pesetas, siendo la fecha de entrega de la vivienda y anexos en mayo de 1999.

En mayo de 1999 no se produjo la entrega de las viviendas y anexos, los anteriores compradores consultaron el Registro de la Propiedad y comprobaron que la hipoteca que gravaba sus pisos no era la establecida en los contratos de compraventa, sino que era por importe de 10.000.000 de pesetas, y que existía un embargo a terceros sobre ambas fincas, a favor de Centro Cerámico Aragonés, S.A. en virtud de mandamiento judicial de 18 de noviembre de 1999 del Juzgado de La Almunia, Juicio Ejecutivo 298/99 . A los compradores no se les ha hecho entrega del inmueble ni se les ha devuelto las cantidades abonadas que no estaban garantizadas ni avaladas en su devolución por Cajalón".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Condenamos a Aurelio como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6º y 74.2 inciso primero del Código Penal a una pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, con aplicación en su caso del art. 53 del Código Penal , así como a que indemnice a Tenedora de Bienes cinco por veinte en la cantidad de 247.917,49 euros más los intereses legales pertinentes y al pago de la parte proporcional de las costas procesales incluídas las de las acusaciones particulares.

   Asimismo condenamos a Aurora como autora responsable de un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.1º y 6º y 74.2 inciso primero del Código Penal a una pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, con aplicación en su caso del art. 53 del Código Penal , así como a que indemnice a Carlos Daniel y María Antonieta en la cantidad de 36.060,73 euros más los intereses legales pertinentes y a Marcelino y Francisca en la cantidad de 34.678,39 euros más los intereses legales pertinentes y al pago de la parte proporcional de las costas procesales, incluídas las de las acusaciones particulares.

   Absolvemos a Edurne de los delitos de apropiación indebida, estafa, delito contable del art. 310b) y de insolvencia punible del art. 257 del C.P . declarándose de oficio la parte proporcional de las costas por dichos delitos.

   Absolvemos a Aurelio de los delitos de estafa, contable del art. 310b) y de insolvencia punible del art. 257 del C.P . declarándose de oficio la parte proporcional de las costas por dichos delitos.

   Absolvemos a Aurora de los delitos de apropiación indebida, contable del art. 310b) y de insolvencia punible del art. 257 del C.P . declarándose de oficio la parte proporcional de las costas por dichos delitos.

   Reclámese la pieza de responsabilidad civil del instructor de Aurelio y de Aurora y dése cuenta".

   Por auto de aclaración dictado por dicha Sala Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha treinta de noviembre de dos mil cuatro se acordó: "Aclarar el error de la sentencia en el sentido de donde pone "Edurne", debe poner " Edurne".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los acusados Aurelio y Aurora, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Aurelio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE. en su art. 24 número 2, en relación con el art. 53 número 1, del propio Texto Constitucional . Segundo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr . en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los arts. 252, 250,2.6º y 74.2 del vigente Código Penal . Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la L.E.Cr . en su número segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

   Y el recurso interpuesto por la representación de la acusada Aurora, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el motivo primero del art. 849 de la L.E.Cr . por inaplicación de los preceptos de carácter sustantivo: A) al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ . por infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso público con todas las garantías, previsto en el art. 24.2 de la Constitución española ; B) al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2º de la Constitución , ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación de la recurrente en los hechos por los que fue condenada; C) por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por considerar indebidamente aplicados los arts. 248 y 250 del Código Penal . Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados por ambos recurrentes a excepción del segundo motivo de Aurelio que apoya expresamente; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 19 de Abril del año 2006.

El motivo primero y segundo dada su fundamentación y relativa conexión deberán analizarse conjuntamente.

En el primero, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J ., estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) y en el segundo a través de la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr . denuncia la indebida aplicación del art. 252 C.P., en relación al 250.1,6º y 74-2 del mismo cuerpo legal .

1. En realidad la interrelación se concreta en dichos casos al hecho de que no existen pruebas que permitan describir una conducta subsumible en el art. 252 y precisamente por eso lo reflejado en el factum, acorde con las pruebas habidas, no integra el tipo delictivo de apropiación indebida por el que se le condena.

   Las pruebas existentes deben matizar la poco expresiva afirmación factual de que las dos cantidades de dinero entregadas por Cajalón al acusado en su calidad de administrador único de la sociedad Tenedora de Bienes, a quien había concedido un préstamo, las hizo propias.

   Dos clarificaciones deben hacerse sobre esa frase. En primer término no existe prueba que demuestre que gratuitamente y en perjuicio de otro el acusado se apropiara de tales cantidades y por el contrario existen abundantes datos probatorios que apuntan de forma inequívoca y contundente en el sentido de que tales cantidades estaban destinadas a resarcir o recuperar un dinero que previamente había aportado a la sociedad personalmente como administrador y socio único, ya que la designación de su hija como administradora era una simple fiducia y prueba de ello es que aquélla concede poderes plenos a su padre que es quien hace y deshace en la empresa.

2. La prueba habida, trasladada en lo esencial al factum, descubría unas circunstancias que el propio recurrente no niega. Entre ellas:

   1. Compraventa del solar por parte de Tenedora de Bienes cinco para veinte, S.L.

   2. Desde la fecha de la constitución de tal sociedad (7 noviembre 1995), con 500.000 pesetas, no había tenido ingreso alguno, esto es, no había generado actividad lucrativa.

   3. Concesión posterior de un préstamo hipotecario, una vez declarada obra nueva en construcción y realizados cuantos trámites, aportación de planos, informes valorativos, etc. fueron necesarios.

   4. De ese préstamo en dos ocasiones dispone el acusado de 28 millones y posteriormente de 13.250.000 pts., de los cuales poco más de cuatro millones fueron a parar por transferencia a Cajalón, entidad que tenía un saldo deudor con la sociedad constructora.

3. A esos datos que acepta el acusado se añaden otros, que por ninguna de las partes se ponen en entredicho. Destacamos los siguientes:

   1. El 25-4-1997 la sociedad tenedora compra y paga el solar a Vicente; luego, el dinero del que carecía la sociedad sólo pudo aportarlo el acusado que era dueño de la misma (documentos 2 y 5 aportados al acto de la vista).

   2. Cajalón, como cualquier entidad crediticia, puso determinadas condiciones para asumir la financiación (folio 605): adquisición del solar, aportación de licencia de obra y declaración de obra nueva en construcción, tasación del solar, etc.

   3. Las disposiciones del dinero del préstamo, como es usual, y este caso no era excepcional (testimonio del interventor de Cajalón de La Almunia, D. Pedro Miguel) se realizaron con el consentimiento y control de la entidad crediticia, que las entrega. Es su obligación dosificar y controlar la aplicación del uso del crédito si quiere ver aumentado el valor del bien hipotecado, en correlación al incremento del dinero prestado que se halla en descubierto, o mejor, cubierto por hipoteca que pesa sobre lo construido.

   4. La prueba pericial del auditor censor jurado de cuentas ( Benedicto), en informe ratificado en juicio, concluyó que en el periodo acreditado de 1-1-1998 a 31-12-1999, todas las disposicones de dinero que figuran en la contabilidad de la Tenedora de Bienes se aplicaron a la construcción del edificio. En el Libro diario (folio 290) existe un apunte, concretamente el nº 132 de 12-12-1998 en el que se indica como "partida pendiente de aplicación" un pago a Nuevo Archy (sociedad del acusado) por importe de 13.250.000 pts. Esta sería la segunda cantidad que se dice apropiada, según hechos probados.

   La irregularidad es que tal apunte no se realiza en 1997, lo que tampoco es determinante, a los efectos de acreditar una apropiación indebida.

4. Partiendo de esa relación fáctica resultado de la prueba y recogida en lo necesario en el factum, resulta que del propio tenor del mismo (esclarecido el sentido de "hacer propias" las cantidades dinerarias), no constituye el delito por el que se condena.

   En efecto, tales cantidades de dinero las entrega el banco (Cajalón) por su libre consentimiento, para que el acusado que las recibe disponga de ellas.

   El dinero no lo recibe en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo. Cajalón autorizó esas entregas para que las destinara a la construcción del inmueble a cuyo favor tenía esta entidad hipotecado; y así lo hizo, ya que con ello se enjugó el anticipo del pago del solar y los demás gastos de cierta importancia exigidos como requisitos previos para acceder a la concesión del préstamo.

   Pero es que aun cuando hubiera dedicado esos fondos a aplicaciones personales (que no es el caso) se produciría un incumplimiento contractual frente a la entidad crediticia, con las consecuencias civiles que la ley pueda señalar, entre las que tendría en su contra el acusado que le siguieran abonando más entregas del préstamo, si no se aplicaban a la construcción de las viviendas. Si la construcción de las viviendas no progresa, aumentando de valor las fincas, las certificaciones de unidades de obra no permitirían la autorización de nuevas entregas dinerarias por parte de Cajalón.

   Pero en todo caso las repercusiones del incumplimiento serían siempre de orden civil. El delito no puede estimarse cometido, ya que el recurrente no ha dispuesto de nada ajeno, cuya transitoria custodia o depósito se le confiara. El título jurídico de la entrega no es de los que imponen la obligación de devolver o restituir el dinero ( art. 252 C.P .).

   El motivo 1º y 2º deben estimarse, dictando nueva sentencia absolutoria. Ello hace innecesario el análisis del motivo tercero.

   Recurso de Aurora.

Razones de sistemática casacional aconsejan cambiar el orden de análisis de las distintas impugnaciones. En el motivo primero se comprenden tres submotivos que poseen plena autonomía o sustantividad.

Debemos analizar el primero de ellos (ap. A) por tratarse de una cuestión formal con repercusiones en derechos fundamentales.

A continuación se analizaría el motivo 2º, relativo al error facti, por si merecieran alguna alteración los hechos probados y de producirse, sería el caso de examinar el submotivo C) por infracción de ley, al objeto de comprobar si los nuevos hechos integran el delito por el que se condena.

1. El apartado A) del motivo primero denuncia, con base en el art. 5-4 L.O.P.J ., infracción del derecho al juez predeterminado por la ley y a un proceso público con todas las garantías (art. 24-2 C.E .).

La razón de esta protesta se halla en el cambio de un magistrado en la composición del tribunal sin haberlo notificado oportunamente a las partes.

Es evidente que tal anomalía puede calificarse de irregularidad procesal, pero ello no determina el quebranto de ningún derecho fundamental.

Al comenzar el juicio oral pudo haberse percatado el recurrente del cambio y alegar lo procedente; y si no conocía por su nombre a los magistrados o no pudo advertirlo, no por ello iba a dejar de producirse el cambio, si lo fue en cumplimiento de las pertinentes previsiones orgánicas, ya que el juez predeterminado por la ley no significa que la composición de un tribunal deba mantenerse indefinidamente inalterable.

La composición del órgano judicial se produjo conforme a las exigencias institucionales del momento y de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por otro lado, tal cambio no se ha acreditado haya producido una merma en la imparcialidad del magistrado en cuestión, ya que no se aduce motivo alguno que pudiera inhabilitar al mismo por razones subjetivas u objetivas, que dieran base a una recusación.

El submotivo no puede prosperar.

El motivo segundo de esta recurrente se canaliza por la vía del art. 849-2 L.E.Cr . (error facti) por considerar que los hechos probados adolecen de un error apreciativo del tribunal.

1. La impugnante no precisa con exactitud los particulares documentales, ni concreta los aspectos factuales que pretende alterar, pero de su contexto resulta patente cuáles son los puntos atacados:

   1. a través de las escrituras públicas de venta se advierte que la persona que vende no es la acusada, que se hace figurar en el encabezamiento. A ello debe unirse el informe pericial correspondiente que concluye que la firma estampada en tales contratos no es de referida acusada.

   2. con base en las certificaciones del Registro de la Propiedad se quiere hacer constar que la escritura de ampliación de hipoteca se presenta en el Registro (asiento de presentación) por la gestora Dª Almudena el 5 de enero de 1999.

   3. el embargo de los inmuebles vendidos a los acusados se produjo por resolución del juzgado de 17 de noviembre de 1999.

2. El primero y el tercer punto no merecen estimarse, a pesar de ser ciertos los extremos que quiere aclarar la recurrente.

   En efecto, los contratos, a pesar de que el factum manifiesta que se suscribieron por la acusada Aurora, es obvio que lo fueron por el marido, pero en la fundamentación jurídica de la sentencia lo advierte así, sin que el hecho tenga mayor importancia ya que la actividad empresarial y negocial eran realizadas conjunta e indistintamente por uno y otro.

   Tampoco debe estimarse la pretensión del punto c), pues claramente en los hechos probados se hace constar ese dato, y si eso fue así, es evidente que la afirmación del propio factum de que en mayo de 1999 los perjudicados pudieron comprobar la existencia del embargo, no es correcta ya que no pudo ser en esa fecha, sino con posterioridad al 17 de noviembre de 1999, en que se dictó la resolución sometida a inscripción.

3. Sí merece ser atendida la pretensión señalada con la letra b). Es importante completar el factum, con la afirmación, sólo parcialmente confirmada en la fundamentación jurídica, de que "el asiento de presentación que ampliaba la hipoteca de 5 a 10 millones de pesetas, consecuencia de la escritura de 23 de diciembre de 1998 (reflejada en hechos probados) se produjo con fecha 5 de enero de 1999, esto es, antes de que se celebraran los contratos de compraventa de los apartamentos NUM003 y NUM004 con los perjudicados".

   El motivo debe, por tanto, estimarse parcialmente.

De nuevo debemos acudir al motivo primero, apartado C), por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el que se denuncia la no concurrencia de los requisitos necesarios para integrar la estafa, resultando indebidamente aplicado el art. 248 C.P .

1. Desde este apartado combate la recurrente la inexistencia de un "engaño bastante". La naturaleza, características, eficacia, etc. del engaño en la estafa han sido delimitados por esta Sala en más de una ocasión (Véanse entre otras SS. nº 2.202 de 02-01-2003 y nº 40 de 17-01-2003 ).

   Recordemos sobre este punto las consideraciones de la sentencia nº 298 de 14 de marzo de 2003 , según la cual, debe atenderse no sólo a circunstancias objetivas, sino subjetivas y las demás concurrentes en el contexto en que se desenvuelven las relaciones entre el engañador y el engañado.

   Resulta de interés considerar la idoneidad del engaño desde la óptica del sujeto pasivo o víctima del delito.

   En tal sentido la sentencia invocada nos dice que "el engaño, elemento nuclear de la estafa, sólo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que ha cumplido con unos deberes mínimos de diligencia". Alguna sentencia de esta Sala ha señalado "que todo tráfico mercantil está inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y la desconfianza y de acuerdo con tal idea no existirá engaño bastante cuando el sujeto no haya actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a la que estaba obligado" (véase, por todas S.T.S. 29-octubre-1998). Consecuente con tal criterio -sigue diciendo la sentencia 298/03 - "procede excluir la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es".

2. De acuerdo con tal doctrina y partiendo de los hechos probados modificados, es evidente que si tiene acceso al Registro de la Propiedad la ampliación de hipoteca de 5 a 10 millones el 5 de enero de 1999, en cuyo momento se extiende asiento de presentación y los contratos de compraventa se realizan el 5 de febrero y 11 de marzo de 1999, respectivamente, a través de una nota simple los perjudicados pudieron cercionarse perfectamente de la obligación en la que se subrogaban, que a pesar de pactarse en cinco millones, alcanzaba a diez.

   En ocasiones, no obstante la publicidad registral, se puede catalogar a una serie de tretas o estrategias con suficiencia o capacidad engañosa a pesar de lo publicado por el Registro de la Propiedad.

   Pero en este caso, ningún ardid complementario a la constatación de la cifra de 5 millones en el contrato existió, ya que la inscripción de la ampliación de hipoteca la hizo una gestora que actuaba por cuenta de la entidad crediticia Cajalón, y lo hizo con tiempo suficiente para que los perjudicados tuvieran la posibilidad de conocer el crédito hipotecario que asumían.

   Pero es que además, si el precio de la vivienda que compraban se descomponía en una cantidad a entregar en metálico y otra integrada por la subrogación en una deuda frente al banco, constituía un elemental deber del comprador cercionarse sobre la realidad del crédito asumido, a través del Registro de la Propiedad.

   No habiéndolo hecho así, no se entiende bastante e idoneo para inducir a error el engaño empleado.

   En cualquier caso, aunque no se hubiera producido la ampliación de la hipoteca y el crédito asumido hubiera sido de cinco millones, es indudable que la corrección o ajuste entre el contrato y la obligación contraída no hubiera sido objetable, y sin embargo ya habían entregado los perjudicados una cantidad inicial, que al parecer no han recuperado por el desmoronamiento económico de la empresa constructora, sobre la que recayeron la ejecución de diversos créditos de terceros preexistentes.

   Tal circunstancia no permite calificar de estafa al acto realizado (contrato civil criminalizado) ya que la acusada no pensaba lucrarse con el cumplimiento de la obligación de la compradora, ya que lo recibido lo aplicó o invirtió en la obra o por lo menos otra cosa no se ha probado sobre este particular.

   Al no concurrir engaño bastante, no existe delito, procediendo la absolución de la acusada, con reserva de las acciones civiles pertinentes.

Ante la estimación del motivo 1º ap. C) huelga el análisis del apartado B) del motivo primero. Las costas deben declararse de oficio en ambos recursos de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Consecuencia de la estimación del motivo 2º de Aurora, en los hechos probados apartado 1º debe incluirse la afirmación de que "el asiento de presentación que ampliaba la hipoteca de 5 a 10 millones de pesetas, consecuencia de la escritura de 23 de diciembre de 1998 (referida en hechos probados) se produjo con fecha 5 de enero de 1999, esto es, antes de que se celebraran los contratos de compraventa de los apartamentos NUM003 y NUM004 con los perjudicados".

En atención a los argumentos expuestos en la primera sentencia procede decretar la absolución de ambos recurrentes, con declaración de costas de oficio en la instancia y con reserva a las partes de la acciones civiles pertinentes.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a ambos recurrentes, Aurelio y Aurora del delito de que venían siendo acusados con declaración de costas de oficio en la instancia y con reserva a las partes de las acciones civiles pertinentes.

Álcense cuantas trabas y embargos hubieran podido constituirse por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.